Diario del Derecho. Edición de 21/10/2021
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 13/12/2011
 
 

Tratamiento del nuevo tipo de falsificación de tarjetas de crédito y débito recogido en el apartado tercero del art. 399 bis CP

13/12/2011
Compartir: 

El TS estima el recurso contra sentencia que condenó al recurrente por un delito de falsificación de moneda, al haberse declarado probado que adquirió, en unión de otro procesado, varias tarjetas de crédito falsas en Singapur; tarjetas que habían sido repetidamente usadas por el propio acusado en distintos establecimientos de nuestro país.

Iustel

La estimación se produce en tanto que el legislador del 2010 dispensa ahora un tratamiento autónomo a la falsificación de tarjetas de crédito y débito, así como a los cheques de viaje, por lo que la conducta en la que incurrió el declarante ha de ser objeto de una nueva calificación jurídica con arreglo al art. 399 bis CP. En concreto su apartado tercero, lo que conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Ya que la misma reforma -LO 5/2010, de 22 de junio- ha introducido en el art. 248.2 c) CP una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a "los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 971/2011, de 21 de septiembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10449/2011

Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Marcos contra el auto dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) de fecha 23 de diciembre de 2010, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Dña. Virginia Gutiérrez Sanz. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 5, incoó procedimiento abreviado núm. 15/2003, contra Marcos y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) rollo 24/2003 Ejecutoria 2/2005 que, con fecha 23 de diciembre de 2010, dictó auto cuya parte dispositiva es la siguiente:

"EL TRIBUNAL ACUERDA: Que HA LUGAR A LA REVISIÓN, con motivo de la entrada en vigor, el día 23 de diciembre de 2010, de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica n.º 5/10, de 22 de junio, de la condena impuesta al penado Marcos por el delito de falsificación de tarjetas de crédito cometido, cuya pena queda reducida a SEIS AÑOS DE PRISIÓN en la presente causa y a la pena de TRES AÑOS de prisión por un delito de estafa y que surtirá efecto desde el día 23 DE DICIEMBRE DE 2010, debiendo confeccionarse nueva liquidación de condena, de la que se dará traslado al Ministerio Fiscal y, manteniéndose la privación de libertad del interesado".

Segundo.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Tercero.- La representación legal del recurrente Marcos, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

I.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 399 bis del CP. II.- Por vulneración del art. 24 de la CE (proporcionalidad), en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

Cuarto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 26 de mayo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó el apoyo del motivo primero conforme al art. 882 de la LECrim, e inadmitió el segundo motivo por incurrir en la causa núm.1 del art. 885 de la citada Ley.

Quinto.- Por Providencia de fecha 8 de julio de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 20 de septiembre de 2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- La representación legal Marcos interpone recurso de casación contra el auto de fecha 23 de diciembre de 2010, dictado por la Sección Cuarta Penal de la Audiencia Nacional. Esta resolución acordó, en aplicación de las disposiciones transitorias 1.ª y 2.ª de la LO 5/2010, 22 de junio, la revisión de la pena impuesta, dejando sin efecto la de 8 años de prisión, fijada en su día por sentencia núm. 7/2004, de fecha 2 de febrero de 2004, que le condenó como autor de un delito de falsificación de moneda, sustituyéndola por la de 6 años de prisión, dejando sin alterar la pena de estafa de 3 años que también le había sido impuesta al recurrente.

Se formalizan dos motivos. El primero de ellos, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, aplicación indebida del art. 399 bis del CP. El segundo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim se formula ad cautelam, advirtiendo que la adaptación de la pena deberá ser en todo caso proporcionada a la conducta y penalidad impuesta en su día.

El primero de los motivos, que cuenta con el apoyo del Fiscal, ha de ser estimado.

2.- El ahora recurrente fue condenado como autor de un delito de falsificación de moneda, en su modalidad de falsedad de tarjetas de crédito, conforme a los arts. 386.2 y 387 del CP. La sentencia dictada en la instancia, luego confirmada por esta misma Sala en casación, declaró probado que el acusado había adquirido, en unión de otro procesado, varias tarjetas de crédito falsas en Singapur a una persona, abonando por ellas 1.200 dólares, tarjetas que habían sido repetidamente usadas por el propio acusado en distintos establecimientos que, confiados en la titularidad de tales instrumentos de pago, vendieron la mercancía requerida.

