TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 84/2011, de 21 de febrero de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1186/2008
Ponente Excmo. Sr. ENCARNACION ROCA TRIAS
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1.ª, por Conserjería de Bienestar Social, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Ana Felgueroso Vázquez, contra la Sentencia dictada, el día 6 de mayo de 2008, por la referida Audiencia y Sección en el rollo de apelación n.º 489/07, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo número 7, en los auto sobre oposición a resolución administrativa n.º 12/2006. Ante esta Sala comparecen el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, en calidad de parte recurrente. Asimismo comparece la Procuradora D.ª Carmen Armesto Tinoco, en nombre y representación de D. Patricio, en calidad de parte recurrida. Asimismo comparece el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Oviedo, la Procuradora D.ª Purificación Marcos Gegunde en nombre y representación de D. Patricio, presentó escrito oponiéndose a la resolución administrativa de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social del Principado de Asturias.
Por auto de fecha 17 de enero de 2006, se acordó: 1.- Admitir a trámite la oposición formulada por el Procurador Sra. Purificación Marcos Gegunde, en nombre y representación de Patricio, a la resolución administrativa de fecha 3 de octubre de 2005, dictada por la Consejería de Vivienda y Bienestar Social del Principado de Asturias, en el expediente NUM000, en relación con la menor María Antonieta. 2.- Reclámese de la CONSEJERIA DE VIVIENDA Y BIENESTAR SOCIAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS la remisión de un testimonio completo del expediente administrativo, que deberá ser remitido en el plazo de VEINTE DIAS..."
Recibido el expediente se acordó emplazar a la actora para que dentro del termino de veinte días presente la demanda.
La Procuradora D.ª Purificación Marcos Gegunde, en nombre y representación de D. Patricio, presento escrito interponiendo demanda contra la resolución administrativa de la Consejería de Vivienda y Bienestar social del Principado de Asturias, de fecha 3 de octubre de 2005, recaída en el expediente n.º NUM000, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... dicte sentencia por la que anule la resolución de 3 de octubre de 2005 de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social por no ser la misma ajustada a derecho, revocando la declaración de desamparo del menor Basilio, con los efectos derivados de tal declaración".
Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando el MINISTERIO FISCAL, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... se tenga por contestada la demanda y que tras la práctica de los trámites procesales oportunos, se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los principios invocados".
La representación de CONSEJERÍA DE VIVIENDAS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, presentó escrito alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "..se dicte resolución por la que se confirmen las medidas de protección asumidas por la Consejería de Viviendas y Bienestar Social respecto del menor Basilio ".
Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes para la celebración de Vista, señalándose a tal efecto día y hora y celebrándose la misma con asistencia de las partes, quienes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del pleito, se practicó la prueba propuesta por las partes, que previamente fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Oviedo dictó Sentencia, con fecha 18 de julio de 2007 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda de Oposición a Resolución Administrativa deducida por la Procuradora Sra. MARCOS GEGUNDE en nombre y representación de Patricio, frente a la "CONSEJERIA DE VIVIENDA Y BIENESTAR SOCIAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS" y el Ministerio Fiscal, respecto de la resolución administrativa de fecha 3 de Octubre de 2005, confirmada el 13 de Octubre de 2005, por la que se declaraba en situación de desamparo al menor Basilio, asumiendo la Entidad Pública su tutela y acogimiento en Centro de Protección de Menores; debo confirmar y confirmo dicha resolución en base a lo razonado en esta sentencia".
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Patricio. Sustanciada la apelación, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó Sentencia, con fecha 6 de mayo de 2008, con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Patricio contra la Sentencia de fecha 18 de julio 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Oviedo en el procedimiento de Oposición a Resolución Administrativa 12/2006, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para disponer en su lugar la restitución del apelante Don Patricio en la guarda y custodia sobre si hijo menor, ejerciendo los derechos de patria potestad sin limitación alguna. Sin perjuicio de lo anterior, se acuerda que por parte de los Servicios Sociales del Principado de Asturias se proceda a un seguimiento de la evolución del menor y de su situación familiar tendente a evitar cualquier desprotección del niño, de tal manera que tan pronto se detecte una situación de efectivo desamparo deberá procederse conforme señala el art. 172 C. Civil. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada".
TERCERO. Anunciado recurso de casación por la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL, contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por la Procuradora D.ª Ana Felgueroso Vázquez lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:
Primero: Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de los artículos 477.1 y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 39.2 y 3 de la CE, y de los artículos 10.1, 15 y 27.2 de la CE, en relación con el artículo 3.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto la Sentencia no prima, en su decisión, los derechos del niño, ni los derechos a su integridad física y moral, ni al libre desarrollo de su personalidad, ni su derecho a la educación, conforme al que deben interpretarse los artículos 154, 170 y 172 del Código Civil. Segundo: Por plantear la resolución del recurso interés casacional, al amparo del motivo recogido en el artículo 477.2.3.ª y 477.3. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por resolución de fecha 20 de junio de 2008, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, en calidad de parte recurrente. Asimismo comparece la Procuradora D.ª Carmen Armesto Tinoco, en nombre y representación de D. Patricio, en calidad de parte recurrida. Asimismo comparece el Ministerio Fiscal. Admitido el recurso por auto de fecha 9 de junio de 2009, y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora D.ª. Carmen Armesto Tinoco, en nombre y representación de D. Patricio, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.
