Iustel
Son hechos declarados probados que el acusado conocía la existencia de la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, no sólo porque así se le había notificado sino porque lo reconoció ante los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, por lo que la AP rechaza la alegada existencia de error de prohibición. Por otro lado, señala que en los casos, como el presente, en los que existe consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y conviviendo con el acusado cuando lo considerase conveniente, ello no excluye la punibilidad de la conducta del condenado, pero sí ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar la respuesta punitiva que ha de darse a la conducta merecedora de sanción penal. En consecuencia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este supuesto, procede apreciar la atenuante analógica muy cualificada y rebajar la pena inicialmente impuesta.
Audiencia Provincial de Madrid
Sala de lo Penal
Sentencia N.º 65/12, de 13 de enero de 2012
SECCIÓN 17
Nº de Recurso: 323/2011
ILMOS. SRES.:
D.ª CARMEN LAMELA DÍAZ D.ª M.ª JESÚS CORONADO BUITRAGO D.ª ROSA BROBIA VARONA
En Madrid a trece de enero de dos mil doce.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado n.º 368/10, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, de fecha quince de abril de dos mil once, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. D.ª CARMEN LAMELA DÍAZ, quien expresa el parecer de la Sala.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha quince de abril de dos mil once, cuyo relato fáctico es el siguiente: " Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que las 20,25 horas del día 1 de septiembre de 2.009, el acusado Adolfo, mayor de edad, nacido en Bolivia el día 22 de marzo de 1.964, en situación irregular en España, ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 15 de esta capital de fecha 16 de marzo de 2.006 , por un delito de malos tratos a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a su pareja sentimental, Tomasa, y comunicarse con ella durante un año, siete meses y dieciséis días, iniciándose el cumplimiento el 15 de julio de 2009 y finalizando el 25 de febrero, resolución que le fue notificada el 15 de julio de 2009, haciendo caso omiso y con pleno conocimiento de que estaba en vigor, se dirigió al domicilio de Tomasa, sito en la CALLE000 n.º NUM000, NUM001 de Madrid, donde fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal".
Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno al acusado Adolfo como autor de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales"
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la Procuradora D.ª Marta Saint- Aubin Alonso en representación de D. Adolfo, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En fecha veintiséis de septiembre de dos mil once, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.
CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.
II. HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, debiendo añadirse: La actividad descrita se hizo con el consentimiento expreso de D.ª Tomasa con la que Adolfo ha reanudado su relación sentimental.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expone.
SEGUNDO.- Estimándose que los hechos relatados en el apartado de hechos probados de la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por los elementos probatorios obtenidos en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de dichas pruebas, procede rechazar el recurso interpuesto. Efectivamente, en contra de los razonamientos expuestos por el recurrente, cabe poner de manifiesto, que el Juez de instancia, a quien corresponde establecer a efectos decisorios la resultancia fáctica materialmente relevante en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, ( art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), tras apreciar, en conciencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, llegó a la conclusión de que el acusado había contravenido voluntariamente el día 01.09.09 la prohibición de aproximarse y comunicarse con D.ª Tomasa, no desprendiéndose de lo actuado que en tal apreciación incurra en error o haya omitido algún extremo esencial en la valoración que efectúa, habiendo razonado qué pruebas y datos en concreto le llevan a establecer la conclusión plasmada en la sentencia impugnada, y tales valoraciones no son arbitrarias ni irracionales, sino, por contra, absolutamente acordes con las reglas de la lógica.
Señala el recurrente que había rehecho su relación sentimental con D.ª Tomasa, realizando por ello la vida normal de cualquier pareja como el residir en el mismo domicilio. Entiende que la sentencia impugnada supone una injerencia en determinados preceptos constitucionales de los que el acusado es titular, debiendo quedar al margen del Derecho Penal en virtud del derecho de mínima intervención. Considera que tampoco ha sido atacado el bien jurídico protegido por el delito por el que ha sido condenado por realizar una actividad normalizada como es convivir con su pareja sentimental en el domicilio común de ambos. Subsidiariamente alega que ha existido un error de prohibición.
Pues bien, examinando las actuaciones a la vista de tales alegaciones, es un hecho cierto y reconocido por el acusado, que el mismo había sido condenado en sentencia de 16.03.06 dictada por el Juzgado de lo penal n.º 15 de Madrid por delito de malos tratos, y que, entre otros pronunciamientos, la citada sentencia acordaba frente al acusado la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros a su pareja sentimental durante un año, siete meses y dieciséis días. Señaló, sin embargo el acusado que no recordaba si le había sido notificada la liquidación efectuada por el juzgado de ejecuciones n.º 2 de Madrid. No obstante, obra en autos la liquidación de la prohibición efectuada por el juzgado n.º 2 de ejecuciones y su notificación al acusado el día 15.07.09, habiendo señalado el acusado en el juzgado de instrucción, tal y como le recordó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, que recordaba haber firmado un papel en el juzgado de ejecuciones n.º 2 pero no recordaba si le había dado una copia de la resolución del citado juzgado que se le mostró en dicho acto.
