Los miembros del Ayuntamiento de Freila -Granada- son condenados por estafa al vender una finca rústica no edificable

Iustel

A este respecto, el TS constata que lo cierto es que la declaración de la víctima no fue la única prueba tomada en cuenta por la Sala de instancia, pues basta examinar la sentencia para constatar que el Tribunal contó con un amplio elenco probatorio, entre otros, el testimonio incriminatorio de la querellante; las manifestaciones de los propios acusados, que confirman aspectos concretos del relato de la querellante; o la prueba documental consistente en el contrato privado de compraventa, cuyo original obra en los autos, que ratifica lo afirmado por la querellante, incluida la cláusula manuscrita por uno de los acusados en el contrato, en la que se expresa que al día de la venta en la parcela vendida se podía hacer obra y el Ayuntamiento no exigió permiso, lo cual difería de sus verdaderas posibilidades urbanísticas. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado Don Luciano Varela Castro.

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1178/2011

Ponente Excmo. Sr. CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Rocío y Carlos Antonio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, de fecha 28 de enero de 2011, en causa a los mismos por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano y como recurrido Esmeralda representado por el Procurador Don Miguel Ángel de Cabo Picazo.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Baza instruyó Procedimiento Abreviado con el N.º 14/2010 contra Rocío y Carlos Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda) que, con fecha 28 de enero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el 2 de julio de 2004 agentes del SEPRONA de la Guardia Civil incoaron atestado núm. NUM000 por presunto delito contra la ordenación del territorio contra el aquí acusado Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras localizar en el paraje de Los Llanos de Guadix, junto al embalse del Negratín, término municipal de Freila (Granada), tres viviendas en construcción, una de ellas prácticamente terminada, que estaban siendo levantadas por el referido Sr. Carlos Antonio en terrenos de su propiedad, a quien le imputaron formalmente con esa misma fecha el indicado delito. La investigación policial dio lugar a las Diligencias Previas núm. 972/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Baza en cuyo procedimiento declaró como imputado con fecha 21 de octubre de 2004.

El Sr. Carlos Antonio está casado con la también acusada Rocío, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en aquel momento ostentaba el cargo de teniente de alcalde y concejal del Ayuntamiento de Freila.

El paraje Los Llanos de Guadix, de acuerdo con las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Freila que regían en aquel momento, vigentes hasta la aprobación y publicación el 21 de febrero de 2006 del actual Plan General de Ordenación Urbana del municipio, se encontraba clasificado como suelo no urbanizable general, en el que sólo estaban permitidas las construcciones destinadas a explotaciones agrícolas, las vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de obras públicas, las edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hubieran de emplazarse en medio rural, y los edificios destinados a vivienda unifamiliar en lugares donde no existiera la posibilidad de formación de núcleos de población. En cualquier caso y para edificar una vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable eran condiciones indispensables, entre otras, que la parcela mínima fuera de 10.000 m2, y que la distancia con otras edificaciones fuera superior a 200 metros y a 500 metros respecto de suelos urbanos o aptos para urbanizar, para evitar la formación de núcleos de población.

II.- Conociendo estas circunstancias urbanísticas, en fechas anteriores al mes de septiembre de 2004, los referidos cónyuges pusieron a la venta una finca de olivar sita en ese PARAJE000 de Guadix colindante con el embalse, dentro de la parcela núm. NUM001 del Polígono núm. NUM002 de Freila, propiedad por herencia de D.ª Rocío, cuya intermediación confiaron a una empresa de la zona, la inmobiliaria "Mata" cuya sede se asentaba en una vivienda cercana a dicha finca.

Interesada la ciudadana británica D.ª Esmeralda, residente en España desde 1987 y con domicilio en Altea (Alicante), en la compra de unos terrenos en dicho paraje con la intención de construir dos viviendas de recreo o segunda residencia, una para ella y otra para su hermano, se dirigió a la gerente de a inmobiliaria, D.ª Raquel, quien informada por la cliente de las características que pretendía en la finca a adquirir y de la utilidad que pretendía darle, le mostró in situ los terrenos puestos a la venta por el matrimonio Carlos Antonio - Rocío, cuidándose de señalarle las otras viviendas en obras que el Sr. Carlos Antonio estaba levantando en el lugar. Interesada en esos terrenos y por mediación de D.ª Raquel, D.ª Esmeralda se puso en contacto con el Sr. Carlos Antonio quien la acompañó a visitar los terrenos en venta, mostrándole también las otras casas cercanas para convencerla de que en esos terrenos estaba permitido construir viviendas y que el Ayuntamiento no le pondría ningún problema, para reforzar lo cual le informó, además, que su esposa era miembro de la corporación y el cargo que ostentaba.

Finalmente y en la oficina de la agencia inmobiliaria, el día 19 de septiembre de 2004 la Sra. Esmeralda y D. Carlos Antonio, contando éste con el conocimiento y el consentimiento de su esposa D.ª Rocío, suscribieron contrato privado de compraventa sobre un modelo impreso que facilitó y rellenó D.ª Raquel de acuerdo con las indicaciones que le iba dando el Sr. Carlos Antonio, conforme al cual éste le vendía dos pedazos de terreno de 2.500 m2 cada uno, más otro de 1.000 m2, todos colindantes, de la parcela por el precio de 110.000 euros, del cual en ese mismo momento la compradora pagó 13.200 euros, conviniendo que el resto, 96.800, los pagaría el día de la escritura o en todo caso antes del 25 de octubre siguiente. Comoquiera que el modelo impreso no hacía referencia a las condiciones de edificabilidad de la finca. D.ª Esmeralda exigió a D. Carlos Antonio que lo consignara en el contrato, para contentar a la cual él mismo, de su puño y letra, a continuación de las firmas de compradora y vendedor y tras tachar parte de lo que había escrito D.ª Raquel al respecto, introdujo el texto siguiente "Esta parcela hoy.... se puede hacer obra y el Ayuntamiento no exige permiso de obras, lo que pase tiempo después no asumo ninguna responsabilidad" firmándolo a continuación.

Confiada en que en la finca que había comprado podía construir las dos viviendas, D.ª Esmeralda no creyó necesario hacer ninguna comprobación en el Ayuntamiento por la garantía que le merecía que así se lo hubieran asegurado la agente inmobiliaria y el propio vendedor, máxime cuando éste era constructor en la zona -de hecho, le había ofrecido construirle las viviendas-, y su esposa, además, era concejal, a quien conoció después de la firma del contrato y a quien visitó en alguna ocasión en la sede del Ayuntamiento.

En cumplimiento de lo pactado, el día 25 de octubre de 2004 y en un bar donde habían quedado citados. D.ª Esmeralda pagó a D. Carlos Antonio, estando presente su esposa D.ª Rocío así como D.ª Raquel, la suma de 96.000 euros, 46.000 en metálico y los otros 50.000 mediante cheque bancario del BBVA a la orden de D. Maximo hermano de Esmeralda, quedando a deber los 800 restantes. A continuación se dirigieron todos a la notaría en Baza (Granada) de D.ª Juana Motos Rodríguez donde ya tenían preparada la escritura de compraventa que firmaron D.ª Esmeralda y D.ª Rocío, enterándose en ese momento D.ª Esmeralda que la propietaria era ella y no su esposo. La escritura, confeccionada conforme a los datos que suministró la parte vendedora, reflejó sin embargo un precio de 12.000 euros, que se correspondía con el precio medio de mercado de una finca rústica de olivar en regadío con esa superficie tal y como se describió la finca en la escritura, sensiblemente inferior al pactado y pagado, 110.000 euros, aproximado al que habría tenido esa misma finca de haber radicado en suelo urbanizable y ser susceptible de edificación con uso residencial.

Posteriormente, el 10 de diciembre de 2004, D.ª Esmeralda pagó los 800 euros que le quedaba pendientes del precio.

III.- D.ª Esmeralda tuvo conocimiento, por una noticia de prensa publicada el 9 de enero de 2005 en el Diario Ideal, de la incoación del proceso penal contra D. Carlos Antonio por las viviendas que estaba construyendo en terrenos cercanos al suyo, por lo que, alertada, se dirigió a la Guardia Civil de la cual obtuvo la confirmación de las condiciones urbanísticas reales de la finca adquirida y la imposibilidad legal de construir en ella las viviendas que quería.

El actual PGOU de Freila mantiene la clasificación del paraje Los Llanos de Guadix como suelo no urbanizable por su carácter natural o rural, y sólo permite la construcción de edificios aislados destinados a vivienda unifamiliar si está vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos, previa aprobación del correspondiente Proyecto de Actuación, en lugares donde no exista posibilidad de formación de "núcleo de población".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Antonio y Rocío, como autores responsables de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a cada uno de ellos a las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros (2.880 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en su caso, y al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular; y en concepto de responsabilidad civil, declaramos la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre D.ª Esmeralda y los condenados, incluida la escritura pública otorgada por la Sra. Esmeralda y la condenada D.ª Rocío con fecha 25 de octubre de 2004 ante la Notario de Baza D.ª Juana Motos Rodríguez al número 1217 de su protocolo, como consecuencia de cuya nulidad deberán los condenados devolver a D.ª Esmeralda la suma de 110.000 (ciento diez mil) euros, de cuyo abono responderán por mitad y solidariamente entre sí por sus cuotas, y una vez verificado el total pago de dicha cantidad recuperarán la posesión de la finca cuya venta se declara nula, sólo en cuyo momento se librará mandamiento a dicha Notaria para constancia en su protocolo de la nulidad del negocio jurídico aquí declarada".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación infracción de precepto constitucional e infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- La representación de Carlos Antonio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de Precepto Constitucional al amparo del N.º 852 de la LECrim., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del N.º 2.º del art. 849 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba. TERCERO: Infracción de ley al amparo del N.º 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción del artículo 248 del Código Penal.

