Iustel
La AP considera que se dan los requisitos previstos para aplicar la figura de la propuesta de homicidio, ya que ha existido una invitación precisa, concreta, convincente y persuasiva, aceptada por el destinatario, como lo demuestra que la acusada portara cuando fue detenida el dinero para efectuar el primero de los pagos prometidos necesario para cometer el delito, ajustándose a la planificación prevista en la correspondencia vía e-mail que mantuvo con el sicario, por lo que dicta sentencia condenatoria, si bien sin la agravante de parentesco en tanto en cuanto esta circunstancia no es aplicable al estar la acusada ya separada de su ex pareja.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ORENSE
Sala de lo Penal
Sección 2.ª
Sentencia 298/2013, de 12 de julio de 2013
RECURSO Núm: 2/2013
Ponente Excmo. Sr. AMPARO LOMO DEL OLMO
En OURENSE a doce de Julio de dos mil trece.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como SUMARIO (PROC.ORDINARIO) n.º 0004941/2012 del Juzgado de Instrucción N.º 3 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario - Rollo de Sala n.º 2/2013 - por el delito de asesinato propuesto, contra Melisa, DNI NUM000, nacida en Barcelona el NUM001 /1967, hija de Casimiro y de María Carmen, vecina de O Pereiro de Aguiar (Ourense); en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora D.ª MARTA TRILLO GONZALEZ y defendida por el Letrado D. JOSE MANUEL ORBAN SOUSA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Ilma. D.ª AMPARO LOMO DEL OLMO.
I - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de Atestado n.º NUM002 de la UPJU de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense por un presunto delito de asesinato; incoándose en su virtud y en fecha 15/07/2009 la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n.º 2569/2009 por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Ourense, que fueron transformadas en Sumario n.º 4941/2012.
Practicadas las oportunas diligencias, se declaró concluso el Sumario en fecha 10/01/2013, que fue remitido a este tribunal; formándose en su virtud el rollo de Sala n.º 2/2013 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 27/06/2013, y a cuyo acto comparecieron la acusada, Melisa, y quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.
SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato propuesto previsto y penado en el artículo 141 del Código Penal en relación con el artículo 139.2 y 17.2 y 3 del mismo texto legal; del que considera responsable en concepto de autora a la acusada, Melisa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, y solicitando se impusiera a la misma la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas. En cuanto a la responsabilidad civil nada se establece.
TERCERO.- Por la defensa de la acusada se solicitó la libre absolución de su patrocinada.
II - HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se declaran probados los siguientes hechos: La acusada, Melisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 11 de julio de 2009, con el fin de que a su ex pareja, Jose Carlos, le fuera quitada la vida, contactó, a través de la cuenta de correo de la que era usuaria " DIRECCION000 ", con la cuenta " DIRECCION001 ", interesando presupuesto para eliminar en España al anteriormente mencionado. El 12 de julio, y remitida por dicho número de cuenta, al no trabajar aquel en España, contactó con " DIRECCION002 ", solicitando la acusada el coste del servicio; obtenida tal información, el 13 de julio procedió a aportar los datos que le fueron interesados de Jose Carlos en los siguientes términos: " Hola/ respondiendo a su pregunta, el motivo es que durante años he soportado los malos tratos por parte de esta persona, que ahora que a mi no puede, lo hace con nuestro hijo cada vez que tiene que pasar periodos con el. Necesito proteger a mi niño./ El nombre es Jose Carlos, tiene 33 años y con respecto a la foto tiene muchas más canas y la piel un poco más morena, aunque es bastante pálido. Mide aproximadamente 1.70, y no tiene ningún rasgo que le caracterice especialmente. A veces lleva gafas, de pasta negra o azul./ Es un trabajador de clase media fácil de localizar en el supermercado donde trabaja (mercadona, del barrio del puente) a turnos una semana de mañana y otra de tarde. De ahí a su casa se traslada en coche seat Toledo gris metalizado, o en una moto pequeña de la cual no puedo dar más datos. Vive en la AVENIDA000 NUM003, NUM004 NUM005, y aunque vive solo, si que su pareja pasa algunos días en su casa. Lo que más frecuentemente viste es el uniforme del trabajo, camisa rayada verde- naranja- blanco y pantalon verde oscuro. La ciudad es Ourense, en Galicia, noroeste de España. Es una ciudad pequeña donde apenas hay distancias./ Ni dolencias, ni alergias, ni guardaespaldas ni armas./ un saludo "; así mismo, facilitó una fotografía suya, fijando a continuación el usuario de la cuenta en primer término mencionada el pago de 700 euros del total de 3.000 en los que se cifró el acuerdo, a realizar a través de "Western Union", debiendo enviarse tal cantidad a Leovigildo, con domicilio en Lima.