En el FJ 1.º, primer apartado de la indicada resolución, se precisa que "... si bien no ha quedado suficientemente probado que materialmente efectuaron dichos procesados la fabricación de las mismas lo que es indudable es que las introdujeron en España y utilizaron las mismas a fin de defraudar con las compras realizadas en los distintos establecimientos en las ciudades de León y Burgos que constan en el relato de probanza. Se consuma así el delito cuando la moneda -en este caso la tarjeta de crédito falsa- penetra en el territorio nacional español, entendiéndose por tal, según la jurisprudencia, no sólo el terrestre sino también el marítimo".

La resolución recurrida -que rebaja la pena impuesta por el delito de falsedad, dejando subsistente la impuesta por el delito de estafa- no precisa, sin embargo, qué proceso deductivo le ha llevado a esa degradación, limitándose a proclamar que la pena fijada por el previgente art. 386.2 del CP ya no es imponible con arreglo a las previsiones del art. 399 bis del mismo texto.

3.- Los preceptos por los que se ha condenado al recurrente (arts. 387, en relación con el art. 386.2 del CP ), castigaban con la pena de prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o fabricara moneda falsa, teniendo en cuenta que, a tales efectos, se consideraba moneda, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje.

El legislador de 2010, sin embargo, ha considerado oportuno romper con esa equiparación funcional -profundizada mediante la reforma de la LO 15/2003, 25 de noviembre- dispensando ahora un tratamiento autónomo a la falsificación de las tarjetas de crédito y débito, así como a los cheques de viaje. Así, ha creado una sección específica en el capítulo II, del título XVIII, del libro II del CP, castigando con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje".

Es posible que en este viraje tan radical en el tratamiento criminológico de lo que se ha llamado, mediante expresión bien gráfica, dinero de plástico, hayan influido las críticas doctrinales que apuntaban a la necesidad de conferir un tratamiento singularizado, evitando así una artificiosa y desproporcionada asimilación penal de lo que, por su propia naturaleza y, sobre todo, por su eficacia como instrumento de pago, debería recibir protección autónoma. Así la tutela penal de las tarjetas de crédito se ha situado en un terreno intermedio entre la protección de la moneda y la del resto de los documentos tenidos como mercantiles (cfr. STS 284/2011, 11 de abril ). Parece evidente que una protección penal idéntica entre lo que es un genuino medio de pago, sometido al control de instancias financieras nacionales o supranacionales y lo que no son sino instrumentos de pago, normalmente generados por entidades privadas, corre el riesgo de desbordar las exigencias del principio de proporcionalidad. De hecho, así fue advertido por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 28 de junio de 2002, que interesó la creación de un tipo penal específico para el tratamiento de las falsedades de tarjetas de crédito.

Partiendo, pues, de la idea de que la conducta en la que incurrió el declarante, ha de ser objeto de una nueva calificación jurídica con arreglo al art. 399 bis del CP, en este precepto se recogen tres apartados. En el primero de ellos, se castiga con la pena de 4 a 8 años de prisión al que "... altere copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje". La pena se impondrá en su mitad superior "... cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal". El apartado 2.º sanciona con la misma pena impuesta a los falsificadores "... la tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico". El apartado 3 establece que " el que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de su falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados, será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años".

El nuevo precepto, como puede apreciarse, ha suprimido el casuismo que mantiene el art. 386 del CP en la descripción de la acción típica cuando el objeto del delito no son tarjetas de crédito sino moneda y efectos timbrados. En efecto, el art. 386 del CP -precepto aplicado por el Tribunal de instancia- castiga al que altere, fabrique, introduzca en el país, exporte, transporte, expenda o distribuya moneda falsa o alterada.