La representación de Rocío, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de Precepto Constitucional al amparo del N.º 852 de la LECrim., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del N.º 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción de los artículos 248 y 250.1.6.º del Código Penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiuno de marzo pasado, asumiendo esta Ponencia el Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Touron, en sustitución del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomes, al haber formulado este último Voto Particular.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 28 de enero de 2001, condena a los recurrentes como autores de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión y ocho meses de multa, con una cuota diaria de doce euros. Frente a ella se interponen los presentes recursos, articulado el primero en tres motivos, por presunción de inocencia, error de hecho e infracción de ley, y el segundo en otros dos, por presunción de inocencia e infracción de ley.

SEGUNDO.- En el primer motivo interpuesto por la representación del condenado Carlos Antonio, articulado al amparo del art 852 de la Lecrim, se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia, garantizado en el art 24 2.º de la CE. Considera el recurrente que la Sala de instancia solamente ha tomado en consideración como prueba de cargo la declaración de la víctima, lo que considera insuficiente para acreditar el engaño que se le imputa, como elemento constitutivo de la estafa.

Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la reciente sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1.º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2.º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3.º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

TERCERO.- En el caso actual la Sala sentenciadora relaciona sucintamente en el fundamento tercero de la sentencia impugnada la prueba tomada en consideración para fundamentar su convicción, señalando que:

"La principal prueba de cargo radica, desde luego, en el testimonio incriminatorio de la propia querellante D.ª. Esmeralda, a nuestro juicio sincero y sin otro objetivo, fuera de su natural deseo de recuperar el dinero defraudado, que el de declarar la verdad sobre las circunstancias que le llevaron a firmar ese contrato de compraventa que tan perjudicial resultó a sus intereses. La declaración de la testigo, por lo demás, encuentra en parte su corroboración en la testifical de D.ª. Raquel, en algunas manifestaciones de los acusados y, sobre todo, en el contrato privado de compraventa obrante original al folio 202 de los autos del que cabe destacar la cláusula manuscrita por el propio acusado (según éste reconoció y así lo corrobora la pericial caligráfica ratificada en juicio por la perito Sra. Inocencio ) el mismo día en que se firmó el contrato, por el cual, si bien con una redacción un tanto equívoca, tranquilizaba a la compradora sobre las condiciones de edificabilidad de los terrenos".

Se trata de prueba de cargo constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, y legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que no se discute por la parte recurrente.

CUARTO.- Se alega por la parte recurrente, sin embargo, la insuficiencia de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, estimando que fue la única prueba tomada en consideración por el Tribunal sentenciador.

Sin perjuicio de lo que señalaremos más adelante sobre la validez y eficacia de este medio probatorio, lo cierto es que la declaración de la víctima no fue la única prueba tomada en consideración por la Sala, pues basta examinar la sentencia para constatar que el Tribunal contó con un amplio elenco probatorio:

1.º) El testimonio incriminatorio de la querellante D.ª. Esmeralda.

2.º) La declaración testifical de D.ª. Raquel, que lo corrobora en gran parte.

3.º) Las manifestaciones de los propios acusados, que confirman aspectos concretos del relato de la querellante.

4.º) La prueba documental consistente en el contrato privado de compraventa, cuyo original obra en los autos, que ratifica lo afirmado por la querellante.

5.º) La cláusula manuscrita por el propio acusado en el contrato, en la que se expresa que al día de la venta en la parcela vendida se puede hacer obra y el Ayuntamiento no exige permiso, cláusula firmada personalmente por el recurrente.

6.º) La pericial caligráfica ratificada en el juicio por la perito judicial, que acredita la autoría de esta cláusula.

7.º) La prueba pericial de valoración, elaborada por dos peritos tasadores que puso de manifiesto que el valor de mercado de la finca, conforme a sus verdaderas posibilidades urbanísticas, se sitúa alrededor de los 12.000 euros, mientras que a la recurrente le cobraron por el terreno prácticamente diez veces más, 110.000 euros, lo que solo se explica porque no se le vendió como finca rústica sino como finca en la que se podían edificar viviendas de segunda residencia conforme al destino expresado por la compradora.

8.º) La prueba documental obrante en el rollo de Sala consistente en informe oficial de la Diputación de Granada, del que se deduce que conforme a las normas subsidiarias vigentes cuando se realizó la venta no existía posibilidad legal alguna de construir las dos viviendas de recreo que planeaba la compradora, y ni siquiera una, pues se requería para construir un mínimo de diez mil metros de parcela por vivienda y el terreno vendido solo medía seis mil.

9.º) La misma prueba documental que acredita que una vez vigente el PGOU, cuya aprobación era inminente cuando se celebró la venta, únicamente pueden construirse en esa zona edificaciones vinculadas a fines agrícolas, forestales o ganaderos.

10.º) La confesión de los condenados, de la que se deduce que la propietaria y vendedora de la finca, esposa del recurrente, era Teniente de Alcalde del Ayuntamiento, lo que permite inferir un conocimiento suficiente de la normativa urbanística.

11.º). La prueba documental acreditativa de que el recurrente fue imputado en diligencias previas núm. 972/2004, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Baza, por un delito contra la ordenación del territorio, precisamente por la construcción de tres viviendas en suelo no urbanizable en un terreno de su propiedad contiguo a la finca vendida.

12.º) La prueba documental integrada por las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Freila, que calificaban el terreno donde se ubica la finca vendida como suelo no urbanizable general, en el que solo se permitían construcciones auxiliares de explotaciones agrícolas, y otras, excepcionalmente, siempre que la parcela mínima fuese superior a 10.000 metros cuadrados.

A la vista de este conjunto probatorio, que incluye prueba testifical, documental y pericial abundante, es claro que carece del menor fundamento la alegación de la parte recurrente en el sentido de que la declaración de la víctima no es suficiente por si sola para fundamentar la condena, pues consta que el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba plural, variada y contundente, que corrobora y ratifica la declaración de la perjudicada.

QUINTO.- Ha de tomarse en consideración, además, que la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que, como hemos puesto de relieve, no sucede en el caso actual.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala del Tribunal Supremo (Sentencias 19 y 28 de febrero de 2.000; 23 y 27 de febrero y 7 de mayo de 2.004, y 23 de diciembre de 2.008 entre otras muchas, incluida la STS 187/2012, de 20 de marzo, entre las más recientes).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete al Tribunal de Casación es el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

SEXTO.- La parte recurrente cuestiona la credibilidad subjetiva de la declaración de la perjudicada alegando que tiene interés en defender sus expectativas de negocio y su posición en el proceso, y por ello no merece credibilidad.

Es cierto que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS Sala 2.ª de 23 Octubre 2.008, entre otras muchas).

Ahora bien, en el caso actual no concurre este supuesto que podría empañar la credibilidad de la víctima, pues no existía relación alguna entre la perjudicada y los condenados con anterioridad a las negociaciones para la venta por la que éstos han sido condenados. No concurre indicio alguno, ni se menciona por la parte recurrente, acerca de cualquier relación previa que pudiera ser indicadora de un móvil de odio, resentimiento, venganza o enemistad en la denuncia, sino que por el contrario los datos ponen de relieve que con anterioridad a los hechos integradores del delito enjuiciado, las dos partes ni se conocían.

Naturalmente lo que no se puede tomar en consideración como parámetro para insinuar un supuesto móvil espurio es el propio perjuicio ocasionado por el delito, pues si se admitiese dicha tesis habría que prescindir en todo caso del testimonio de la víctima, ya que es consustancial a la condición de perjudicado el deseo de que se haga justicia sin que ello pueda ser suficiente para poner en duda la credibilidad de su testimonio.

SÉPTIMO.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008, entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso actual la declaración de la víctima, como se deduce de la valoración del Tribunal sentenciador, es coherente en sí misma, pues su versión no incluye aspectos insólitos o extravagantes, ni es objetivamente inverosímil por su propio contenido. Además está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como ya se ha señalado al relacionar el conjunto de elementos probatorios de los que ha dispuesto el Tribunal, que coinciden entre si y ratifican el testimonio de la perjudicada. Concurren en consecuencia los dos parámetros, coherencia interna y externa, que dotan a la declaración de la víctima de credibilidad objetiva.

OCTAVO.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable “no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones” ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros para la valoración del testimonio de la víctima, con el fin de que esta valoración sea razonable y controlable en vía casacional.