La acusada fue detenida el día 15 de julio a la salida del establecimiento "Mercadona" sito en la Avenida de Celanova, en el que trabaja, portando la cantidad de 787 euros destinados al pago requerido como condición para aceptar el encargo, más gastos de transferencia.
III - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de proposición de homicidio del artículo 141 del Código Penal, en relación con los artículos 138, y 17.2 y 3 del mismo Cuerpo Legal.
Como señala, entre otras, la Sentencia dictada por la sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 2 de diciembre de 2011: "El Artículo 17.2 CP indica que: "La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo." Ha de estar en primer lugar tipificada en la Parte Especial, en relación con un delito o grupo de delitos concretos y determinados. La antijuricidad de la proposición para cometer un delito estriba, igualmente, en el desvalor de la acción y en el desvalor del resultado. El primero viene representado por la idea, proyecto, plan, intención, propósito o voluntad del sujeto pasivo de invitar a otra u otras personas a ejecutar un delito que él está resuelto a cometer, pero no solo o no por sí mismo. Y el desvalor del resultado consiste en el peligro real y efectivo, aún remoto en esta fase pre-ejecutiva pero, desde luego, intenso, que se cierne sobre el bien jurídico protegido por la norma incriminatoria del delito de que se trate. La parte objetiva de la proposición se compone de un elemento negativo: que no se haya iniciado la ejecución del delito, lo cual nos adentraría en la tentativa o delito intentado con absorción por éste de los actos anteriores y de dos elementos positivos: en primer lugar la existencia de un sujeto resuelto a cometer un concreto y determinado delito, pero no a ejecutarlo él personalmente, al menos él sólo. Y en segundo lugar la pretensión por parte del mismo sujeto de captar la voluntad de otra u otras personas en orden a que sean ellas quienes ejecuten el delito o al menos que cooperen con el proponente en la ejecución del hecho.
Los presupuestos y requisitos de la proposición son establecidos entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2002, 25 de julio de 2003 y 22 de septiembre de 2006, al señalar que la proposición para delinquir es una de las hipótesis normativas de las conocidas como " resoluciones manifestadas ", supuestos de verdaderos actos preparatorios, previos a la ejecución del delito, pero que, por meras razones de política criminal y contra el habitual carácter de impunidad de tales actos, inicialmente tan alejados de una verdadera afección del bien jurídico protegido en cada caso, adquieren sustantividad y trascendencia penal por la expresa previsión normativa, derivándose de ello el requisito de que... "sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la Ley " ( artículo 17.3 del Código Penal ).
Tanto el desvalor de la acción, en lo que supone el propósito mismo de que un delito se cometa llegando a invitar a una tercera persona para su ejecución, como el del resultado, con el peligro evidente y efectivo de que el ilícito llegue en realidad a cometerse, justifican plenamente la previsión legal y el castigo para esta clase de conductas, en especial en los casos de atentados contra los más importantes bienes jurídicos y, por ende, más dignos de intensa protección, como es el caso paradigmático de las infracciones contra la vida.
Los requisitos, por consiguiente, para que nos hallemos ante una figura merecedora de punición son, en primer lugar, que exista previsión legal expresa en el supuesto del delito objeto de la propuesta, y aquí la hay a la vista del ya meritado artículo 141 del Código Penal, mientras que, en segundo lugar, la conducta ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona que hasta ese momento no hubiera decidido ya, por sí misma, la ejecución del mismo ilícito, para que lo lleve a cabo, conjuntamente con el proponente o en sustitución de éste.
Es evidente, no obstante, que esa propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible y ser lo suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera la relevancia penal necesaria, así lo indican las SSTS 25 de julio de 2003 y 22 de julio de 2007.
La invitación ha de ser precisa, concreta, convincente y persuasiva resultando intranscendente para la existencia de la proposición que la invitación sea aceptada por el destinatario o destinatarios de la misma. Es más de producirse ésta implicaría realmente la figura de la conspiración ( SSTS. 28 de mayo de 1935, 23 de noviembre de 1991, 244/93 de 5.2 y 1113/2003 de 25.7).
SEGUNDO.- En el supuesto sometido a enjuiciamiento, concurren todos y cada uno de los requisitos mencionados para apreciar que la acusada es autora del delito referido.
Así, y no cuestionado el envío de los correos por parte de aquélla, ninguna duda cabe que los mismos constituían una propuesta concreta y seria de dar muerte a su ex pareja.
A tal efecto, deben tenerse en consideración en primer lugar los términos empleados por la acusada, quien en su primer contacto pide presupuesto para "eliminar objetivo", y, tras obtener respuesta en el sentido de que no se trabaja en España, se le facilita otra cuenta a la que la misma se dirige. En esta segunda ocasión, la acusada vuelve a utilizar el término "eliminar", interesando el coste del servicio.