El Fiscal, presentó escrito interesando la estimación del motivo primero del recurso y la desestimación del segundo motivo.
QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el tres de febrero de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. D.ª. Encarnacion Roca Trias,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1.º El 3 de octubre de 2005, la Consejería de Vivienda y Bienestar social del Principado de Asturias dictó una resolución en la que declaró en situación de desamparo al niño Basilio y asumió la tutela legal del referido menor. Los hechos en los que basa la decisión son los siguientes: a) El niño Basilio nació el 29 de septiembre de 2005; b) los antecedentes del padre señalaban que era drogadicto, había sido condenado por hurtos, tenía una minusvalía reconocida del 67% provocada por diversas enfermedades producidas por el consumo de drogas y había protagonizado episodios de malos tratos a la madre; c) los antecedentes de la madre, D.ª Hortensia demostraban, que no había estado nunca escolarizada; que no conocía la forma y cuidados que debían proporcionarse a un recién nacido; tenía una minusvalía de 71'5% debida a una deficiencia mental, agravada por su déficit cultural, por lo que precisaba una supervisión continuada de su conducta; había tenido una hija en 1990, que había dado en adopción y había permanecido durante 9 años en el sanatorio Marítimo de Gijón, solicitando la baja voluntaria en 2004 en que inició la convivencia con D. Patricio; esta convivencia cesó en 2005, momento en que volvió a solicitar el ingreso en el mencionado Sanatorio, lo que fue imposible por falta de plazas; después volvió a reiniciar la convivencia con D. Patricio.
2.º D. Basilio pidió la revisión de dicha declaración de desamparo en base a que no eran ciertos los hechos referentes a su persona, puesto que desde 2004 llevaba una vida relativamente adaptada, después de diversos tratamientos había dejado la droga y no había cometido más delitos.
3.º D. Patricio demandó a la Consejería de Vivienda y Bienestar Social del Principado de Asturias, pidiendo que se anulara la resolución de 3 octubre 2005, por no ser ajustada a derecho y que se revocara la declaración de desamparo de su hijo, el niño Basilio.
4.º La sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Oviedo, de 18 julio 2007, desestimó la demanda. Después de repetir los hechos que se han resumido, declara que los datos que conforman el supuesto de hecho, llevan a confirmar la declaración de desamparo en interés del menor.
5.º D. Basilio recurrió en apelación. La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, sección 1.ª, de 6 mayo 2008, revocó la sentencia apelada. Los argumentos que utiliza la sentencia recurrida son los siguientes: a) debe aplicarse lo dispuesto en el Art. 172 CC y no el Art. 31 de la Ley del Principado de Asturias 1/1995, de 27 enero, de protección del menor, porque debe estarse a la normativa estatal; b) debe distinguirse entre el mero riesgo de desamparo y el desamparo real, porque las medidas a tomar en cada caso son distintas; c) en este caso la situación de desamparo "[...] no ha llegado a materializarse dado que los padres no han tenido la oportunidad de cuidar a su hijo, y si bien es cierto que la madre se encuentra en manifiesta incapacidad para hacerlo, no ocurre lo mismo con el padre a quien se le debe posibilitar el desempeño de tales tareas al resultar de la prueba practicada en el juicio que puede reunir aptitudes para ello"; d) "[...] la situación examinada no permitía la automática aplicación del régimen de tutela legal previsto" en el Código civil. En consecuencia, la sentencia recurrida falla que se debe acordar la entrega del menor al padre, bajo las medidas de seguimiento que deberá ejercer la Consejería, "de tal manera que tan pronto se detecte una situación de efectivo desamparo deberá procederse conforme señala el Art. 172 CC ".
6.º La Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias presenta recurso de casación, dividido en dos motivos, en base al Art. 477, 2, 3 LEC, que fue admitido por auto de esta Sala, de fecha 9 junio 2009.
SEGUNDO. Motivo primero. Infracción de los Arts. 39. 2 y 3 CE y de los Arts. 10.1, 15 y 27.2 CE, en relación con los Arts. 3.1. y 9.1 de la Convención de NU de los Derechos del niño, de 20 noviembre 1989, por cuanto la sentencia no prima los derechos del niño, ni los derechos a su integridad física y moral, ni al desarrollo de la personalidad ni su derecho a la educación, conforme a los que deben interpretarse los Arts. 154, 170 y 172 CC. Estos derechos han sido desatendidos, dado que de acuerdo con el testimonio de la propia abuela del menor, la familia tendrá que ser supervisada para que cumplan con la obligación de llevar al niño al colegio. Se trata de lesiones reales, concretas y efectivas de los derechos fundamentales si el niño regresa con su familia biológica, riesgo que es manifiesto y de todo punto indudable. Se opone la recurrente a la concepción que maneja la sentencia respecto al que denomina "desamparo potencial", puesto que el ordenamiento jurídico no exige que se deba poner en peligro la vida del menor para que pueda tomarse la medida de protección, ya que otra cosa sería contraria al principio del interés del menor.
