AUTO
Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 12 de Madrid y su Partido.
En Madrid, a 11 de noviembre de 2010.
HECHOS
PRIMERO.- Con fecha de 1 de noviembre de 2010, por la Administración Concursal se presentó solicitud de medidas cautelares frente a:
- La mercantil VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A. con domicilio en la calle Serrano 43-45, 7.ª planta 28001, Madrid.
- La mercantil NORMALIZACIÓN, S.L., con domicilio en la calle Serrano 43-45, 7.ª planta, 28001, Madrid
- La mercantil MARSANS SHOPPING, S.L. con domicilio en la calle Serrano 43-45, 7.ª planta, 28001, Madrid
- La mercantil IBERIACOLOR, S.L. con domicilio en la calle Serrano 43-45, 7.ª planta, 28001, Madrid
- La mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. con domicilio en la calle Easo, número 7, San Sebastián.
- DON GERARDO DÍAZ FERRÁN.
- DON GONZALO PASCUAL ARIAS.
En concreto, la Administración concursal solicita la Administración judicial, con designación de los Administradores Concursales de VIAJES MARSANS, S.A. de las siguientes sociedades filiales de VIAJES MARSANS, S.A.:
La mercantil VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A.
La mercantil NORMALIZACIÓN, S.L.
La mercantil MARSANS SHOPPING, S.L.
La mercantil IBERIACOLOR, S.L.
Asimismo solicita el embargo preventivo de los bienes de los Señores Díaz Ferrán y Pacual Arias, en cuantía suficiente para cubrir el déficit patrimonial de la masa de VIAJES MARSANS, S.A. que asciende a 417.363.210,58 Euros, acordando emitir cuantos oficios resulten necesarios para la práctica de los embargos solicitados.
Se solicita también el embargo preventivo de los bienes de la mercantil POSIBILITUMM y todo ello en cuantía suficiente para cubrir el déficit patrimonial de la masa de VIAJES MARSANS, S.A. que asciende a 417.363.210,58 Euros, acordando emitir cuantos oficios resulten necesarios para la práctica de los embargos solicitados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Se solicita por la Administración concursal el embargo preventivo de los bienes de los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias, así como el embargo preventivo de los bienes de la mercantil POSIBILITUMM, en cuantía suficiente para cubrir el déficit patrimonial de la masa de VIAJES MARSANS, S.A. que asciende a 417.363.210,58 Euros.
SEGUNDO.- El art. 48.3 LC “Desde la declaración del concurso de persona jurídica, el Juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes o derechos de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho, y de quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas”.
En primer lugar, debe destacarse, por tanto, que legitimación para instar la medida cautelar de embargo la ostenta la Administración concursal, como es el caso, constando solicitud razonada en los términos que es de ver en autos. Asimismo, y como se ha expuesto, cabe la adopción de oficio por el Juez del Concurso.
TERCERO.- Tal y como ha señalado Blasco Gascó, “en realidad la norma permite ordenar el embargo no cuando concurran determinadas circunstancias pues las consecuencias o efectos permitidos por el art. 48.3 LC, descansan sobre una mera hipótesis o probabilidad: sobre una fundada posibilidad”. De forma que el art. 48.3 LC se debe interpretar en concordancia con el apartado 3 del art. 172 LC. Así, dentro del proceso concursal, en su fase final, se procede a la calificación del concurso, con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es o bien fortuita, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar de la administración social, o bien culpable, al aparecer dicha insolvencia como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, art. 172 LC, tanto patrimonial, imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso, como personal, con inhabilitación para administrar bienes ajenos. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades, prevista en los arts. 164 y 165 LC.
