EN DEFENSA DE ALBERTO CONTADOR
La instructora del expediente disciplinario incoado contra Alberto Contador, Carmen Victoria López Muñoz, ha propuesto al Comité de Competición de la Federación Española de Ciclismo que sancione al ciclista con la suspensión de un año de su licencia deportiva, así como con la pérdida de su condición de ganador del Tour de 2010. Y todo ello porque considera acreditado que en el control antidopaje realizado a Contador se había obtenido el resultado de que en su organismo se encontraban 50 picogramos por mililitro de orina de la sustancia prohibida clembuterol (un picogramo es la billonésima parte de un gramo, por lo que, si quisiera reproducir numéricamente la cifra que representa la cantidad hallada en el organismo de Contador, tendría que escribir tantos ceros que no quedaría espacio para seguir escribiendo esta Tribuna), es decir: una cantidad prácticamente despreciable, y porque considera acreditado, asimismo, que en el ciclista concurrió “negligencia” en la ingestión de la sustancia, si bien estima que tal “negligencia” debe considerarse “no significativa”.
Las normas del Derecho disciplinario, como las de cualquier otra clase de Derecho sancionador (Derecho penal, Derecho administrativo sancionador), tienen una estructura que consiste en la descripción de un supuesto de hecho desvalorado (tipo) al que se le vincula, cuando el infractor cumple con su conducta ese supuesto de hecho, una consecuencia jurídica que consiste en una sanción. En el caso de Contador el tipo que se le propone aplicar es el del art. 21 del Reglamento Antidopaje de la Unión Ciclista Internacional (RAD), por haberse detectado en su organismo una sustancia prohibida, y la consecuencia jurídica que se anuda a la realización de ese tipo es, sobre la base de los arts. 286 sgs. RAD, la ya mencionada de suspensión de un año de licencia y la anulación de su victoria en el Tour 2010.
A su vez, y como todo tipo sancionador, el que se le propone aplicar a Contador consta de un tipo objetivo y de otro subjetivo, y sólo cuando concurren estos dos aspectos puede hablarse de la existencia de una conducta infractora. En este caso concreto el tipo objetivo consiste en la presencia de una sustancia prohibida en el organismo del ciclista y el tipo subjetivo en que ese resultado adverso del control antidopaje se haya causado, al menos, por negligencia, ya que, según el art. 296 RAD, “[s]i un corredor acreditase en su caso individual que no cometió falta o negligencia alguna, el período de suspensión que se le decidiera aplicar será eliminado”, lo que quiere decir que la responsabilidad disciplinaria quedará excluida, por ausencia del tipo subjetivo, y aunque concurra el objetivo, cuando éste se haya producido fortuitamente. Que ni en el aspecto objetivo ni en el subjetivo Contador ha realizado una conducta típica, es lo que paso a argumentar a continuación.
El Derecho sancionador se establece para salvaguardar bienes jurídicos: la vida, en el homicidio; la propiedad, en el hurto; o la protección de la juventud, en la prohibición de vender bebidas alcohólicas a menores en establecimientos públicos. Y hasta tal punto es decisivo el criterio del bien jurídico para la interpretación de los tipos sancionadores que si una conducta cumple formalmente con la descripción del supuesto de hecho, pero, a pesar de que es subsumible en su tenor literal, excepcionalmente no lesiona el bien jurídico protegido, entonces no será materialmente típica. Para ilustrarlo con un ejemplo: si un policía compra cinco kilos de cocaína, con ello estará cumpliendo literalmente el tipo del art. 368 del Código Penal, en cuanto que “trafica” (adquiere) esa sustancia prohibida, pero si se trata de un “agente encubierto” -y antes incluso de que se regulara esta materia, en 1999, en nuestro Derecho- no estaría realizando el tipo penal, ya que lo que éste pretende proteger es la “salud pública”, y como la actividad de ese agente de la autoridad no va dirigida a lesionar ese bien jurídico, revendiendo el producto, sino a obtener pruebas contra una banda de traficantes, de ahí que su conducta, por mucho que formalmente (gramaticalmente) sea típica, materialmente no lo será.