El Fiscal considera que se ha producido una situación de riesgo constatado del niño Basilio, por lo que entiende que debería estimarse este motivo.
El motivo se desestima.
TERCERO. Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el Art. 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Esta norma ha sido recogida en el Art. 3.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, que establece como principio general que "En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
Por tanto, la legislación que regula las decisiones que deben adoptarse en los casos de situaciones de riesgo para los niños, sobre todo cuando haya que tomar la medida de separación de la familia, requiere que estas se funden siempre en el interés del menor, como así se proclama en el Art. 172.4 CC, que resulta aplicable en este caso por la remisión que efectúa el Art. 31.1 de la Ley 1/1995, del Principado de Asturias, de 27 de enero, de Protección del Menor. Y ello es congruente con lo que establece la LO 1/1996, que aunque posterior a la ley autonómica, no puede dejar de aplicarse en cuanto constituye el desarrollo del Art. 39.4 CE, que establece que "los niños gozarán de la protección prevista en los tratados internacionales que velan por sus derechos". En consecuencia, el Art. 11.2 LO 1/1996 establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social".
En aplicación de este principio, la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009 dice que cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta "[...] la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor[...]", de modo que "el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor". Y así esta Sala sienta la doctrina de acuerdo con la cual "[...]para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor[...]". Ciertamente esta sentencia resolvía un conflicto entre un acogimiento familiar acordado por el desamparo declarado del menor y la reclamación de la familia biológica, pero su doctrina resulta plenamente aplicable al caso planteado.
CUARTO. La protección del niño tiene, por tanto, como finalidad evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad. La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés (Art. 172.4 CC ), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales.
De esta forma, se puede afirmar que: a) la Administración puede actuar de forma cautelar; b) hay que ponderar los intereses en juego, teniendo en cuenta que el interés del menor es preferente sobre el de la familia. ( STS 31 julio 2009 ), y c) que en toda la normativa relativa a la protección del interés del menor en estas circunstancias, se recomienda que se procure la reinserción del niño en su propia familia, siempre que ello no sea contrario a su interés.
Dicho lo anterior, el motivo primero reconduce a una cuestión de apreciación de la prueba relativa a si la solución de la sentencia recurrida ha respetado el principio de protección del menor. A estos efectos hay que recordar que en la sentencia: a) se acuerda que el padre ostente la guarda y custodia del niño, excluyéndose a la madre porque sus condiciones personales la hacen inhábil para la educación del menor; b) la propia sentencia dice que el padre lleva una vida relativamente adaptada, cosa que no ha sido negado por la administración recurrente; c) el art. 172.4 CC considera incluido en el interés del menor su reinserción en su propia familia, cuando ello no sea contrario a su propio interés, y d) y seguramente lo más importante, la guarda y custodia no se atribuye al padre de forma incondicionada, sino que se le somete a los controles de la Administración protectora de menores, que puede y debe vigilar el desarrollo de la relación.
Todo ello permite a esta Sala entender que se ha protegido el interés del menor con la decisión tomada por la Audiencia Provincial de Oviedo, en la sentencia ahora recurrida, lo que implica la desestimación de este recurso.
QUINTO. El Segundo motivo señala que existen soluciones contrarias en las sentencias de la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 febrero 2004 y en la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3.ª de 11 abril 2006, así como en la propia Audiencia Provincial de les Illes Balears, sección 3.ª de 12 enero 2006 con otra de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 4.ª de 18 diciembre 2007. En todas ellas existe una contradicción acerca de si es posible declarar a un menor en situación de desamparo sin esperar a que llegue a producirse esta situación de hecho.
El motivo se desestima.
Las sentencias que se aportan para demostrar la presunta contradicción entre Audiencias Provinciales no contienen conceptos distintos de desamparo y de situación de riesgo que puede llegar a producir el desamparo. Se alega un interés casacional que no es capaz de realizar la función de unificación de doctrina jurisprudencial por tratar situaciones distintas de la que da lugar al presente procedimiento.
SEXTO. La desestimación de los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de la Consejería de Bienestar Social del Gobierno del Principado de Asturias contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, sección 1.ª, de 6 mayo 2008, determina la de su recurso de casación.
Se imponen a la recurrente las costas de su recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC/2000, que se remite al art. 394 LECiv.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1.º Desestimar el recurso de casación presentado por la representación procesal de la Consejería de Bienestar Social del Gobierno del Principado de Asturias contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1.ª, de 6 mayo 2008, dictada en el rollo de apelación n.º 489/2007.
2.º Confirmar con este alcance la sentencia recurrida.
3.º Imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.-Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. D.ª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