Con el fin de garantizar la responsabilidad patrimonial personal de los administradores o liquidadores de la entidad concursada, derivada de la calificación del concurso culpable, art. 172 LC, por todo o parte de la masa pasiva en descubierto de pago, se da la previsión del el art. 48.3 LC
Se trata pues, en cuanto a su naturaleza jurídica, de una medida cautelar especial, adoptable ya de oficio, ya a instancia de la Administración concursal, de las referidas en el art. 721.2 LEC, con finalidad instrumental, propia de toda actuación cautelar, art. 726.1 LEC, de garantía respecto a la condena que podría derivar de la Sección de calificación, para precaver el pronunciamiento de cobertura del déficit patrimonial, conjurando el riesgo de que las personas afectadas por la calificación puedan colocarse en situación patrimonial que haga imposible la efectividad de aquella presumible condena.
CUARTO.- Los presupuestos justificativos del otorgamiento de tutelas cautelares, recogidos en el art. 728 LEC, doctrinalmente identificados como el fumus boni iuris, esto es, apariencia de prosperabilidad de la pretensión principal, y el periculum in mora, riesgo de ineficacia del futuro pronunciamiento judicial por hechos acaecidos durante el trámite del proceso, quedan implícitos, en la medida especial del art. 48.3 LC, en los requisitos que tal precepto contempla, los que se analizan separadamente. Dichos requisitos son que se prevea que el concurso se calificará como culpable y que la masa activa no será bastante para el pago de todas las deudas.
Recuerda la Sección 15.º de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 20 de marzo de 2006: “algunos de los requisitos de la medida, como es la posibilidad de acordarla de oficio, no es posible según el régimen general de la LEC (art. 721), con la lógica consecuencia, de la no necesidad de caución propia del régimen general (art. 728.3), sin que sea preciso esperar el informe de la calificación del concurso del art. 169.1 LC y ni siquiera de la apertura de la sección de calificación (arts. 163 y 167 LC); y otras animan la adopción de cualquier medida cautelar como el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho (art. 728 LEC), que se encuentran ya subsumidas en la especial que describe el art. 48.3.º LC”.
QUINTO.- Cuando las medidas son instadas inaudita parte se incurre en un supuesto de excepcionalidad, ya que la falta de audiencia del demandado es regla especial y marginal en el art. 733.2 LEC al trámite general de citación de la parte frente a la que se solicita la medida cautelar. Es palmariamente clara la finalidad buscada en el art. 733 LEC con la fijación como norma general la de previa audiencia de la parte demandada, al acomodarse de un modo más ajustado al derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de indefensión, del art. 24 CE. La limitación de tal derecho fundamental, de nuevo, exige un refuerzo en la motivación de la solicitud, y desde luego, en su concesión.
En este sentido se explicita en la solicitud de medidas cautelares formulada por la Administración Concursal que existen datos que permiten entender que de darse audiencia a los demandados, la finalidad de la medida podría verse comprometida.
Además del riesgo de que los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias pudieran dejar de tener bienes suficientes para responder de las medidas de embargo, por la concurrencia de otros procedimientos judiciales, y de que ciertas cantidades que pudiera cobrar POSIBILITUMM o los anteriormente reseñados, se trata de asegurar la efectividad de lo acordado.
Datos como la constatación por la prensa de ventas acaecidas una vez declarado el concurso, así, MARSANS BRASIL, la posibilidad de que se contraigan nuevas obligaciones con terceros que pudieran ser perjudiciales para la masa activa, o el riesgo de que se incremente las deudas de tales empresas filiales como de hecho ha acaecido en VIAJES MARSANS, S.A., llevan a la conclusión de la alta probabilidad de que se pudiera frustrar la virtualidad o eficacia de las medidas en caso de conferirse audiencia a los demandados, por lo que se considera más adecuado remitir a la posibilidad de posterior oposición por parte de los afectados por la medida.
SEXTO.- Por lo tanto debe estudiarse si concurren o no tales requisitos en el caso en cuestión.
Únicamente puede dirigirse la medida contra aquellas personas que hayan ostentado el cargo de administrador o liquidador, de hecho o de derecho, de la persona jurídica concursada, o lo hubieran sido en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
En este caso, en la propuesta efectuada por la Administración Concursal se individualizan éstos, no constando controversia en autos sobre quiénes ostentan tal cargo en función de la documental aportada junto con la solicitud de concurso de VIAJES MARSANS, S.A..
