Iustel
Declara que, pese a que en el art. 22.1.ª de la Orden de 13 de febrero de 1967 se establecen como requisitos, entre otros, para ser beneficiario de la pensión a favor de familiares, que sean huérfanos de padre y madre -apartado b-, ésta también se concederá en el caso de que, si sólo vive uno de los dos, no se cuente con medios suficientes para prestar alimentos a los hijos, siendo éste el dato relevante para la aplicación de la norma citada.
Tribunal Supremo
Sala de lo Social
Sentencia de 20 de septiembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4752/2010
Ponente Excmo. Sr. MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 25 de noviembre de 2010, recaída en el recurso de suplicación n.º 2833/07, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Vigo, dictada el 4 de abril de 2007, en los autos de juicio n.º 94/07, iniciados en virtud de demanda presentada por D.ª Melisa, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECLAMACION DE DERECHOS.
Es Ponente la Excma. Sra. D.ª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 4 de abril de 2007, el Juzgado de lo Social n.º 1 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Doña Melisa, debo declarar y declaro el derecho de sus hijos Doña Sagrario y D. Bernardino a percibir pensión a favor de familiares y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que se le abone en la cuantía que legalmente proceda, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que haya lugar.".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 1.º.- La demandante D.ª Melisa, nacida el día 4 de octubre de 1.967, con D.N.I. número NUM000, soltera, es madre de dos hijos: D.ª Sagrario y D. Bernardino, nacidos respectivamente el 29 de junio de 1.990 y el 24 de noviembre de 1.993./ 2.º. - La actora y sus hijos convivían con el padre de la primera y abuelo de los segundos D. Diego, el cuál percibía del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión por incapacidad permanente total para su profesión habitual en cuantía mensual en el año 2.004 de 767'60 euros, y el cual falleció el día 8 de marzo de 2.004.7.- 3.º.- Con fecha 20 de octubre de 2.006 la actora solicitó en favor de sus hijos prestación a favor de familiares por el fallecimiento de su padre, que le fue denegada mediante resolución de fecha 30 de octubre por no tener la condición de huérfano de padre y madre según lo dispuesto por el articulo 22.1.1.b) de la Orden de 13 de febrero de 1.967 en relación con el articulo 176 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social resolución contra la cuál interpuso la actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 4 de enero de este año porque "Primero: El art. 25 de la Orden de 13-02-1967 (BOE del 23 ), por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del régimen general, establece: Tendrán derecho al subsidio temporal en favor de familiares los hijos y hermanos que, en la fecha del hecho causante, sean mayores de 22 años y que sean solteros, viudos, separados judicialmente o divorciados y reúnan las condiciones de los apartados c), d) y e) del articulo 22.1 de la presente Orden. Por tanto, no está contemplado en la Ley el subsidio temporal en favor de familiares para los nietos del causante. Segundo: En el art. 22.1.1) de la misma Orden de 13-02-1967 (BOE del 23 ), se señalan los requisitos para el acceso de los nietos a la pensión en favor de familiares y se detallan entre otros los siguientes: b) Ser huérfano de padre y madre. No existe duda sobre el no cumplimiento de este requisito ya que es Ud. la madre de Sagrario, la que está solicitando la prestación en su nombre"./.- 4.º.- Los hijos de la actora no tienen padre reconocido y ésta tiene reconocida una minusvalía del 65% desde el 25 de mayo de 2.001 por la que percibía una pensión no contributiva hasta que el Juzgado de lo Social número 4 de esta ciudad le reconoció la pensión de orfandad mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2.006 ".
TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2010, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 04/04/07, dictada por el Juzgado de lo Social num. Uno de Vigo, en autos 94/2007, confirmamos la sentencia recurrida.".
CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, sede Valladolid, el 15 de febrero de 2000, recurso 2291/99.
QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso formulado.
SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 13 de septiembre, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social n.º 1 de Vigo dictó sentencia el 4 de abril de 2007, autos 94/07. estimando la demanda formulada por Doña Melisa, declarando el derecho de sus hijos, Doña Sagrario y D. Bernardino, a percibir pensión en favor de familiares, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que se le abone en la cuantía que legalmente proceda, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar. Tal y como resulta de dicha sentencia la demandante, soltera, es madre de dos hijos, D.ª Sagrario y D. Bernardino, nacidos el 29 de junio de 1990 y el 24 de noviembre de 1993, respectivamente. Los tres convivían con D. Diego, padre de las actora y abuelo de sus hijos, que percibía una pensión del INSS por incapacidad permanente total en cuantía mensual, en el año 2004 de 767'60 euros, habiendo fallecido D. Diego el 8 de marzo de 2004. Los hijos de la actora no tienen padre reconocido y ella tiene reconocida una minusvalia del 65% desde el 25 de mayo de 2001, por la que percibía una pensión no contributiva, hasta que el Juzgado de lo Social n.º 4 de Vigo le reconoció pensión de orfandad en sentencia de 5 de mayo de 2006. El 20 de octubre de 2006 la actora solicitó en favor de sus hijos pensión en favor de familiares por el fallecimiento de su padre, que le fue denegada mediante resolución, de 30 de octubre, por no tener sus hijos la condición de huérfanos de padre y madre.