Por su parte D.ª Tomasa señaló en el acto del juicio oral que conocía la existencia de la sentencia y de la orden de alejamiento que se encontraba vigente aunque había ido a todos los juzgados a retirar la denuncia. Debe resaltarse también la actitud reticente mostrada por D.ª Tomasa ante los agentes y expuesta por éstos en el acto del juicio oral, manifestándoles que el acusado cumplía la orden y que no tenía ningún problema, dando evasivas cuando le preguntaron por el hombre que habían visto en el interior de su domicilio hasta que finalmente salió el acusado y se identificó.
Igualmente son significativas las contradicciones en que incurren Tomasa y Adolfo en distintos extremos, como la relación que mantenían, o sobre cual fue el motivo de la estancia de Adolfo el día de los hechos en el domicilio de Tomasa. En relación al primer extremo, señala ahora el recurrente que mantenían una relación sentimental. Sin embargo no es esto lo que manifestaron en el acto del juicio oral donde explicaron que Adolfo había ido ese día al domicilio de Tomasa (luego, no convivían). Y en relación al motivo de la estancia de Adolfo en el domicilio, señaló Adolfo que se veían alguna vez por el niño, porque era muy pequeño, para que no sufriera psicológicamente; que fue Tomasa la que le invitó a cenar aprovechando él para dejarle la mensualidad de seiscientos euros para que pagara el piso. Por el contrario, Tomasa explicó que Adolfo acudió al domicilio porque el niño le había llamado por teléfono y ella necesitaba el alquiler y de paso ella le invitó a cenar. Por su parte, el primero de los agentes que declaró en el acto del juicio oral señaló que el acusado les dijo que conocía la prohibición pero que había ido para llevar al niño con el que había estado en el parque de atracciones pero que ya se iba. Por lo demás, es difícil creer que tan solo un mes y medio después de que le hubiese sido notificada a Adolfo la prohibición de acercarse a Tomasa, hubiera olvidado tal prohibición y pensara que su actuación era lícita, sin olvidar que al notificarle la liquidación de la pena de prohibición de acercarse o comunicar con la víctima se le explicó, tal como consta en la diligencia de notificación, las consecuencias que la ley establece en caso de incumplimiento y, en concreto, la posibilidad de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.
Todo ello evidencia sin ningún género de dudas que, no solo Tomasa, sino también Adolfo conocía la existencia de la prohibición quebrantada, conociendo además la obligación de cumplirla, no solo porque así se le había notificado solo un mes y medio antes y porque así se lo vino a reconocer a los agentes de policía, sino también porque que carece de lógica, que, si pensaba que era lícita su actuación, se mostrara Tomasa tan reticente ante las preguntas que le hacían los agentes y que ambos, Adolfo y Tomasa, ofrezcan diversas manifestaciones sobre los motivos y permanencia temporal o habitual del acusado en el domicilio.
Conforme a lo expuesto, es evidente no solo que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo relacionados en la sentencia impugnada, sino también que debe rechazarse la existencia del error de prohibición alegado por el recurrente.
En este punto debe recordarse que, aun cuando han existido distintas líneas jurisprudenciales en torno a la relevancia del consentimiento en el caso de quebrantamiento de pena o medida cautelar de aproximación a la víctima, la cuestión ha ya quedado finalmente clarificada mediante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal. Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.
En el mismo sentido se pronuncia ya la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2009, de 29 de enero de 2009, considerando irrelevante el consentimiento de la mujer en el delito previsto en el art. 468 del Código Penal.
No obstante lo hasta aquí expuesto, entendemos que no podemos juzgar la conducta del acusado olvidando el consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y conviviendo con el acusado cuando lo considere conveniente. Ello desde luego sí puede ser tenido en cuenta en aras a determinar la respuesta punitiva que ha de darse a la conducta merecedora de sanción penal.
Así, tal y como ha venido señalando esta Sección en diversas sentencias (14.01.08, 05.11.08 en las que fue Ponente D.ª Manuela Carmena Castrillo, o la Sentencia 20.09.10 en la que fue ponente D.ª ROSA BROBIA VARONA), no existe actualmente en el Código Penal ninguna atenuante aplicable en atención a la provocación o consentimiento de la persona protegida. Pero, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, como el consentimiento de la víctima, la retirada de las denuncias formuladas contra el acusado, la reanudación de la relación sentimental de la pareja y la lejanía existente entre los hechos que motivaron su condena por delito de mal trato familiar por el que le fue impuesta la prohibición quebrantada (junio de dos mil cinco) y la fecha del quebrantamiento por el que ha sido enjuiciado en la presente causa (01.09.09), estimamos que el acusado no merece la pena señalada al quebrantamiento de condena prevista en el art. 468.2 del Código Penal, debiendo ser apreciada una atenuante analógica muy cualificada, conforme a lo dispuesto en el art. 21.7.ª del Código Penal en relación con aquéllas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En este sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el n.º 1.º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad.
En consecuencia, al apreciar la atenuante comentada como muy cualificada, en aplicación del art. 66.2 del Código Penal, procede reducir la pena en un grado, imponiendo al acusado la pena de cuatro meses de prisión.
TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Marta Saint- Aubin Alonso en representación de D. Adolfo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, de fecha quince de abril de dos mil once y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la citada resolución, en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima, como muy cualificada, imponiendo a D. Adolfo la pena de prisión en extensión de cuatro meses en lugar de seis meses impuesta por la sentencia impugnada, manteniendo en lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la citada resolución y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-