Cuál es el bien jurídico que pretenden proteger las normas deportivas antidopaje es relativamente fácil de establecer, ya que a aquél hacen referencia expresa los cuerpos legales que se ocupan de esta materia. Por ejemplo, el Código Mundial Antidopaje (CMA) de la Agencia Mundial Antidopaje -Código del cual el PAD, según se declara en su “Introducción I.”, es una mera transposición casi literal-, en cuyo “Propósito” se expresa que el tal propósito consiste precisamente en “proteger el derecho fundamental de los deportistas … [a] garantizar … la equidad y la igualdad en el deporte para todos los deportistas del mundo”, de tal manera que el criterio para incluir una sustancia entre las prohibidas debe ser el de si ésta “tiene el potencial de mejorar el rendimiento deportivo” (art. 4.3.1 CMA), y es por ello por lo que, en referencia a ciertas sustancias, como el salbutamol o el alcohol (etanol), se establece un umbral a partir del cual -cuando la dosis del producto puede mejorar ya el rendimiento deportivo- debe considerarse sustancia dopante (véase art. 2.1.3 CMA). En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de marzo de 2000, en un caso de ingestión por una deportista de pemolina, no tiene ninguna duda en afirmar que “encontrándose prohibida la ingestión de dicha sustancia, se debe presumir que la razón de la prohibición es porque mejora artificialmente el rendimiento deportivo”.
Como en la resolución de la instructora se afirma contundentemente “que la ínfima cantidad de clembuterol detectado, de ningún modo pudo suponer un incremento del rendimiento deportivo”, y que “la sustancia y cantidad detectada por sí sola no tiene efectos anabolizantes, por lo que no se ha podido producir un incremente del rendimiento del Sr. Contador en sus prestaciones deportivas durante la celebración de la prueba ciclista Tour de Francia 2010”, y como precisamente el bien jurídico protegido por las normas antidopaje es la igualdad entre todos los competidores, sin que ninguno de ellos aumente su rendimiento artificialmente, de ahí que, de acuerdo con una elemental interpretación teleológica, haya que concluir que Alberto Contador no ha realizado materialmente -aunque lo acontecido sea subsumible, gramaticalmente, en el tenor literal del art. 21 RAD- el tipo objetivo de esa infracción, dado que no ha vulnerado el bien jurídico de la igualdad de oportunidades.
Como ya he señalado, en su aspecto subjetivo el tipo del dopaje requiere que se haya actuado, al menos, con negligencia. Sobre ello hay que decir que la instructora trata de fundamentar la concurrencia de la negligencia en Contador con unas deducciones tan ilógicas que vulneran el principio de presunción de inocencia. Este principio, así como los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución Española (CE), rigen también para cualquier clase de Derecho disciplinario, incluso para el Derecho disciplinario de carácter penitenciario destinado a mantener el orden en las prisiones, ya que, como se expresa en la sentencia del TC 268/2006, de 5 de junio (con ulteriores referencias jurisprudenciales; véase también la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de junio de 1984), “hemos insistido con reiteración en la particular intensidad de las garantías exigibles en el ámbito de la potestad disciplinaria sobre los internos penitenciarios, por cuanto cualquier sanción en este ámbito supone de por sí una grave limitación a la ya restringida libertad inherente al cumplimiento de una pena”. Como, naturalmente, lo que rige para un asesino convicto y confeso que altera el orden en un establecimiento penitenciario, debe regir también, al menos en igual medida, para un ciclista profesional, uno no sale de su asombro al comprobar la irrazonabilidad, por su falta de lógica y de coherencia, de la instructora, cuando trata de destruir la presunción de inocencia de Contador en relación con la concurrencia del elemento típico negligencia. La instructora da por demostrado que la presencia de la sustancia prohibida “[no] puede corresponder a una autotransfusión de sangre contaminada, como del mismo modo, también se puede descartar que la concentración de clembuterol se deba a una administración de una microdosis 24 horas antes de la toma de muestras o que al detectarse un resultado tan insignificante pueda provenir de un preparado farmacéutico, puesto que los mismos son inexistentes en estas dosis ínfimas”, y, en un principio, parece aceptar que si, como afirma Contador, el resultado positivo del control antidopaje tiene su origen en la ingesta de carne de bovino contaminada, que comió los días 20 y 21 de julio de 2010, no se le podría imputar negligencia alguna, pero concluye que esa vía alimentaria de acceso “resulta de todo punto imposible [de demostrar], al haber desaparecido el elemento de convicción, esto es la concreta carne ingerida por el deportista ese día”. Posteriormente afirma que “no se puede concluir con rotundidad que esta posibilidad [que la presencia de la sustancia en la orina obedezca a la ingestión de carne] pueda ser descartada”, para finalmente afirmar que aunque el resultado adverso se deba al consumo de carne de bovino, no obstante el deportista es responsable [por negligencia no significativa] de la presencia de clembuterol en su organismo”.