NOVENO.- En el caso actual la credibilidad subjetiva, como ya se ha señalado, no es cuestionable en la medida en que por el recurrente no se indica la existencia de ningún móvil espurio que pudiera afectar a la declaración de la víctima, más allá de su propia condición de perjudicada, sin que de las características físicas o psíquicas de ésta pueda deducirse ningún factor específico de incredibilidad.

Tampoco la credibilidad objetiva, como también se ha expresado, dado que no se cuestiona que el relato de la víctima sea coherente, y es claro que ni es contrario a las reglas de la lógica o de la experiencia, ni incluye aspectos insólitos o extravagantes, u objetivamente inverosímiles. Por otra parte existen declaraciones de los propios acusados, así como pruebas testificales, documentales y periciales que constituyen manifiestamente elementos objetivos de corroboración. Es difícil en la práctica jurisdiccional, contemplar un supuesto en el que la declaración de la perjudicada se encuentre ratificada por tantos y tan plurales elementos de corroboración.

DÉCIMO.- La impugnación de la parte recurrente se refiere, en concreto y de forma muy sucinta, al tercer parámetro de valoración, la persistencia y ausencia de contradicciones de la declaración. Se alega que la víctima introdujo en el acto del juicio una serie de manifestaciones que no había declarado en la instrucción, "tendentes a afirmar o aseverar la existencia del engaño".

Esta alegación no puede considerarse suficientemente relevante para enervar la validez del testimonio de la víctima. La parte recurrente no concreta las supuestas nuevas manifestaciones ni identifica los pasajes de las sucesivas declaraciones en que estas diferencias se ponen de relieve. Sin precisar de modo explícito ninguna contradicción ni en que momentos o pasajes del relato se pueden apreciar, resulta difícil el control casacional, por lo que ha de estimarse que se trata de una alegación de defensa, sin un contenido específico.

En cualquier caso, analizadas las actuaciones y revisada la grabación del juicio oral se constata que el relato de la víctima fue en todo momento concreto, preciso y sustancialmente uniforme, y que mantiene la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Por lo que se refiere a la alegación de que la declaración prestada en el juicio oral es más minuciosa, ha de tenerse en cuenta que constituye una consecuencia lógica y avalada por las reglas de la experiencia que del interrogatorio contradictorio efectuado en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y los letrados de la Defensa, emana una mayor precisión en los detalles. Detalles que no necesariamente tienen que figurar en las declaraciones prestadas durante la instrucción, porque el mayor número de cuestiones planteadas a través de las preguntas de los diversos profesionales intervinientes en el interrogatorio, conduce generalmente a un relato más minucioso. Lo relevante es que no se aprecien contradicciones y que exista una coincidencia y coherencia lógica desde la denuncia inicial a la declaración prestada en el juicio oral sobre los elementos determinantes de la declaración y relevantes para la subsunción, que es lo que cabe apreciar en el caso actual.

UNDÉCIMO.- En consecuencia, ha de considerarse que la declaración de la víctima constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Pero ha de tenerse en cuenta, además, que el Tribunal sentenciador, como ya se ha expresado, contó con otras pruebas de cargo, de carácter testifical, documental y pericial y va valorando las distintas pruebas, en contraste con la declaración de la perjudicada, comprobando como ésta se corrobora por el conjunto del elenco probatorio.

En concreto sobre la cláusula suscrita por el recurrente en la que éste reafirma de modo expreso la posibilidad de construir en la finca vendida, y sobre aspectos relevantes de la declaración de la perjudicada, razona el Tribunal sentenciador, lo siguiente:

"Sobre esta concreta cláusula se ha pretendido por la Defensa del acusado que con lo en ella consignado el Sr. Carlos Antonio no estaba engañando a nadie ya que las Normas Subsidiarias por entonces vigentes no impedían de forma total y absoluta cualquier tipo de obras en la zona, permitiendo construir casetas de aperos, edificaciones destinadas a la explotación agrícola e incluso viviendas unifamiliares en cierta condiciones, todo ello bajo el principal argumento de que D.ª Esmeralda nunca les expresó su intención de construir allí ninguna vivienda. En este punto, volvemos a la declaración de la propia perjudicada que estimamos ha de prevalecer por la simple lógica de los acontecimientos (además de por su fiabilidad ya valorada): es evidente que una señora residente en la lejana localidad de Altea no podría albergar otro interés encomprar una finca situada en el recóndito pueblo granadino de Freila, junto al embalse, que el de hacerse allí una segunda vivienda para ocio y recreo, y no para cultivar el olivar allí existente en lo cual no ha mostrado el más mínimo interés cual se corresponde con la circunstancia, admitida por el propio acusado en juicio, de que él mismo, para colmo y arrogándose facultades dominicales que no tiene, ha autorizado a un vecino del pueblo a cosecharla aprovechando la ausencia de la propietaria.

Tampoco resulta razonable que D.ª Esmeralda pagase 110.000 euros por una finca cuya utilidad rústica no pensaba modificar, a un precio en elmercado de finca susceptible de edificación, cual por otro lado coincidieron en valorar los dos peritos tasadores, tanto el presentado por la Acusación Particular como la perito judicial, al ratificar en juicio sus informes en los que sólo discreparon ligeramente sobre el valor de mercado de la finca de acuerdo con sus verdaderas condiciones urbanísticas, pero en ambos casos cercano al ficticio de 12.000 euros que se fijó en la escritura pública de compraventa. Y por lo demás, tanto el acusado como la testigo D.ª. Raquel coinciden en que, cuando D.ª. Esmeralda se interesó por la finca, también le mostraron las viviendas cercanas que el acusado estaba construyendo, justo las que motivaron la incoación contra él del proceso penal por delito contra la ordenación del territorio.

También, para cuestionar la credibilidad de la perjudicada y quizá obtener un trato penal más favorable que evitase la apreciación de la cualificación de la estafa, el acusado ha negado recibiera otro dinero de la compradora que los 50.000 euros pagados con cheque bancario. Pero a la hora de justificar semejante afirmación y preguntado por lo que él mismo firmó o escribió en el contrato privado de compraventa, cuyas firmas y letras reconoció, ofreció excusas inconsistentes e inaceptables, como que lo puso porque se lo pidió D.ª. Esmeralda para justificarse ante otro socio (¿se refería al hermano de ella para quien también pretendía construir otra vivienda en los terrenos?) pero no llegó a cobrarlo, o que para él el contrato era sólo un borrador..., desmintiéndole en semejantes afirmaciones la testifical de la propia D.ª Raquel que, aún a disgusto y tratando de no comprometer el acusado, recordó que el día de la escritura en Baza, antes de acudir a la Notaría a la que ella tambiénasistió, habían estado en un bar donde hubo un pago de dinero metálico.

Y, en fin, en prueba de las verdaderas condiciones de edificabilidad del terreno nos encontramos con la valiosa información ofrecida por la Diputación de Granada, en el informe obrante al rollo de Sala como documental anticipada propuesta por la Defensa, que refleja en lo que aquí nos interesa y en relación con esa finca lo que regía en las Normas Subsidiarias y lo que rige actualmente en el PGOU de la localidad de Freila, conforme a los cuales ni a la fecha de la compraventa, y mucho menos en la actualidad, habría posibilidad legal de construir ni siquiera una sola vivienda en los terrenos adquiridos por la querellante con la utilidad que pretendía la Sra. Esmeralda, condiciones que de otra parte admitió el acusado conocer perfectamente en el momento en que le vendió la finca aún insistiendo en que ella nunca le trasmitió su deseo de construir una vivienda, lo que, como antes hemos razonado, se ha de rechazar".

Es fácil comprobar que el Tribunal sentenciador, con buen criterio, analiza razonada y razonablemente la prueba practicada, corroborando la declaración de la perjudicada con declaraciones del propio recurrente, y de la testigo D.ª. Raquel, con prueba pericial aportada por los peritos tasadores, y con el informe emitido por los técnicos de la Diputación de Granada sobre las condiciones de edificabilidad de los terrenos, motivando con todo acierto, de modo razonado y conforme a las reglas de la lógica y las normas de experiencia, su convicción probatoria.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, ya que no concurre vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues la sentencia impugnada se apoya en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

DÉCIMO SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2.º de la Lecrim, considera que el Tribunal sentenciador ha incurrido en error de hecho al definir las condiciones en que los distintos instrumentos de planeamiento autorizan la edificación en el paraje denominado "Llano de Guadix", del término municipal de Freila, así como por fijar una fecha de venta en septiembre de 2004, cuando en el documento privado aparece una fecha anterior, concretamente del mes de abril.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas, y 162/2012, de 15 de marzo, entre las más recientes) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2.º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1.º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de naturaleza distinta, por más que esté documentada en la causa;

2.º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3.º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim;

4.º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

El art. 849 2.º contiene un supuesto de infracción de ley (indirecto), como se desprende del propio texto legal. Por lo tanto, el motivo de casación carecerá de fundamento cuando los documentos que se invoquen no puedan conducir a la demostración de una infracción de ley.

DÉCIMO TERCERO.- Aplicando dicha doctrina al supuesto actual, es clara la desestimación del motivo. En efecto ninguno de los documentos citados acredita la equivocación del Juzgador pues en los hechos probados de la Sentencia recurrida no se contiene ningún dato fáctico contradictorio con lo que los documentos citados por el recurrente, por su propia condición y contenido, son capaces de acreditar.