A este respecto, la mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. es la propietaria del 100% de las acciones de TEINVER y TEINVER es la propietaria del 100% de las acciones de VIAJES MARSANS, S.A.
Sin obviar que la compra efectuada por mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. ha tenido un notable reflejo en prensa, del grupo documental n.º 25 de los aportados junto con la solicitud de medidas cautelares, así, de las Notas Simples de las sociedades VIAJES MARSANS, S.A., TEINVER y POSIBILITUMM BUSINESS, S.L., se evidencia la administración por ésta última de la concursada.
Por otra parte, los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias venían siendo los administradores de VIAJES MARSANS, S.A. en la fecha de la inicial solicitud de concurso necesario de la misma.
El tenor literal del art. 48.3 LC no especifica sobre qué clase de deudas debe recaer el riesgo de descubierto, pero, dado el rasgo de instrumentalidad de toda medida cautelar respecto a la pretensión principal que se busca garantizar, han de ser los créditos concursales, ya que a ellos se refiere el art. 172.3 LC.
En este punto ha de entenderse acreditado tal presupuesto de la medida cautelar, ya que de los términos de la propia solicitud formulada por VIAJES MARSANS, S.A., se deduce una cifra de pasivo de 429.427.021,09 euros. Asimismo y partiendo de los propios datos que ofrece la concursada en su petición de liquidación anticipada, la previsión de ingresos únicamente alcanzarían los 12.133.810,51 euros, con lo que nos encontraríamos ante un desequilibrio patrimonial que alcanzaría aproximadamente la cantidad de 417.363.210,58 euros.
Ahora bien, resta ponderar la probabilidad de que el concurso se califique como culpable y de que el concurso desemboque en la solución liquidatoria.
Hay que recordar que ahora nos encontramos en sede exclusivamente cautelar, procediendo un juicio provisional de los datos con los que se cuenta, y que no es preciso un convencimiento absoluto sobre la eventual responsabilidad, sino la concurrencia de datos suficientes para apreciar que podría concurrir alguna de las circunstancias previstas en los arts. 164.1.º y 2.º y 165 de la Ley Concursal.
El concurso se califica como culpable, como valoración general, cuando el estado de insolvencia haya sido generado o agravado por actuación con dolo o culpa grave por los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica concursada, art. 164.1 LC. Además de tal regla, el art. 164.2 LC fija una serie de presunciones iuris et iure sobre la culpabilidad del concurso, que recogen hechos tipificados donde aflora aquel dolo o culpa grave aparejados, por su sola presencia, a la generación o agravación de la insolvencia, y el art. 165 LC otras presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave, únicamente.
En el caso que nos ocupa, se cuenta con indicios de la concurrencia de tales supuestos.
Resulta obvio que VIAJES MARSANS, S.A. se demoró al solicitar su declaración de concurso. Así, VIAJES MARSANS se encontraba en situación de insolvencia actual meses antes de que se solicitar el concurso. Tal dato se deduce de la lista de acreedores, ya que la fecha de vencimiento de los créditos y los impagos, llevan a tal conclusión. Asimismo, cabe traer a colación la sucesión de solicitudes de concurso necesario de VIAJES MARSANS, S.A. que precedieron o fueron casi coincidentes en el tiempo con la solicitud de concurso por parte de tal entidad. Recordemos las distintas solicitudes formuladas por GRIMALDI COMPAGNIA DI NAVEGAZIONE SPA, las mercantiles “ARRECIFE HOTELES, S.L.”, “DAMINVEST, S.L.”, “HOTELES Y GESTIÓN, S.A.”, “HOTEL PRINCESA YAIZA, S.A.”, “LOS ZOCOS, S.L.”, RICOH ESPAÑA, S.L.U., EUROPCAR IB, S.A., “FLORAZAR, S.A.”, “NEREIDA MEDITERRÁNEA, S.L.” y “HOTEL VILLAGADEA ALTEA, S.L.”, AVIS ALQUILE UN COCHE, S.A., “APOLO 10, S.L.”, “CATALUÑA PLAZA, S.A.” “COMERCIAL SOL D`OR 1992, S.L.” “COSTA CALMA 10, S.A.”, “GRAN PALMERA, C.E.”, “HOTEL PALMERAS, S.A.”, “HOTELERA ADEJE, S.L.”, “HOTELERA MARINA BARCELONA, S.L.”, “LANSOL, S.A.”, “MANAGEMENT TOURIST MEDITERRANEAN HOTELS, S.A.”, “MARESTO, S.A.”, “MOREQUE, S.A.U.”, “PLAYA BANCA 2000, S.A.”, “SURLAGO, S.A.”, y “TEIDE 10, S.L.”.