No se entiende cómo la señora López Muñoz sugiere, por una parte, que, si la presencia de la sustancia hubiera sido por ingesta de carne, entonces Contador no sería responsable, aunque la prueba de ello sería “imposible” -con lo que, vulnerando su presunción de inocencia, le carga la prueba de ésta-, para, a continuación, establecer que, aunque se hubiera encontrado carne de la misma res, y aunque no descarta la consumición de carne como vehículo de entrada del clembuterol en su organismo, tampoco el ciclista tendría escapatoria, ya que, aun ignorando que el ganado estaba contaminado, también habría cumplido el elemento subjetivo del tipo de la “negligencia no significativa”.
Ciertamente que algunos preceptos del PAD dan a entender que en materia de dopaje no rige la presunción de inocencia, pero esta primera impresión no puede prevalecer, ya que el art. 286 PAD establece que “[l]as disposiciones del presente reglamento antidopaje serán interpretadas y aplicadas de conformidad con los derechos humanos y los principios del Derecho”, siendo así que la presunción de inocencia figura, además de en la CE, en todos los textos internacionales de derechos humanos.
Finalmente, y prescindiendo de que es inexplicable por qué Contador habría de tomar una cantidad ínfima de clembuterol, que le haría incurrir en un dopaje prohibido, sin que con ello aumentara su capacidad de rendimiento, no se puede afirmar en serio que si la contaminación procede del consumo de carne concurre negligencia alguna en el sentido que da a la “ausencia de negligencia” la interpretación auténtica del PAD.
Se actúa negligentemente cuando el comportamiento se aparta de lo que haría un buen ciudadano (en este caso: un buen ciclista) cuidadoso. ¿Es que a partir de ahora, para que a ningún corredor se le califique de negligente, tendrá que mandar analizar todos los alimentos que ingiere, desde el consomé al flan de postre, incluyendo el agua del grifo que bebe? Y ¿cómo sería esto realizable, si, aparte del de Colonia, donde fue efectuado el control de orina de Contador, apenas existen laboratorios en el mundo que puedan detectar una cantidad tan insignificante de clembuterol? ¿Tendrían que seguir los pocos expertos que hay en el mundo, con sus sofisticados aparatos, a la serpiente multicolor, para poder analizar lo que comen y beben los 200 corredores que participan en el Tour, a fin de evitar ser calificados de negligentes si alguna vez les acontece lo que le sucedió a Contador? Y ¿quién financiaría ese despliegue? Es obvio que el cumplimiento de lo que exige la instructora sólo puede llevar a una de estas dos situaciones: a clausurar el Tour y todas las demás pruebas ciclistas por ser económicamente insostenibles o a declarar que todos los ciclistas que intervienen en ellas son potencialmente negligentes.
Termino: ni Contador se dopó, de acuerdo con una interpretación teleológica de la norma, porque no incrementó su rendimiento, ni actuó negligentemente, por lo que no ha cometido infracción alguna. Hay que restablecer su buen nombre: mejor hoy que mañana.