Por lo que se refiere a la definición de las condiciones en que los distintos instrumentos de planeamiento autorizan la edificación en el paraje denominado "Llano de Guadix", del término municipal de Freila, el informe citado por la parte recurrente, elaborado por los servicios técnicos de la Diputación de Granada y solicitado por la propia Sala sentenciadora, de fecha tres de diciembre de 2010, no solo no contradice lo declarado probado por el Tribunal sentenciador sino que lo ratifica plenamente.

Declara probado el Tribunal sentenciador en el párrafo tercero de apartado primero de los hechos probados que:

El paraje de Los Llanos de Guadix, de acuerdo con las Normas subsidiarias del Ayuntamiento de Freila que regían en aquel momento, vigentes hasta la aprobación y publicación el 21 de febrero de 2006 del actual Plan General de Ordenación Urbana del Municipio, se encontraba clasificado como suelo no urbanizable general, en el que sólo estaban permitidas las construcciones destinadas a explotaciones agrícolas, las vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de obras públicas, las edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hubieran de emplazarse en medio rural, y los edificios destinados a vivienda unifamiliar en lugares donde no existiera la posibilidad de formación de núcleos de población. En cualquier caso y para edificar una vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable eran condiciones indispensables entre otras, que la parcela mínima fuera de 10.000 m², y que la distancia con otras edificaciones fuera superior a 200 metros y a 500 metros respecto de suelos urbanos o aptos para urbanizar, para evitar la formación de núcleos de población".

Y dice el informe técnico citado para contradecir este dato fáctico que:

"En el año 2004, la zona conocida como Llano de Guadix se encontraba clasificada como Suelo No Urbanizable (General), en el que se permitían únicamente las construcciones destinadas a explotaciones agrícolas, las vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas y las edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, así como edificios aislados destinados a vivienda unifamiliar, en lugares donde no exista la posibilidad de formación de núcleo de población... En el año 2004 se permitían construcciones destinadas a vivienda unifamiliar, con las siguientes condiciones:

- Parcela mínima: 10.000 m² (para la no formación de núcleo de población).

- Distancia superior a 200 m. a otras edificaciones y superior a 500 m. a Suelos Urbanos o Aptos para Urbanizar (para la no formación de núcleo de población)".

En consecuencia la Sala sentenciadora no ha incurrido en error alguno, pues es claro que las normas subsidiarias vigentes en 2004 no permitían edificar en ese paraje a los particulares más que edificaciones vinculadas a la explotación agrícola y viviendas unifamiliares aisladas cuando no existiese la posibilidad de formación de núcleo de población, lo que requería, entre otros requisitos una parcela mínima de diez mil metros², como se expresa con exactitud en el relato fáctico.

La parte recurrente pretende introducir cierta confusión refiriéndose a la parcela mínima para cultivo en zonas de regadío, a los efectos de posibilidad de segregación de fincas de menor tamaño, cuestión que es totalmente irrelevante a efectos de la autorización de una edificación residencial como la que pretendía construir la perjudicada. En cualquier caso señala de modo expreso el referido informe técnico, en su conclusión final, que con independencia de la parcela mínima de cultivo "las normas subsidiarias establecían una superficie mínima de parcela para poder edificar en suelo no urbanizable de 10.000 metros cuadrados por cada vivienda edificada".

DÉCIMO CUARTO.- En cuanto a las condiciones de edificabilidad de la finca derivadas del Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Freila, que se encontraba en tramitación cuando se vendió la finca, y entró en vigor meses después, dice el relato fáctico de la sentencia impugnada lo siguiente:

El actual PGOU de Freila mantiene la clasificación del paraje Los Llanos de Guadix como suelo no urbanizable por su carácter natural o rural, y sólo permite la construcción de edificios aislados destinados a vivienda unifamiliar si está vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos, previa aprobación del correspondiente Proyecto de Actuación, en lugares donde no exista posibilidad de formación de "núcleo de población".

Y el referido informe obrante al rollo de Sala dice sobre este extremo que:

"En el año 2004, el instrumento general de planeamiento vigente, eran las Normas Subsidiarias de Freila, aprobadas definitivamente con fecha de 27 de abril de 1.998 por la Consejería de Obras Públicas y Vivienda y publicadas en el B.O.P. de fecha 9 de septiembre de 1.999.

En la actualidad está vigente el Plan de Ordenación Urbana de Freila, aprobado definitivamente el 12 de mayo de 2005 y publicado en el B.O.P. en fecha 21 de febrero de 2.006...En la actualidad la zona conocida como Llano de Guadix se encuentra clasificada como Suelo No Urbanizable por su carácter Natural o Rural, se permiten las construcciones destinadas a los recursos agrarios, las vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas y las edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, así como edificios aislados destinados a vivienda unifamiliar siempre que esté vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos como establece el art. 52.1.B)b) de la LOUA, previa aprobación del correspondiente Proyecto de Actuación por el procedimiento establecido en los artículos 42 y43 de la LOUA, en lugares donde no exista la posibilidad de formación de "núcleo de población".

Es claro que el documento no solo no acredita error alguno sino que confirma de modo prácticamente literal lo expresado por el Tribunal sentenciador en el relato fáctico.

DÉCIMO QUINTO.- Por lo que se refiere al segundo error probatorio denunciado, la fecha de la venta en documento privado, que se fija en el relato fáctico en septiembre de 2004 cuando en el documento privado aparece una mención al mes de abril, es claro que no concurren los requisitos legales para la estimación del motivo, en primer lugar porque al ser un documento privado no es fehaciente sobre la fecha, en segundo lugar porque en lugares distintos del documento figuran las dos fechas, abril y septiembre, en tercer lugar porque el Tribunal dispuso de otras pruebas para determinar la fecha correcta y en cuarto lugar por que se trata de un dato que no se estima determinante para la subsunción. Razones que se citan acumuladamente pero que, en todo caso, cualquiera de ellas determina por si sola la imposibilidad de que prospere el motivo.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DÉCIMO SEXTO.- El tercer motivo de recurso, interpuesto al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, alega indebida aplicación del delito de estafa por insuficiencia del engaño y falta de autotutela de la compradora, que de haber actuado con mayor diligencia podría haber conocido que las condiciones de edificabilidad no coincidían con las manifestadas por el vendedor.

Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño “bastante” a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

En el caso actual la Sala sentenciadora describe el conjunto de la conducta engañosa, de forma correcta y minuciosa, razonando en el fundamento jurídico segundo de su resolución que:

"... considera este Tribunal que la conducta que resulta atribuible a los acusados de acuerdo con el relato fáctico anterior reúne cuantos elementos configuran el tipo delictivo de la estafa, pues D.ª Esmeralda, ciudadana británica que, como otros muchos compatriotas, se enamoró del bello y agreste entorno del embalse del Negratín del municipio granadino de Freila, desde el primer momento que contactó con la agencia inmobiliaria que recibió el encargo del acusado D. Carlos Antonio, concibió la falsa idea de que podría comprar un terreno colindante con el embalse donde construir una vivienda como segunda residencia y otra más para su hermano, fomentada por las expectativas que en este sentido le transmitió el acusado con la ayuda de la intermediaria asegurándole que no tendría ningún problema legal para edificar las viviendas que él mismo se ofreció a construirle: de ahí que en el mismo momento en que visitó los terrenos en venta se ocupara el acusado de mostrarle las otras viviendas que en distintas fases constructivas (una de ellas prácticamente terminada) él mismo estaba edificando en terrenos de su propiedad muy próximos a los que le ofrecía, y le hiciera hincapié en el cargo que como teniente de alcalde y concejal del Ayuntamiento desempeñaba su esposa (finalmente la verdadera vendedora de la finca), como una garantía más de la legalidad del uso a que la compradora aspiraba destinar la finca, ocultándole por tanto las verdaderas condiciones urbanísticas del terreno de acuerdo con las normas de planeamiento que en aquel momento regían en el municipio, las Normas Subsidiarias después derogadas por el actual PGOU de Freila, conforme a las cuales la posibilidad legal de edificar en esa zona una vivienda para uso residencial conforme pretendía D.ª Esmeralda era inexistente debido a las importantes limitaciones que se establecían, que reducían esa posibilidad a lugares donde no existiera riesgo de formación de núcleos de población y por ello se exigía, entre otras condiciones de la finca donde edificar, que la parcela mínima fuera de 10.000 m2, superficie que no sólo no alcanzaban los terrenos objeto de la compraventa -los tres pedazos sumaban sólo 6.000 m2-, sino que además vedaba toda posibilidad de edificar dos viviendas cual pretendía la compradora. Es más, en aquel momento, septiembre de 2004, estaba gestándose y a punto de ser aprobado el PGOU del municipio que, como se describe en el relato fáctico anterior, venía a endurecer todavía más las ya de por sí limitadas condiciones de edificabilidad de viviendas unifamiliares en el paraje ya que esta nueva norma de planeamiento, aprobada definitivamente apenas unos meses después en mayo de 2005, mantiene la clasificación de suelo en esa zona como no urbanizable y sólo permite ese tipo de construcciones cuando estén vinculadas a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos en lugares donde no exista la posibilidad de formar núcleos de población y previa aprobación del correspondiente Plan de Actuación por los trámites previstos en la Ley de Ordenación Urbana de Andalucía.