El legislador, pues, ha ahorrado en el tipo la precisión de algunas de las especies del género falsificación y, sobre todo, ha omitido el vocablo introducción en la descripción de la acción típica. Esta falta de mención explícita a la introducción, da pie al recurrente a sostener que la condena por el delito de falsedad ha de quedar sin efecto, en la medida en que Marcos fue condenado por introducir esas tarjetas desde Singapur. Sin embargo, quien así razona está mutilando buena parte del juicio histórico en el que, además de describir ese acto de entrada, precisa que el acusado empleó esas tarjetas para adquirir objetos de muy distinta naturaleza en numerosos establecimientos de las capitales de León y Burgos, ocasionando un notable perjuicio a la entidad VISA, que la sentencia remite para su fijación a lo que quede cuantificado en ejecución de sentencia.

No resultando aplicable el primero de los apartados del art. 399 bis del CP, también hemos de descartar la calificación de los hechos conforme al apartado 2 del mismo precepto, pues como recuerda el Fiscal, al no describirse en los hechos probados un destino a la distribución o al tráfico de la evidente tenencia, los hechos deben incluirse en el apartado 3.º, en el que se sanciona el uso, la utilización de las tarjetas de crédito a sabiendas de su falsedad y en perjuicio de otro. Eso es precisamente lo que hizo el recurrente y por esos hechos ha de ser castigado.

4.- La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3.º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del CP una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a " los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

Y el concurso presenta todas las características de un concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

La relación entre el art. 399 bis, apartado 3 y el art. 248.2 c) del CP no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años. Es cierto que algunos autores han matizado el alcance de esa relación de alternatividad, puntualizando que mientras el art. 399 bis, apartado 3, tipificaría aquellas acciones en las que el sujeto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tarjeta de crédito o débito en perjuicio de un tercero, el art. 248.2.c) sancionaría aquellos otros casos en los que la utilización de esa tarjeta de crédito o débito se produciría al margen de cualquier falsificación, es decir, en los supuestos en los que el autor ha sustraído o se ha encontrado con un instrumento de pago auténtico pero que no le pertenece.

Sea como fuere, en el caso que nos ocupa, los hechos probados, si bien excluyen, por falta de fundamento probatorio, la participación de Marcos en la falsificación, no dejan duda acerca del conocimiento que éste tenía respecto del carácter falso de las tarjetas de crédito que empleó para lucrarse. De ahí que por una u otra vía interpretativa, la aplicación del apartado 3 del art. 399 bis del CP resulte obligada, excluyendo la sanción por el delito de estafa (art. 8.4 CP ).

5.- El segundo de los motivos, formulado ad cautelam, no puede prosperar, en la medida en que la solución impuesta descarta cualquier riesgo de quebranto o menoscabo del principio de proporcionalidad.

Procede su desestimación por falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

6.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Marcos, contra el auto de fecha 23 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de falsificación y estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 971/2011,, de 21 de septiembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10449/2011

Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.

Por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de ejecución núm. 2/2005, dimanante del procedimiento ordinario núm. 15/2003, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, se dictó auto de fecha 23 de diciembre de 2010, que ha sido casado y anulado por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en lo FFJJ 2.º a 4.º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que los hechos son constitutivos de un delito de utilización de tarjetas de crédito falsas del art. 399 bis, apartado 3, del CP, en relación de concurso de normas con un delito de estafa del art. 248.2.c), a penar por el primero de los preceptos, conforme a la regla concursal definida por el art. 8.4 del CP.

Exigencias ligadas al principio acusatorio obligan a excluir la posibilidad de sanción de los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación. Procede, por tanto, imponer ahora la pena de 5 años de prisión, en atención, como expresa el Fiscal, a las circunstancias del hecho, la pluralidad de acciones ejecutadas y la reiteración de un modus operandi que evidencia una dedicación cuasiprofesional por parte del recurrente, que ha de ser justamente sancionada.

III. FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión impuestas a Marcos por los delitos de introducción de moneda falsa en territorio nacional y estafa, y se condena a éste, como autor de un delito de utilización de tarjetas de crédito falsa, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Noticias Relacionadas

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2021

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana