SEVILLA, 14 (EUROPA PRESS)
En su voto particular, al que ha tenido acceso Europa Press, el magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) Jorge Muñoz Cortés aclara que "no se discuten" los hechos declarados probados por la sentencia, en la que se relata cómo el juez modificó el turno de custodia de un niño de 11 años de edad establecido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4, ampliando en día y medio su estancia con el padre divorciado al objeto de garantizar su salida como paje en una cofradía de la 'Madrugá' sevillana.
Así, el magistrado Jorge Muñoz dice que discrepa "exclusivamente" en la interpretación jurídica de estos hechos, para lo cual expone jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) que le sirve para afirmar que "no cabe apreciar la existencia del tipo penal --prevaricación culposa-- en la actuación desarrollada por el juez a tenor de la prueba practicada en el juicio y de los hechos que se presentan como probados", añadiendo que las circunstancias concurrentes en el presente caso "no permiten afirmar que nos encontremos ante una resolución injusta, ni tan siquiera en su vertiente procedimental o como prevaricación procesal".
Al hilo de ello, asevera que la actuación procesal del acusado "encuentra una explicación en derecho", ya que su conducta en la tramitación del procedimiento "aparece preordenada al otorgamiento de tutela judicial tuitiva al menor por la vía del artículo 158 del Código Civil", y a eso se suma que "no aparece indicio alguno en la causa por el que este juzgador aprecie elementos de convicción suficientes para alcanzar una conclusión distinta".
PRÓRROGA DE 45 HORAS
Así, expone que la conducta del juez Serrano "se circunscribe a atender el deseo del menor en orden a la asistencia a un acto procesional, prorrogando en 45 horas la custodia del padre sobre la base del deseo expresado por el menor en la comparecencia celebrada ante el propio juez", tras lo que pasa a analizar la forma en que el condenado asumió, entre los diferentes juzgados de Familia, la competencia funcional para conocer de las actuaciones. "Tal asunción de la competencia no permite tampoco inferir la existencia de una actuación manifiestamente injusta del acusado en la tramitación del procedimiento", subraya.
Asimismo, se refiere al hecho de que en la sentencia se "reproche" al juez que omitiera la audiencia de las partes y del fiscal y señala que, en cuanto a éste último, "no puede olvidarse que el juez se personó en Fiscalía a fin de recabar su parecer, produciéndose la circunstancia de que no se encontraba el fiscal encargado del despacho de sus asuntos, manifestando otra fiscal" que se encontraba allí que "el criterio decisor ordinario sería respetar la voluntad del menor", por lo que, "en tal situación, el acusado tuvo por evacuado el informe del fiscal".
Respecto a la posible omisión cometida por el juez en cuanto a la audiencia de los padres del pequeño, el magistrado asevera que "lo que debemos analizar no es tanto determinar cuales eran las diligencias pertinentes, sino si la actuación del juez al omitir tales trámites debe conducir a calificar su conducta como gravemente negligente dando lugar a la existencia de una resolución manifiestamente injusta", para lo cual analiza el concepto de urgencia consagrado por el artículo 158 del Código Civil, y concreta que "se trata de enjuiciar si tal actuación resulta explicable en términos jurídicos".
ACTUACIÓN DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
A su juicio, "no resulta posible abstraerse del marco concreto en que tuvo lugar la actuación del juez, de tal manera que lo relevante es si puede ser considerado como posible o explicable en derecho que, en el contexto de la Semana Santa sevillana y en el seno de una familia de tradición cofrade, las objeciones o dificultades que el menor encontrase para asistir al acto procesional resultasen acreedoras a la intervención judicial expuesta".
El magistrado dice que, en este punto, "no puede perderse de vista" la actuación de la Audiencia Provincial de Sevilla, que "ha ratificado la actuación judicial" del acusado. Así, tres magistrados "consideran que, a tenor de lo actuado, debía afirmarse la competencia del juez, la adopción de la resolución judicial y la legitimidad de la misma resolución dictada", por lo que "un órgano judicial colegiado valoró que las circunstancias concurrentes integraban el concepto de urgencia que habilitaba la actuación de que se trata".
Así, reconoce que, "ciertamente, se omiten diligencias, y tales omisiones pueden calificar la conducta del acusado como negligente en mayor o menor medida, pero no constituyen un apartamiento grosero e inexplicable de la realidad que convierta en típicamente antijurídica la actuación del juez", con la cual "puede discreparse, pero no puede afirmarse que carezca de un amparo jurídico que la convierta en una actuación prevaricadora".