A la ocultación o distorsión de tales datos, que el acusado forzosamente tenía que conocer por las actividades constructivas que estaba desarrollando en el municipio y su vinculación con el Ayuntamiento del que su esposa era miembro con un cargo relevante, se une también el hecho significativo de que dos meses antes de entrar en contacto con D.ª Esmeralda, a primeros de julio de 2004, ya había sido imputado por la Guardia Civil como autor de un presunto delito contra la ordenación del territorio por la ilegalidad de esas tres viviendas que estaba construyendo junto a los terrenos que iba a vender a D.ª Esmeralda y que no tuvo empacho en mostrarle para reforzar en ella la idea de la legalidad de sus aspiraciones; por todo eso y con el apoyo que obtuvo de la agente inmobiliaria que tampoco advirtió a la compradora, creó artificiosamente en la víctima el clima propicio para que aceptara la transacción creándole el error de que con la compra de los terrenos quedarían satisfechas las expectativas del destino o utilidad que quería darles, y la indujo a firmar un contrato de compraventa de unos terrenos que sólo valían como lo que realmente eran y siguen siendo, una finca rústica de aprovechamiento agrícola -olivar- con un precio medio en el mercado de entre 10.000 a 18.000 euros, y a pagar por ella el abultado precio de 110.000 euros como si de un terreno urbanizable y apto para la edificación de viviendas se tratara.

Es más, cuando los cónyuges acusados recibieron la mayor parte del dinero del precio, 96.000 euros, el mismo día de otorgamiento de la escritura el Sr. Carlos Antonio se encontraba ya formalmente imputado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Baza por el delito contra la ordenación del territorio investigado por la Guardia Civil, lo cual, ocultado desde luego a la compradora, da cumplida cuenta de la conciencia que los acusados podían tener sobre el riesgo que inadvertidamente afrontaba D.ª. Esmeralda de que no podría construir las viviendas que quería sin incurrir en ilegalidad.

Y afirmamos la idoneidad del engaño, en los términos que se acaban de exponer al analizar la doctrina jurisprudencial al respecto, por las mismas razones que la perjudicada ofreció a este Tribunal durante su declaración en juicio: estando bien integrada en la sociedad española al ser residente desde hace más de veinte años, con un aceptable dominio del idioma y un buen nivel cultural hasta donde pudo apreciarse, y conociendo que en España, para construir en un terreno, se necesita un permiso del Ayuntamiento, estimó que las garantías que le ofrecía el acusado eran suficientes para no sospechar de la ilegalidad de sus pretensiones constructivas en el terreno, pues era la palabra no sólo de un vendedor sino también de un constructor de la zona casado además con un cargo relevante del Ayuntamiento, todo ello reforzado por la complacencia y el asentimiento de la agente inmobiliaria afincada también en la localidad desde hacía tiempo, en quien presumía la necesaria profesionalidad; esto, a nuestro juicio, era bastante para confiar que lo que le decían era verdad sin necesidad de hacer comprobaciones en el Ayuntamiento sobre las normas urbanísticas, por lo demás siempre farragosas para alguien lego en la materia, máxime cuando en el mismo contrato y a su instancia, el acusado aseguraba que en los terrenos comprados podía hacer obra sin dificultades para su legalización que pudieran proceder del Ayuntamiento".

DÉCIMO SÉPTIMO.- A la vista del razonamiento expresado por el Tribunal de instancia, y de los elementos concurrentes en el caso ha de considerarse el engaño articulado como perfectamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

En efecto, partiendo del respeto al hecho probado, como constituye norma inexcusable en un motivo por infracción de ley y resulta inevitable una vez desestimados los motivos articulados por presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, únicos que permiten impugnar los hechos declarados probados, está acreditado que los acusados, guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa de la víctima, ciudadana extranjera, y aprovechando su expresado deseo de construirse una residencia para si y otra para su hermano en un paraje de gran belleza natural al borde del embalse del Negratín, le vendieron una finca rústica dedicada a olivar de regadío por un precio diez veces superior a su valor de mercado, asegurándole por escrito en el documento privado de venta que se podía edificar y reforzando esta afirmación por la posición oficial de la vendedora, cuya pública condición de Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Freitas, localidad donde se situaba la finca vendida, permitía confiar en que la normativa municipal efectivamente permitía la construcción pretendida.

La apariencia de credibilidad de los vendedores, promotor y constructor el marido, Teniente de Alcalde la esposa, que es la verdadera propietaria de la finca vendida, la "puesta en escena" que incluía la exposición de otras viviendas unifamiliares que estaba construyendo el vendedor en terrenos de su propiedad en la misma zona, lo que aparentemente confirmaba la regularidad y normalidad de la construcción en los terrenos contiguos y la promesa de construir él mismo otras dos similares para la compradora (edificaciones, por cierto, por las que le fue abierto al recurrente un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción de Baza por delito contra la ordenación del territorio), la ocultación de las limitaciones constructivas obrantes en las normas subsidiarias aprobadas por el Ayuntamiento, así como su próximo endurecimiento en el Plan General de Ordenación en trámite, que necesariamente tenía que conocer la propietaria del terreno, por su condición de miembro activo de la Corporación municipal, son factores que movieron engañosamente el ánimo de la perjudicada a efectuar el desembolso patrimonial en beneficio ilícito de los condenados.

Estos, una vez constatada por la víctima la imposibilidad de edificar, reforzada en el nuevo PGOU municipal, se negaron a devolverle el dinero engañosamente percibido, pese a las gestiones realizadas.

DÉCIMO OCTAVO.- A la vista de estos datos ha de considerarse que el engaño era y fue absolutamente idóneo y suficiente, tal y como lo estima, de forma a nuestro entender absolutamente correcta, el propio Tribunal sentenciador.

Y que este engaño, tanto omisivo por ocultar las verdaderas condiciones urbanísticas del terreno vendido, como activo, al incluir expresamente en el contrato privado una cláusula referente a que se podía edificar y el Ayuntamiento no exigía permiso de obras, generó en la perjudicada una representación que no se correspondía con la realidad.

Por tanto el engaño empleado en el caso actual, delimitado tanto por la característica de ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es claramente subsumible en el tipo penal de la estafa.

Desde la perspectiva de la imputación objetiva, la maniobra fraudulenta y de ocultación desplegada por los acusados cumple con el juicio de previsibilidad objetiva, pues, era previsible para los acusados y deliberadamente buscado por ellos que se generaría un error en la perjudicada que motivaría un acto de disposición.

Para esta valoración hay que tomar muy especialmente en consideración la condición de la propietaria de la finca vendida, miembro de la propia Corporación Municipal a quien compete redactar y aprobar la normativa de planeamiento, y mantener en su territorio la disciplina urbanística, lo que otorga especial gravedad a la ocultación e incluso deliberado falseamiento de las posibilidades constructivas de la finca rústica vendida, conducta que fue la que generó el peligro de lesionar el patrimonio ajeno, efectivamente consumado con el subsiguiente acto de disposición.

Este riesgo creado por el engaño (caracterizado por ser bastante e idóneo para producir el error) fue el que se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial. La concreción del riesgo es el perjuicio sufrido por la perjudicada, que efectuó el desplazamiento patrimonial en beneficio de los generadores del engaño, por lo que a dicho engaño se le debe imputar dicho perjuicio.

Concurren, en consecuencia, los presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa: 1.º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2.º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3.º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.

DÉCIMO NOVENO.- Alega también la parte recurrente la falta de autotutela de la compradora, considerando que si hubiese actuado con mayor diligencia podría haber conocido que las condiciones de edificabilidad no coincidían con las manifestadas por los vendedores.

En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que " esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

VIGÉSIMO.- Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Y, en el caso actual, es indudable que la perjudicada fue conducida deliberadamente a error omitiendo por quien debía hacerlo informaciones relevantes y expresando datos falsos, a través de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, con intervención de dos personas que se repartieron los papeles, el vendedor y su esposa que era la propietaria del terreno, ganándose su confianza con la afirmación de que la condición de miembro de la Corporación Municipal de la vendedora garantizaba en todo caso la posibilidad de construir y mostrando como prueba concluyente la realidad de viviendas que el vendedor recurrente estaba construyendo en la misma zona, y que, en realidad, carecían de licencia.

Como señala el propio Tribunal sentenciador la perjudicada no actuó de forma negligente sino que confió en que las garantías que le ofrecía el acusado eran suficientes para no sospechar de la ilegalidad de sus pretensiones constructivas en el terreno: 1.º) Porque era la palabra no sólo del vendedor, sino también de un constructor de la zona. 2.º) Porque este constructor no solo le aseguraba que se podía construir sin limitaciones urbanísticas, sino que se lo demostraba enseñándole las edificaciones que el mismo estaba construyendo en terrenos contiguos al objeto de venta, y ofreciéndose a construirle el chalet. 3.º) Porque además su esposa ocupaba un cargo relevante del Ayuntamiento, Teniente de Alcalde, lógicamente conocedora de la normativa urbanística y responsable de su cumplimiento, lo que hacia impensable que el constructor estuviese edificando sin permiso alguno y en contra de la normativa municipal, y además vendiendo una finca rústica como edificable sin serlo. 4.º) Porque todo ello estaba reforzado por la complacencia y el asentimiento de la agente inmobiliaria afincada en la localidad desde hacía tiempo, en quien presumía la necesaria profesionalidad. 5.º) Porque en el mismo contrato y a su instancia, el acusado le aseguró que en los terrenos comprados podía hacer obra sin dificultades para su legalización que pudieran proceder del Ayuntamiento. 6.º) Porque le ocultó que estaba en trámite en el propio Ayuntamiento una modificación del planeamiento que endurecía las limitaciones urbanísticas del terreno. 7.º) Porque también le ocultó que aun cuando la Corporación Municipal a la que pertenecía su mujer no había reaccionado frente a sus construcciones ilegales, sin embargo el Juzgado de Instrucción de Baza le había abierto un proceso penal por delito contra la ordenación del territorio, por denuncia de SEPRONA.

Ha de concluirse, por tanto, que fue la conducta del recurrente la que creó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, induciendo deliberadamente a error a la perjudicada, que el resultado producido consistente en la disposición patrimonial es la realización del mismo peligro creado por la acción y que se trata específicamente de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal que tipifica la estafa, sin que quepa imputar el perjuicio a la falta de diligencia de la víctima, sino a las manipulaciones del condenado

Procede, en consecuencia, la desestimación de este tercer motivo de recurso, y con él de la totalidad del recurso interpuesto por el recurrente D. Carlos Antonio.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En el primer motivo del recurso interpuesto por la otra condenada Rocío, al amparo del art 852 de la Lecrim, se alega también vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La Sala sentenciadora valora razonadamente la prueba practicada en relación con la participación de esta recurrente, diciendo:

"...estimamos que la prueba practicada demuestra, tal y como se expresa en el relato fáctico anterior, que aunque D.ª Rocío no intervino directa ni personalmente en el contrato privado de compraventa cual reconoce D.ª. Esmeralda, aquélla no sólo estaba al tanto de la puesta en venta de la finca por su marido en quien había delegado la gestión, sino también de las condiciones del trato al que llegó con la compradora, tanto el elevado precio, propio de suelo urbanizable, como de las verdaderas condiciones urbanísticas de su finca que impedían darle otra utilidad práctica que los fines agrarios a los que estaba destinada por su carácter rústico contrariamente a la intención de la extranjera de construir allí unas viviendas, dando D.ª Rocío su consentimiento a esta transacción hasta el punto de que sin él no habría sido posible la venta y menos aún el otorgamiento de la escritura pública, y percibiendo el precio realmente pagado por la compradora.

En este sentido, la coautoría de la acusada en el delito de estafa que se le imputa viene determinada por el acuerdo de voluntades con el otro autor, su cónyuge D. Carlos Antonio, por adhesión al propósito criminal de éste una vez consumado el engaño de que éste hizo objeto a la compradora fruto del cual fue la firma del contrato privado de compraventa, a partir de cuyo momento la acusada tomó ya parte activa en la trama urdida por su marido sumándose a ella con la percepción del precio y la firma de la escritura, coadyuvando de esta forma eficaz y directa a la ejecución del hecho delictivo antes de su consumación,... Y abundando en la prueba prestada contra la acusada, habremos de remitirnos de nuevo a las declaraciones prestadas en juicio, la principal la de D.ª Esmeralda que confirmó que, aunque D.ª. Rocío no intervino en el trato, ni D. Carlos Antonio nada le dijo de que la finca fuera de su mujer, si trató varias veces con ella desde que firmó el contrato privado hasta el día de la escritura, tanto en el Ayuntamiento al que se acercó para felicitarla por su reciente maternidad como incluso en su propia casa en Altea donde invitó al matrimonio a comer, y si bien se sorprendió de que fuera D.ª. Rocío la que firmara la escritura como vendedora ya que ninguno de los cónyuges le había comunicado que ella era la propietaria exclusiva de los terrenos, esa misma mañana, cuando pagó los 96.000 euros en el bar antes de trasladarse todos juntos a la Notaría, también acompañaba a su marido y de hecho, tras contar D. Carlos Antonio el dinero, se lo dio a ella.

Y frente a dicha prueba testifical ningún valor pueden tener las manifestaciones exculpatorias de la acusada, con el apoyo de su marido, afirmando que nada sabía de esas negociaciones previas, que no conoció a D.ª Esmeralda hasta el día del otorgamiento de la escritura, que desconocía que se pagara por la finca otra cantidad que los 12.000 euros que figuran como precio en ese documento porque su marido nada le dijo al respecto, que "supone" que los 12.000 euros los cobrarían los dos, que no sabía nada de los problemas que tuvo su marido con otros compradores de terrenos, que tampoco sabe cómo iban los temas de urbanismo en el Ayuntamiento porque ella era sólo concejal de cultura y de eso se ocupaban el alcalde y otro concejal, etc., etc., pues ese desconocimiento general que alega de toda la operación atinente a sus propios terrenos, incluida la clasificación urbanística de los mismos pese a su posición privilegiada como cargo importante en el Ayuntamiento, y esa supuesta dejadez en sus propios intereses confiando a ciegas en su marido (que siguiendo su propia tesis le ocultaría haber percibido al menos 96.000 euros del precio), sencillamente no casan con la lógica de los acontecimiento ni superan las objeciones que la razón y la experiencia nos indican".

Dando por reproducido lo ya expresado en el recurso interpuesto por el otro recurrente, y atendiendo a lo correctamente razonado en la sentencia de instancia, ha de concluirse que el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de D.ª Rocío, y que valora dicho conjunto probatorio conforme a las reglas de la lógica y las normas de la experiencia, lo que debe conducir a la desestimación del motivo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La parte recurrente insiste, sin embargo, en el desarrollo del motivo en la insuficiencia de la prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima, cuestión que ya hemos analizado detenidamente en el examen del recurso interpuesto por el otro condenado.

Pese al detallado y minucioso análisis de la declaración de la víctima que efectúa la representación legal de esta parte recurrente en su bien documentado escrito de recurso, no puede aportar elementos que pongan en cuestión la credibilidad subjetiva de la perjudicada, reconociendo que no pueden apreciarse móviles espurios, e insistiendo en la falta de persistencia sin aportar, sin embargo, discrepancias sustanciales entre las diferentes declaraciones prestadas por la víctima.

Analizando la versión dada por la perjudicada en la querella, formulada el 13 de junio de 2007, en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción de Baza, el 12 de julio del mismo año, en los sucesivos recursos de apelación interpuestos, en el escrito de acusación y en el juicio oral, no se ponen de manifiesto discrepancias relevantes, limitándose la parte recurrente a insistir en el hecho de que la denunciante reconoce que la recurrente no intervino en las negociaciones iniciales, cuestión diferente que analizaremos en su momento, pero que no cuestiona la eficacia del testimonio de la perjudicada, como prueba hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Discrepa también la recurrente de la inferencia del Tribunal sentenciador en el sentido de que necesariamente debía conocer los términos generales de la negociación de su esposo con la compradora de la finca, pero tal inferencia es plenamente conforme con las reglas de la lógica y las normas de la experiencia, pues la recurrente era la verdadera propietaria de la finca, que constituía un bien privativo, procedente de herencia familiar, y en consecuencia los tratos para la venta de este bien privativo los realizaba su esposo en su nombre y representación, no siendo concebible que accediese a suscribir como propietaria la escritura de compraventa sin conocer suficientemente las reales condiciones de la misma, de entre las cuales la más relevante era el precio, que por su verdadera entidad ponía claramente de manifiesto que la finca no se vendía como simple olivar sino para construir, lo que a la recurrente como miembro relevante de la Corporación Municipal, le constaba que era legalmente imposible.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado

VIGÉSIMO TERCERO.- En el segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de D.ª: Rocío, al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, se alega aplicación indebida de los arts. 248 1.º y 250 1 6.º del Código Penal, por estimar que no concurren los elementos integradores del delito de estafa, y concretamente que no se desprende de los hechos la concurrencia de un engaño con entidad suficiente para inducir a error al sujeto pasivo, y en todo caso que la intervención de la recurrente fue posterior a la consumación del delito de estafa y, por tanto, es atípica.

El planteamiento del motivo nos impone reiterar y sintetizar nuestra doctrina jurisprudencial en relación con la valoración del engaño en el delito de estafa.

La estafa, como hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en sentencias como la núm. 182/2005, de 15 febrero o la STS de 22 de diciembre de 2004, requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22 de septiembre, 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así esta doctrina ha incluido en el concepto legal “cualquier falta de verdad o simulación”, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad, que determina al engañado a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( SSTS 27 de enero de 2000 y 4 de febrero de 2002, entre otras).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano “ y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece” y puede consistir en toda una operación de “puesta en escena” fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17 de diciembre de 1998, 2 de marzo y 26 de julio de 2000 ).