Además de lo expuesto, resulta reseñable la falta de liquidez que presentaba la concursada al momento de presentación de la solicitud de concurso, lo que contrastaba con los importantes gastos estructurales de la empresa, como también que las deudas con Hacienda y la Seguridad Social datan no ya del 2009, sino incluso del 2008.
Por otra parte, la Administración Concursal entiende que concurre grave inexactitud de los datos aportados por VIAJES MARSANS, S.A. en la solicitud que presentó de concurso y, en efecto, cabe convenir que una disparidad de valoración de activo de 40.872.435,28 euros a 12.133.810,51 euros no sólo cabe, sino que debe, ser calificada como tal. Téngase en cuenta que tales datos son los aportados por la propia concursada, distando escasos meses entre tales valoraciones, al aportarse la primera en el inventario anexo a la solicitud de concurso voluntario y la segunda en la petición de liquidación anticipada. Luego, cabe convenir con la Administración Concursal en que tal diferencia evidencia una importante inexactitud en los datos aportados por la concursada en la solicitud que presentó.
A lo anterior, obrante en autos, se añade el informe que efectúa la Administración Concursal sobre la falta de colaboración de los actuales administradores de VIAJES MARSANS, S.A. con los Administradores Concursales designados. Más allá de lo expuesto por el escrito de petición de medidas cautelares, se acompañan los correos electrónicos en que se requiere concreta documentación por la Administración Concursal al Departamento Jurídico de VIAJES MARSANS, S.A. (documento n.º 6 y n.º 8), o burofax (documento n.º9).
La Administración Concursal informa de que ciertos actos y omisiones de los administradores de VIAJES MARSANS, S.A. han agravado la insolvencia de ésta.
A este respecto cabe traer a colación las decenas de incidentes que ejercitando acción rescisoria y al amparo de la vía prevista en el art. 62.2 LC han interpuesto distintos arrendadores de locales arrendados a la concursada y que son competencia del Juez del concurso. Además de tal incontestable dato, se informa por la Administración Concursal de las resoluciones de contratos de arrendamientos efectuadas por la misma. Pero, no se trata sólo de los contratos de arrendamiento, análoga conducta se ha seguido respecto del contrato suscrito con AMADEUS SOLUCIONES TECONOLÓGICAS, S.A. o la demora no ya en que se alcanzara un acuerdo con los trabajadores, sino a la hora de tramitar el Expediente de Regulación de Empleo, resultando evidente la incidencia de tal proceder en el incremento de las deudas de la concursada.
Si bien es cierto que parte de los datos reseñados en la presente resolución obraban en autos, ciertamente resulta un dato novedoso, sorprendente y difícilmente explicable que con tal situación económica de la concursada, que someramente se acaba de repasar, se contrate a una serie de personas con una asignación de salarios desproporcionadamente altos como los reseñados en la página 15 del escrito de solicitud de medidas cautelares. No se encuentra explicación alguna a que la situación de tesorería de VIAJES MARSANS, S.A. al momento de declaración de concurso sea tal que se adeuden algunas cantidades a los trabajadores de VIAJES MARSANS, S.A. pero se pacten salarios brutos que pueden ir desde los 125.000 a los 500.000 euros. Ahora bien, tales contrataciones no han conllevado, por ejemplo, que se formularan o depositaran las cuentas anuales correspondientes al ejercicio pasado de VIAJES MARSANS, S.A.
Pero es más, y por lo que respecta a los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias análogo estupor ocasiona que se dieran de alta como trabajadores de la concursada a pocos días de la primera de las solicitudes de concurso necesario de VIAJES MARSANS, S.A.
De ahí que no sea aventurado un pronóstico de posible declaración de culpabilidad del concurso, dados los indicios que se acaban de ponderar.
En resumen, la apariencia de buen derecho ha de venir determinada por dos extremos, en primer lugar la fundada posibilidad de que el concurso se declare culpable ex art 163 y siguientes y la previsión igualmente fundada de que la masas activa sea insuficiente para cubrir la pasiva, esto el riesgo fundado de una situación de desbalance en patrimonio del concursado que impida la satisfacción colectiva de sus acreedores.
Ahora bien, la adopción o no de las medidas cautelares requiere un estudio del cumplimiento de los requisitos y de las posiciones de la otra parte, pero no puede ser sino un estudio provisional, somero, incompleto, porque el juzgador no puede ya entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada anticipando su sentencia en una fase procesal previa.
De forma que ya se ha expuesto que la sociedad presenta un desbalance que ya se indicaba en la solicitud inicial y nos encontramos con que la concursada se hallaba en situación de insolvencia con anterioridad al inicio del plazo de solicitud de concurso, resultante del art 5 de la LC, y esa pasividad pudo generar en una agravación de la insolvencia, al mantener en el tráfico económico una sociedad que no puede atender sus obligaciones, generando nuevos gastos y contrayendo nuevas obligaciones que no podría atender, pasividad en la solicitud del concurso, que la Sección 28 de la AP de Madrid en su sentencia de 5 de Diciembre de 2008, considera determinante de la agravación de la insolvencia, agravación que por aplicación de la presunción del art 165 de la LC, habría de considerar culpable. Además de ponderarse la grave inexactitud de los datos aportados por VIAJES MARSANS, S.A. en la solicitud que presentó de concurso, la actuación una vez declarado éste o la falta de colaboración con la Administración Concursal.
Finalmente hemos de entender que concurre el presupuesto relativo al periculum in mora, cuya concurrencia resulta en primer término del alto montante de la responsabilidad económica a la que se puede ver sometida el demandado, unido a la situación concursal en la que se ven inmersas otras sociedades del grupo, con las consiguientes exigencias de responsabilidad bien concursal, bien societaria que se pueden producir y por otro lado las distintas transmisiones del accionariado de la sociedad en concurso, y en segundo término del riesgo de que por el transcurso del tiempo necesario para resolver sobre la calificación del concurso y determinación de las personas responsables, el patrimonio del demandado garantía de las responsabilidades que se pudieran declarar se disminuya o directamente desaparezca, bien por acción del propio demandado o incluso de acción ejercitada por tercero contra el demandado, fundamentada precisamente en esa condición de administrador de la sociedad ahora concursada.
En este sentido el auto del Juzgado de lo Mercantil N° 5 de Madrid de 10 de Octubre de 2005, entiende que este requisito está implícito en la posibilidad de que el concurso se califique como culpable, esto es, en el supuesto tan particular analizado, si hay apariencia de buen derecho concurre el peligro por la mora procesal, pues la posibilidad de que el concurso se califique como culpable implica que el administrador o liquidador ha actuado con dolo o culpa grave determinante de la generación o agravación del estado de insolvencia, por lo que cabe entender que ante una eventual condena a la cobertura del déficit podría intentar eludir la efectividad de la sentencia.
SÉPTIMO.- Llegados a este punto, conviene ponderar la procedencia de las concretas medidas cautelares solicitadas por la Administración Concursal, recordando el carácter de accesoriedad, provisionalidad e instrumentalidad que se predica de las medidas cautelares.
En cuanto al embargo preventivo de los bienes de los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias y partiendo de la declaración de concurso (necesario), la concurrencia de indicios de que sea declarado culpable y de la insuficiencia de la masa activa, puesto que resulta reproducible lo expuesto sobre el desequilibrio cercano a los 417.363.210,58 euros, así como el retraso en la solicitud del concurso, que la Sección 28 de la AP de Madrid en su sentencia de 5 de Diciembre de 2008, considera determinante de la agravación de la insolvencia, como se ha expuesto, junto con la valoración de otros indicios sobre agravamiento de la insolvencia.
Por lo que respecta a la solicitud de embargo preventivo de los bienes y derechos de POSIBILITUMM, además de reiterarse que nos encontramos ante una entidad que es administradora de la concursada, y valorarse el expresado desequilibrio patrimonial, se pondera su los indicios de que su conducta ha supuesto un agravamiento de la insolvencia con dolo o culpa del deudor con su conducta consistente en pasividad ante las peticiones de resolución contractuales o la suscripción de los ya mentados contratos de alta dirección, infracción del deber de colaboración que se concreta en falta de entrega de documentación, e incluso la falta de depósito de las cuentas anuales.
Además de que tal medida se encuentra expresamente prevista en el art. 48.3 LC, es la única que podría resultar eficaz para asegurar las posibles responsabilidades que se pudieran derivar a los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias y a POSIBILITUMM.
Veamos, en el caso de que el concurso se califique como culpable, habiéndose ya razonado la concurrencia de indicios en tal sentido, los administradores y quiénes lo han sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso podrían llegar a responder de una deuda muy importante, ya que se ha apuntado que la cifra de déficit patrimonial alcanzaría los 417.363.210, 58 euros. De ahí que los embargos acordados resulten proporcionados a tal montante.
Ciertamente y constando que pesan sobre los bienes y derechos de los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias previos embargos en otros procedimientos concursales, tal embargo podría ser incluso insuficiente.
Respecto de la entidad POSIBILITUMM, y no habiéndose localizado bienes inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad, lleva a similar conclusión.
OCTAVO.- Por otra parte, la Administración Concursal peticiona la medida cautelar de la Administración judicial, con designación de los Administradores Concursales de VIAJES MARSANS, S.A. de las siguientes sociedades filiales de VIAJES MARSANS, S.A.:
La mercantil VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A.
La mercantil NORMALIZACIÓN, S.L.
La mercantil MARSANS SHOPPING, S.L.
La mercantil IBERIACOLOR, S.L.
En efecto, la administración judicial puede acordarse como medida de aseguramiento o como medida cautelar; así se ha admitido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2006.
Ciertamente, entre las funciones y facultades que la Ley Concursal atribuye expresamente a los administradores se encuentra la de solicitar del Juez el auxilio que estimen necesario en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, en virtud del artículo 43.1 LC.
Respecto de la masa activa, debemos recordar que existe un deber de conservación conforme al art. 43 LC. Se trata de un mandato que la Ley dirige a la administración concursal y que trae causa de las reglas generales previstas en los artículos 40 y 44 LC. Asimismo el concepto de masa activa deriva del Principio de universalidad expresamente contemplado en el art. 76 LC.
El Legislador declara expresamente tanto en la Exposición de Motivos como a lo largo del articulado de la Ley, que constituye un principio inspirador del procedimiento concursal la consecución de la continuidad profesional o empresarial del deudor, siempre y cuando, claro está ello sea viable. Y con la intención de cumplir con dicho objetivo, en la Ley se promueven soluciones de convenio cuyo objeto sea la conservación de las empresas o entidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa e incluso, cuando el convenio no sea posible, el mismo objetivo se pretende alcanzar en la fase de liquidación mediante soluciones de ventas en bloque que garanticen la continuidad de la empresa. Todo ello dirigido a la consecución de la finalidad esencial del concurso, que no es otra cosa, como señala la Exposición de Motivos de la LC que la satisfacción de los acreedores. (Tratado práctico Concursal; Director Don Pedro Prendes Carril; Aranzadi, Thomson Reuteres).
En efecto, la Ley persigue que la Administración Concursal pueda cumplir, con la diligencia y el dinamismo que requiera el concreto supuesto de hecho, con el deber de conservación de la masa activa. Trata con ello el Legislador de asegurar la pervivencia de la masa activa considerada, no sólo como un conjunto de bienes y derechos, sino también en tanto que estructura u organización profesional o empresarial con capacidad para generar nuevos recursos.