Recurrida en suplicación por la demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 25 de noviembre de 2010, recurso 2833/07, desestimando el recurso formulado. La sentencia razona que, como se desprende del hecho probado cuarto de la resolución de instancia, los hijos de la actora no tienen padre reconocido y ésta tiene una minusvalia del 65%, reconocida desde el 25 de mayo de 2001, por la que percibía pensión no contributiva hasta que le fue reconocida pensión de orfandad mediante sentencia del Juzgado de lo Social de fecha 5 de mayo de 2006, considerando la sentencia de instancia, a la vista de tales datos, que la demandante carece de posibilidades de cumplir para con sus hijos la obligación alimenticia que le impone el artículo 154. 1.º del Código Civil, por lo que entra en juego lo dispuesto en el articulo 22.1.1 e) de la Orden 113 de febrero de 1967, procediendo reconocer a los hijos de la actora el derecho a percibir prestación a favor de familiares.
Contra dicha sentencia se interpuso por la citada demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, sede Valladolid, el 15 de febrero de 2000, recurso numero 2291/99, firme en el momento de publicación de la recurrida.
La parte recurrida no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el recurso es improcedente.
SEGUNDO.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.
La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, sede de Valladolid el 15 de febrero de 2000, recurso número 2291/99, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Violeta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Leon el 15 de octubre de 1999, en autos número 508/99, seguidos a instancia de la indicada recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación a favor de familiares. Consta en dicha sentencia que la actora Doña Violeta, de estado civil soltera, es madre de Eva María, nacida el 14-10-90. La actora es hija de D. Juan Miguel que falleció el 18-3-99, siendo pensionista de jubilación sobre una base reguladora de 88.432 pts. mensuales. Habiendo solicitado la actora prestación a favor de familiares le fue reconocida, pero no a su hija Eva María. La sentencia entendió que, dados los términos en los que está redactado el artículo 22.1.1 b) de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, únicamente tienen derecho a prestación a favor de familiares los nietos que, entre otros requisitos, cumplan el de ser huérfanos de padre y madre, por lo que al no darse esta circunstancia Eva María no tiene derecho a prestación a favor de familiares, aunque los ingresos de su madre se reduzcan a una prestación temporal de un año a favor de familiares de 27.506 pts. mensuales.
Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues en ambos supuestos se resuelve acerca de si tiene derecho a pensión a favor de familiares el nieto que no es huérfano absoluto, pero cuyo progenitor carece de ingresos para prestarle alimentos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, mientras la sentencia recurrida considera que procede el reconocimiento de la prestación, la de contraste entiende que no cabe el reconocimiento de la misma.
Cumplidos los requisitos de os artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede entrar a conocer del fondo del asunto.
TERCERO.- El recurrente alega infracción del artículo 176 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 22.1.1 b) de la Orden de 13 de febrero de 1967.
Aduce, en esencia, que el citado artículo 22 1.1.b) contempla como beneficiarios de la pensión a favor de familiares a los nietos del causante que fueran "huérfanos de padre y madre", por lo que la interpretación literal del precepto conduce, en el supuesto debatido, a denegar la prestación a favor de familiares ya que Eva María -nieta del causante- no es huérfana absoluta, pues tiene madre.
La cuestión ha sido resuelta por las sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 2006, recurso 2792/05 y 3 de marzo de 2009, recurso 2170/08. La última de las sentencias citadas señala lo siguiente: "2. La doctrina establecida en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2006 (R. 2972/2005 ) puede resumirse así:
a) La única cuestión verdaderamente controvertida se centra en determinar si el hecho de que el padre o la madre vivan, aunque hubiesen abandonado al hijo, que pasó a ser atendido por los abuelos en régimen de acogimiento, puede servir de impedimento para que, a la muerte de éstos, el nieto que reúna el resto de los requisitos exigidos, pueda ser beneficiario de la prestación a favor de familiares; quedan fuera del debate, pues, otros presupuestos condicionantes de dicha prestación, no cuestionados, tales como la convivencia del actor con el causante, y a sus expensas, y la carencia de medios de subsistencia del propio demandante.