Y si significativos resultan los términos empleados a efectos de entender acreditada la seriedad de la propuesta, mayor relevancia cabe otorgar a su posterior actuación, enviando a la cuenta de correo " DIRECCION002 " nombre, apellidos, descripción física, costumbres, con detallados datos de los vehículos que utilizaba, lugar de trabajo, horarios, vestimenta, etc., de Jose Carlos, datos que completó con el envío de una fotografía escaneada del mismo.
Debe tenerse en cuenta como dato revelador de la verdadera intención de la acusada la existencia de una previa discusión entre la misma y su ex compañero Jose Carlos, con motivo de haberle cortado éste el pelo al hijo menor de edad que ambos tienen en común, en cuyo transcurso la acusada llegó a amenazar a aquél manifestándole, que "se iba a arrepentir", que "iba a llevar la peor parte", extremo reconocido por la misma. Días después de ocurridos tales hechos, se iniciaron los contactos pidiendo presupuesto para "eliminar" al anteriormente mencionado.
A lo ya expuesto, debe añadirse la relevante circunstancia consistente en que en el momento de procederse a la detención de la acusada, el día 14 de julio, esto es, un día después del último contacto con la mencionada cuenta de correo, aquella llevaba en su poder la suma de 787 euros, coincidente con el primer pago exigido para llevar a cabo el encargo y los gastos de la transferencia a través de Western Union. No resultan atendibles las explicaciones ofrecidas por la defensa, acerca del destino de tal efectivo, habida cuenta que ni el pago a la letrada al que se alude, ya efectuado anteriormente por el compañero sentimental de la acusada, ni la deuda con el bote común, que podría haberse saldado en cualquier otro momento, ni el pago a los suegros al que también se refiere justifican que aquélla portara precisamente dicha cantidad, resultando, junto con los demás medios de prueba, un significativo elemento de juicio para estimar acreditada la seriedad de la propuesta.
La testifical practicada en quien era la pareja sentimental de la acusada en el momento de sucederse los hechos, viene a abundar en tal cuestión, debiendo reseñarse que fue él, quien tras ver los correos en el ordenador de Melisa, acudió a la Guardia Civil para poner tales hechos en su conocimiento, lo que evidencia que otorgó plena credibilidad a los mismos, de hecho y según su propia manifestación cuando los leyó "se asustó". Y si bien en el acto de juicio trata de minimizar un tanto el alcance de la actuación de la acusada, señalando que no cree que realmente la misma quisiera matar a Jose Carlos, sino tan solo amedrentarlo, lo cierto es que el contenido de los mensajes no dejan lugar a duda sobre la verdadera intención de aquélla, la resolución a invitar a un tercero a dar muerte a su ex compañero y la seriedad de la proposición.
Debe significarse que los sucesivos argumentos de descargo ofrecidos por la acusada no convencen a la Sala, no sólo por haber incurrido en contradicciones acerca de su verdadero propósito al remitir los correos, señalando en primer término que se trataba de una broma, para, a continuación, manifestar que pensaba conservarlos para intimidar a Jose Carlos o que se dio cuenta de que se trataba de una estafa y no pensaba continuar por tal motivo, sino por no resultar verosímiles.
Por otro lado, reseñar que la línea argumental de la defensa parece asentarse en el contexto de la tentativa, al situar la actuación de la acusada en el marco de desistimiento voluntario de la acción; tal tesis no puede ser atendida, habida cuenta que no es ese el título de imputación propio del presente debate procesal, sino el de las resoluciones manifestadas, amén de que no cabe entender la concurrencia del mismo, al no llegar la acusada a pagar precisamente porque fue detenida al siguiente día del último contacto con el sicario. El pago, en cualquier caso, no resultaría necesario para la perfección del delito, al resultar irrelevante que la invitación sea aceptada por el destinatario de la misma.
La calificación, sin embargo, frente a la efectuada por el Ministerio Fiscal, estima la Sala que debe ser la de proposición de homicidio, siguiendo la tesis jurisprudencial que entiende que "si el precio se toma como factor integrante de la invitación a delinquir y que mueve la voluntad del sujeto al que la misma se dirige, no puede operar también como elemento típico del delito de asesinato, sin incurrir en "bis in ídem". ( STS 17-11-2005 ).
TERCERO.- Es responsable en concepto de autora de dicho delito la acusada, Melisa, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.
CUARTO.- No concurren en la ejecución de referido delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no resultando aplicable la de parentesco del artículo 23 del Código Penal interesada por el Ministerio Fiscal, al haber cesado ya la relación de pareja que mantenía con la víctima y no obedecer el propósito de la acusada a su relación personal con aquélla.
Se opta por aplicar la pena inferior en dos grados, conforme a lo dispuesto en el artículo 141 del Código Penal, imponiéndose la de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
QUINTO.- Por aplicación del artículo 123 del Código Penal, responderá la acusada del pago de las costas causadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a la acusada, Melisa, como autora responsable de un delito de proposición de homicidio, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas.
La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la sala segunda del tribunal supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