Como señalan las sentencia 631/2008, de 15 octubre y 319/2010, de 31 de marzo "aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado".

En el mismo sentido la sentencia de 17 sept 1990 señala que "conviene poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala - sentencias de 20 de marzo de 1985 y 22 de noviembre de 1986 - admite que puede constituir el engaño propio de la estafa la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era".

Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2 de febrero de 2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

VIGÉSIMO CUARTO.- Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos conocimientos.

Asimismo, el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. La adecuación social del engaño determina que el juicio de idoneidad en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial debe comenzar a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

Solo en este contexto adquiere significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección, que debe ser contemplada con las precauciones ya señaladas en anteriores apartados de esta resolución, en la medida en que si el error que sufre el sujeto pasivo, resulta fácilmente evitable con una mínima diligencia que pueda considerarse exigible en atención a las circunstancias del caso, las relaciones entre autor y víctima y las condiciones subjetivas de esta última, queda excluida la suficiencia del engaño.

Recordando, en todo caso, que como ya hemos señalado, "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado ( STS 630/2009, de 19 de mayo )".

VIGÉSIMO QUINTO.- La doctrina de la exclusión de apreciación del delito de estafa por exigencias de autotutela ha sido muy matizada por la reciente jurisprudencia de esta Sala.

Así en la sentencia núm. 48/2008, de 21 de enero se expresa que.

" Hay una doctrina de esta Sala que, a los efectos de medir el "bastante" exigido para el mencionado engaño, precisa que han de tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, entre las cuales tiene importancia la conducta observada por el sujeto pasivo, el que por el engaño incurre en el error que es causa del acto de disposición, máxime cuando este engañado es un profesional que, en el ejercicio de las funciones propias de su trabajo, tiene unos deberes concretos que unas veces vienen impuestos por normas escritas y otras por unos usos mercantiles de relevancia decisiva. Si el profesional engañado tenía, conforme a esas normas reglamentaria escritas o consuetudinarias, un determinado deber de diligencia que no cumplió, y precisamente por ese incumplimiento fue eficaz el engaño en el caso concreto, venimos diciendo que entonces puede faltar el elemento "bastante" al que nos estamos refiriendo. Véanse las sentencias de esta Sala 1081/2000 de 20 de diciembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 161/2002 de 4 de febrero, 1143/2002 de 19 de junio, 298/2006 de 8 de marzo y 1124/2006 de 7 de diciembre, entre otras muchas.

También en este Tribunal nos venimos refiriendo al concepto de imputación objetiva para determinar la eficacia de esta actitud negligente del sujeto engañado respecto de la actuación dolosa del sujeto activo ( STS 898/2005 de 7 de julio -fundamento de derecho 3.º-). Solo cabe decir que se ha roto la relación natural de causalidad, entre esta actuación dolosa del defraudador y ese resultado de perjuicio propio de la estafa, cuando el obrar imprudente del engañado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura. Nos hallamos así ante una particular compensación de culpas; y para medirla hay que tener en cuenta la mayor importancia que en general para esta valoración ha de tener la conducta dolosa respecto de la culposa. Por eso esta Sala viene diciendo que, para dotar a la negligencia de la víctima de la mencionada eficacia de interrupción causal, ha de actuarse con moderación ( STS 634/2000 de 26 de junio -fundamento de derecho 4.º-).

En esta misma línea de moderación podemos leer en el fundamento de derecho 3.º de nuestra sentencia 956/2003, de 26 de junio, lo siguiente: "Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia". Véanse al respecto, además de las que acabamos de citar, las siguientes sentencias de esta sala: 21.2.1997, 1195/1998 de 29 de octubre, 1013/1999 de 22 de junio, 1341/2001 de 5 de julio, 2017/2001 de 2 de noviembre, 40/2003 de 17 de enero, 895/2003 de 18 de junio, 441/2004 de 5 de abril, 615/2005 de 12 de mayo, y las que en estas se indican".

VIGESIMO SEXTO.- Aplicando esta doctrina al supuesto actual es clara la desestimación del motivo. En efecto, en lo que se refiere a la suficiencia del engaño, ya se ha razonado suficientemente. El caso es similar al sancionado por esta Sala en la sentencia núm. 631/2008, de 15 de octubre, que señala que " En el caso concurren todos los elementos que la jurisprudencia exige. Los recurrentes suscriben el contrato de permuta sabiendo que el terreno no era edificable hasta que al mismo se agregara parte de otra finca propiedad entonces de la madre del recurrente. Este dato lo ocultan al adquirente, a pesar de que el contrato se suscribía con la finalidad de realizar una edificación y de que se comprometía a entregar dinero, como efectivamente hizo en parte, y una edificación, lo que en ningún caso podría ejecutar, dado que el Ayuntamiento no concedía la licencia hasta que aquella agregación de terreno tuviera lugar, pues hasta ese momento la finca no tendría la superficie mínima para reconocerle edificabilidad. Esta es la actuación de los recurrentes que da lugar al engaño, que origina el error sobre el carácter del terreno, error que, a su vez, resulta determinante de los actos de disposición, pues la parte de dinero entregada solo se aportó como parte del cumplimiento de un contrato en el que el querellante adquiría la propiedad de una finca que creía edificable. Del resto de los hechos que siguen, tal como resultan del relato fáctico, se desprende sin dificultad la existencia del perjuicio patrimonial".

En el caso actual nos encontramos ante el mismo supuesto. Ambos recurrentes suscriben el contrato de venta sabiendo que el terreno no era edificable con la normativa vigente, por que no alcanzaba la parcela mínima de 10.000 m², y con la que estaba en trámite, porque solo iba a permitir edificaciones directamente relacionadas con la actividad agrícola, lo que no sucedía con las viviendas residenciales que pretendía construir la compradora. Estos datos los ocultan al adquirente, a pesar de que era evidente y conocido por ellos que el contrato se suscribía con la finalidad de realizar una edificación y que el precio de la venta era diez veces superior al que alcanzaría la finca vendida como explotación agrícola. En el caso del esposo concurren maniobras positivas para reafirmar el engaño, como ya se ha indicado. Y en el de la esposa, aparte del conocimiento previo, que el Tribunal sentenciador estima acreditado, es indudable que su condición de miembro de la Corporación Municipal responsable de la disciplina urbanística, le imponía un reforzado deber de información que la situaba en posición de garante.

El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En el caso actual, la evidente desproporción en que se encontraban ambas partes respecto de la posibilidad de conocimiento de la normativa urbanística que afectaba a la finca vendida, al pertenecer la propietaria-vendedora a la propia Corporación Municipal responsable de la normativa que, además, se encontraba en trámite de modificación, y ser la compradora una persona forastera desconocedora de la localidad, imponía a dicha vendedora compensar el déficit informativo del sujeto pasivo, antes de que se produjese la lesión patrimonial, en lugar de aprovechar ese déficit de información, y el error en el que su propio esposo había inducido deliberadamente en la compradora, para vender la finca a un precio diez veces superior a su valor de mercado, percibiendo un ilícito beneficio directamente derivado del error de la víctima.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial.

En el caso actual:

1.º) La compradora confió en quien, como promotor y constructor de viviendas, ejercía un rol social que permite atribuirle los conocimientos correspondientes en el ámbito de la normativa urbanística que determina las construcciones que se pueden realizar en un determinado terreno que ofrece a la venta.

2.º) Adoptó la precaución de realizar la operación a través de un agente de la propiedad inmobiliaria, que la encaminó precisamente hacia el condenado, ya que éste le había encomendado profesionalmente la venta de los terrenos.

3.º) Reclamó que en el propio contrato el vendedor le garantizase la posibilidad de construir, siendo la respuesta aparentemente tranquilizadora, pero en realidad muy significativa del conocimiento privilegiado del condenado, pues éste se preocupa de hacer constar que no garantiza la posibilidad de construir con la normativa futura, lo que pone de relieve un buen conocimiento de la reforma en trámite, que lo iba a impedir de manera definitiva.

Y 4.º) Contó con la absoluta garantía que proporcionaba la responsabilidad pública de la esposa del vendedor, en realidad verdadera propietaria, miembro de la Corporación municipal, a quien llegó a visitar en el Ayuntamiento, y cuya aquiescencia a la venta, conociendo como tenia que conocer el destino previsto para la finca, era la mejor garantía de legalidad de la operación y cumplimiento de la normativa urbanística, pues procurar el respeto de dicha normativa es una de las más relevantes responsabilidades municipales y por tanto quien ocupaba un cargo de responsabilidad en la Corporación tenia un deber especial de informar a la compradora de las limitaciones urbanísticas que afectaban al terreno y de evitar la posibilidad de que se produjese una infracción de dicha normativa.

Como ya hemos señalado, solo cabe sostener que se ha roto la relación natural de causalidad entre la actuación dolosa del defraudador y el resultado de perjuicio propio de la estafa, cuando el obrar imprudente del engañado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura, lo que evidentemente no sucede en el caso actual, en el que la víctima adoptó unas precauciones ordinarias, dentro de un marco de confianza, y las posiciones relativas de los defraudadores y su víctima favorecían a aquellos con una situación privilegiada.