b) De conformidad con el primer criterio hermenéutico enumerado en el art. 3.1 del Código Civil, es decir, "el sentido propio de sus palabras", debemos atenernos a la dicción literal del art. 22.1.1.b) de la norma reglamentaria a la que alude el art. 176. 1 de la LGSS, esto es, la Orden de 13 de febrero de 1967, que, de manera clara e indubitada exige a los nietos, para que puedan acceder a dicha prestación, que sean huérfanos de padre y madre, de forma que sólo el fallecimiento de ambos progenitores cumple con la exigencia de la regla, quedando vedada la aplicación analógica de las normas prevista en el art. 4.1 del Código Civil, por ausencia de la identidad de razón, al no ser equiparable el abandono de los padres respecto de sus hijos y el fallecimiento de éstos.
c) Incluso acudiendo al criterio hermenéutico de la finalidad de la norma, se llega a la misma conclusión porque la situación protegida es el estado de necesidad y desamparo en el que se encuentra una persona cuando se ve privada de los medios elementales de vida al fallecer quien se los venía proporcionando, pero esta situación no es suficiente para la concesión de la pensión, según el texto de la norma, sino que, además, es preciso que el interesado sea huérfano de padre y madre y que, si vive uno de ellos, carezca de los medios necesarios o no esté en condiciones de prestarlos al huérfano en cuantía bastante para cubrir la deuda alimenticia que impone la patria potestad.
d) El acogimiento familiar no cambia la naturaleza de las cosas y así lo pone de manifiesto la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2004 (R. 2345/2003 ) que, aunque referida a la pensión de orfandad, es también aplicable ahora.
e) En aquel caso ( TS 3-11-2004 ) hubo acogimiento familiar y se denegó la prestación reclamada, con apoyo en una doctrina que puede sintetizarse así: el artículo 108 del Código Civil (CC ) distingue la filiación por naturaleza y por adopción; el acogimiento familiar, que puede ser simple, permanente o preadoptivo, produce la plena participación del menor en la vida de la familia de la persona a quien se ha encomendado, la que asume los deberes propios del contenido personal de la patria potestad, descritos en el artículo 173.1 del Código Civil, con un contenido menor que los correspondientes a la relación entre adoptante y adoptado, pues son éstas del mismo significado que las resultantes de la filiación por naturaleza; añade dicha sentencia que el acogimiento no rompe los vínculos de acogida con la familia por naturaleza y puede terminar, según lo dispuesto en los números 1.º y 2.º del apartado 3 del artículo 173 citado, bien por decisión de las personas que hayan acogido el menor, bien a petición de los padres que tengan la patria potestad, y llega a la conclusión de que no es posible, "a través de una interpretación integradora extender, sin invadir la esfera competencial del legislador, la aplicación del artículo 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social, al menor acogido, ni tampoco que la omisión de éste en el ámbito delimitador de la norma, corresponde a un olvido legislativo".
f) La ausencia de prueba sobre la situación económica del progenitor supérstite únicamente puede parar perjuicio al solicitante de la prestación, por disponerlo así el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda, y si el actor pretende amparar su situación en el hecho excepcional de que el progenitor que sobrevive no está en condiciones de prestarle los auxilios necesarios, debió arbitrar las pruebas necesarias para acreditar tal extremo: esta es la doctrina de esta Sala expuesta en las sentencias de 19 de abril de 1994 y 12 de marzo de 1997 ( R. 1257/94 y 3459/96 ).
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado conduce a la desestimación del recurso formulado. En efecto, el artículo 22 1.ª de la Orden de 13 de febrero de 1967 establece como requisitos, entre otros, para ser beneficiario de la pensión a favor de familiares, nietos o hermanos, que sean huérfanos de padre y madres (apartado b) y que carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos según la legislación civil (apartado e).
Atendiendo al criterio hermeneútico para la interpretación de la norma, se ha de atender al segundo dato anteriormente consignado, es decir a la situación protegida, que no es otra, que el estado de necesidad y desamparo en que se encuentra una persona cuando desaparecen sus medios de subsistencia, al fallecer la persona que se los venía proporcionando. La concurrencia de esta circunstancia no es suficiente para el derecho a la prestación sino que, además, es preciso que el interesado sea huérfano de padre y madre o, que si vive uno de los dos, carezca de los medios necesarios para prestarle alimentos, o que los medios de los que disponga no sean suficientes para cubrir la demanda alimenticia. Esta última circunstancia es la que concurre en el presente supuesto pues, si bien es cierto que la nieta del causante tiene madre, con la que vive -no tiene padre reconocido-, la misma, con una minusvalia reconocida del 65%, cuenta como único medio de subsistencia una pensión de orfandad que, tal como ha quedado consignado en la sentencia de instancia, le proporciona unos ingresos insuficientes para cumplir con la obligación alimenticia que le viene impuesta, por el artículo 154.1.º del Código Civil.
Por todo lo razonado, procede la desestimación del recurso formulado.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de suplicación numero 2833/07, interpuesto por el citado recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo, en autos número 94/07, seguidos a instancia de D.ª Melisa, actuando en nombre y representación de sus hijos menos de edad D.ª Sagrario y D. Bernardino, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de prestación a favor de familiares. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