Es claro que no nos encontramos ante una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que son los comportamientos que excluyen la idoneidad objetiva del engaño y rompen la relación natural de causalidad entre la actuación dolosa del defraudador y el resultado de perjuicio propio de la estafa.

Tampoco cabe admitir que la intervención de la recurrente fuese posterior a la consumación del delito de estafa y, por tanto, atípica, porque, como señala el Tribunal sentenciador, la recurrente se adhirió al propósito criminal de su esposo una vez realizadas las primeras maniobras engañosas de que éste hizo objeto a la compradora, fruto de las cuales fue la firma del contrato privado de compraventa, a partir de cuyo momento la acusada tomó parte activa en la trama urdida por su marido sumándose a ella con la percepción del precio y la firma de la escritura, coadyuvando de esta forma eficaz y directa a la ejecución del hecho delictivo antes de su consumación, para la que era determinante su cooperación, tanto por su condición de propietaria del bien privativo vendido, como por su posición de miembro de la Corporación Municipal que reafirmaba el engaño activo y la hacia plenamente responsable del omisivo.

En consecuencia, el motivo por infracción de ley carece de fundamento, y con él los motivos de casación planteados por la representación de la condenada D.ª. Rocío.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de la totalidad del recurso, con imposición de las costas del mismo a los recurrentes, por iguales partes, conforme a lo prevenido en el art 901 de la Lecrim.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por Rocío y Carlos Antonio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, de fecha 28 de enero de 2011, en causa a los mismos por delito de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Touron Julian Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomes

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Manuel Marchena Gomes, RESPECTO DE LA STS 243/2012, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 1178/2011, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro

I.- Nuestra discrepancia con el criterio de la mayoría se basa exclusivamente en la afirmación del engaño bastante exigido por el art. 248 del CP para proclamar la existencia de un delito de estafa. En nuestra opinión, este elemento no concurre con la suficiencia que impone el juicio de tipicidad. Nuestro desacuerdo nada tiene que ver con lo que algunas sentencias de esta Sala han llamado el principio de autoprotección. Hacemos nuestra la línea jurisprudencial que niega que la tutela penal del bien jurídico protegido decaiga como consecuencia de una actitud relajada por parte de la víctima a la hora de preservar sus propios intereses. De acuerdo con esta idea, el hecho de que la denunciante, Esmeralda, no consultara los archivos del ayuntamiento de Freila para cerciorarse del aprovechamiento urbanístico del terreno que adquiría, no puede traducirse, en modo alguno, en una justificación de las consecuencias económicas que para su patrimonio pueda haber tenido la compra de las parcelas adquiridas junto al embalse del río Negratín.

Cuestionamos la suficiencia del engaño porque del hecho probado no se desprende, al menos con la nitidez precisa para fundamentar la autoría de un delito de estafa, que la materia referida al destino urbanístico de los terrenos hubiera sido ocultada, hasta el punto de haber hecho surgir en la compradora un error determinante del acto dispositivo. El juicio histórico pone de manifiesto, entre otras cosas, que el aprovechamiento urbanístico de los terrenos que iban a ser adquiridos por la denunciante se integró, desde el momento mismo de los tratos preliminares, en el objeto del acuerdo que luego fue suscrito con los querellados. La relevancia de esta información late en distintos fragmentos del factum, de ahí que el análisis de la suficiencia del engaño - incluso de su propia concurrencia- debe ser verificado a partir de lo que los vendedores llegaron efectivamente a ocultar.

No albergamos duda alguna de que si a lo largo de las negociaciones y en el acto formal de suscripción de la compraventa se hubiera silenciado a Esmeralda toda mención al problema relacionado con el uso urbanístico de los terrenos, el delito de estafa se dibujaría con claridad.

Sin embargo, no fue eso lo que ocurrió. El factum da cuenta de la intervención de una profesional - Raquel -, gerente de un establecimiento destinado al asesoramiento y la intermediación en el negocio inmobiliario. Éste fue el primer contacto mantenido por la denunciante en el comienzo de las negociaciones para la adquisición de los terrenos. Esta persona -contra la que no consta se haya formulado acusación y que estuvo presente asesorando en el acto de la firma del contrato- fue informada de los fines que animaban la compra proyectada de los terrenos. Así se expresa en el factum, con arreglo al cual, la denunciante "... se dirigió a la gerente de la inmobiliaria, Dña. Raquel, quien informada por la cliente de las características que pretendía en la finca a adquirir y de la utilidad que pretendía darle, le mostró in situ los terrenos puestos a la venta por el matrimonio Carlos Antonio - Rocío, cuidándose de señalarle las otras viviendas en obras que el Sr. Carlos Antonio estaba levantando en el lugar.

Del conocimiento mutuo de las limitaciones asociadas al rendimiento urbanístico de las parcelas habla también el pasaje en el que se afirma que "... comoquiera que el modelo impreso no hacía referencia a las condiciones de edificabilidad de la finca, D.ª Esmeralda exigió a D. Carlos Antonio que lo consignara en el contrato, para contentar a la cual él mismo, de su puño y letra, a continuación de las firmas de compradora y vendedor y tras tachar parte de lo que había escrito D.ª Raquel al respecto, introdujo el texto siguiente: “ esta parcela hoy... se puede hacer obra y el Ayuntamiento no exige permiso de obras, lo que pase tiempo después no asumo ninguna responsabilidad “, firmándolo a continuación".

Son muchas las interpretaciones que pueden asociarse a ese lacónico mensaje manuscrito por el querellado. Pero lo que no puede cuestionarse es que la edificación de las parcelas, dado su carácter de suelo no urbanizable, estaba condicionada a una actitud abstencionista del Ayuntamiento que Carlos Antonio -y así lo expresó en su nota- no podía asegurar de forma incondicional. A partir de esa declaración de voluntad incorporada al clausulado de un contrato, nos parece especialmente difícil afirmar la concurrencia y, de sostenerse ésta, la suficiencia del engaño. Si bien se mira, lo que Carlos Antonio hace no es ocultar una información sobre el aprovechamiento urbanístico del objeto del contrato. Antes al contrario, cuando se le pide garantías de que la adquirente va a poder " hacer obra", el imputado subordina esa posibilidad a una abstención de la corporación municipal que él mismo no puede garantizar a lo largo del tiempo.

Especialmente significativo a la hora de valorar la existencia del engaño, es el inciso del factum en el que se expresa que Esmeralda "... exigió a D. Carlos Antonio que lo consignara en el contrato...". Lo que refleja ese añadido y la forma en que se produjo su incorporación al negocio jurídico que estaba siendo objeto de otorgamiento no es el desconocimiento de la necesidad de cursar una licencia. Por el contrario, lo que expresa es que la compradora sabía perfectamente de las previsibles limitaciones urbanísticas que afectaban al terreno que estaba adquiriendo y, sin embargo, quería un compromiso personal de no afectación por parte del vendedor, que éste le concedió por escrito.

Dicho con otras palabras, Esmeralda no fue engañada, era consciente de que una construcción de las características a la que ella aspiraba exigía una licencia administrativa, cuya incierta viabilidad quiso asegurarse mediante una declaración de voluntad de Carlos Antonio. Sin embargo, comprometerse por escrito a garantizar aquello que no puede ser garantizado, no integra el engaño típico, sobre todo, cuando quien pide esa garantía y quien la otorga son conscientes de su irrelevancia jurídica.

II.- Los Jueces de instancia incluyen en la maquinación engañosa en que habrían incurrido los vendedores una serie de datos que no pueden ser calificados de falsos. La existencia de una promoción de viviendas ya edificadas junto a los terrenos adquiridos por Esmeralda -el factum menciona "... tres viviendas en construcción, una de ellas prácticamente terminada "-, la condición de Rocío como concejala del ayuntamiento de Freila y, en fin, la posibilidad de construir, con ciertas limitaciones, en terrenos calificados como no urbanizables -así se desprendía de las normas subsidiarias del ayuntamiento de Freila y del Plan General de Ordenación de 21 de febrero de 2006-, son datos no mendaces que, sin embargo, la Audiencia considera integrados en una puesta en escena directamente encaminada al engaño.

La sentencia recurrida, en fin, identifica lo que habría sido ocultar toda alusión a la existencia de posibles limitaciones al uso urbanístico de los terrenos -que no consta y que de haber concurrido permitiría calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa-, con el tratamiento negocial que ambas partes quisieron dar a esas restricciones y a la forma posible de superar su vigencia. Quien ofrece un compromiso personal de que el ayuntamiento no va a exigir licencia de obras para edificar en suelo no urbanizable no engaña a quien demanda una declaración manuscrita en tal sentido.

Por cuanto antecede, coincidiendo con la cita jurisprudencial que recoge nuestra sentencia, estimamos que la adquisición de las parcelas por parte de Esmeralda no estuvo causalmente determinada por un engaño de relevancia típica. De ahí que, a nuestro juicio, deberían haber sido estimados los motivos tercero y segundo formalizados respectivamente por Carlos Antonio y Rocío, con la consiguiente anulación de la sentencia condenatoria, dictando otra que absolviera a ambos acusados.

Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomes

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Touron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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