Así se explica la previsión del apartado 1 del art. 43 LC cuando señala que los Administradores concursales podrán solicitar del Juzgado el auxilio que estimen necesario. Es evidente que dentro de estas funciones se encuentran las exigidas para la conservación de la masa del modo más conveniente para los intereses del concurso.
Llegados a este punto, y ante el escrito de la Administración concursal en que se expone la alta probabilidad de que activos de VIAJES MARSANS, S.A., como son las acciones/participaciones que esta concursada tiene en sus sociedades filiales acabe perjudicándose por la mala gestión de VIAJES MARSANS, S.A., cabe entrar a considerar la procedencia del auxilio solicitado por la Administración concursal.
En efecto, VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A., MARSANS SHOPPING, S.L. y NORMALIZACIÓN, S.L. son propiedad de VIAJES MARSANS, S.A. en un 100%, mientras que IBERIACOLOR, S.L. pertenece en un 60% a VIAJES MARSANS, S.A., TIEMPO LIBRE, S.A. Y VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A.
La Administración concursal solicita tal auxilio y expone que no se están administrando debidamente las filiales de la entidad VIAJES MARSANS, S.A. y que se están vendiendo a terceros los activos de las filiales o directamente las propias filiales.
Ya se ha razonado que la gestión por los Administradores de VIAJES MARSANS hasta su suspensión, ha sido ineficaz, además de haberse constatado la poca fiabilidad de la información facilitada, contradicciones en algunos de los escritos y propuestas e incluso poca colaboración.
Pero las dudas sobre la gestión también se extienden a la de las filiales, cuando se constata que no se han depositado las cuentas anuales correspondientes al año 2009 ni respecto de MARSANS SHOPPING, S.L., ni respecto de NORMALIZACIÓN, S.L.; cuestión que se acredita con la aportación de las Notas Simples del Registro Mercantil de ambas sociedades. Asimismo este Juzgado únicamente ha tenido conocimiento por la prensa de la venta de MARSANS BRASIL.
Obviamente el riesgo de minoración del valor de la masa activa, además de la evidente falta de control por la Administración concursal e incluso judicial del resultado de tales operaciones conllevan la necesidad de la medida.
Por otra parte, y si bien es cierto que con fecha de 1 de octubre de 2010 recayó auto por el que se acordaba la suspensión de facultades de administración y disposición patrimonial de la sociedad VIAJES MARSASN, S.A. siendo sustituida en el ejercicio de las mismas por la Administración Concursal, tal medida podría quedar fuera de contenido si a través de las sociedades filiales se escapara a tal administración o bien se produjera un “vaciamiento” del contenido patrimonial de las mismas.
Por otra parte, no podemos dejar pasar que, con los datos de que disponemos en la actualidad, MARSANS SHOPPING, S.L., NORMALIZACIÓN, S.L., VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A. e IBERIACOLOR, S.L. son mercantiles que vienen desarrollando su actividad social, y siendo el objetivo de la Ley Concursal la consecución de la continuidad profesional o empresarial del deudor, la medida se justifica con tal finalidad, ante el expuesto riesgo que se quiere conjurar. De forma que también por lo que respecta a la medida cautelar de administración judicial se aprecia la concurrencia de los presupuestos del fumus boni iuris y el periculum in mora también se aprecian, como se ha expuesto. Se han ponderado indicios de que se ha agravado la situación de insolvencia de la concursada, siendo preciso acabar con tal situación, además de existir un riesgo de que tales entidades que integran el activo de la concursada se liquiden o vendan inadecuadamente. De forma que la medida de administración judicial de las mentadas entidades se configura como una medida idónea a fin de evitar el que una mala gestión pueda perjudicar el activo de las sociedades filiales, en consecuencia el activo de la concursada y los derechos de los acreedores de ésta. Además se configura como una medida eficaz al conllevar que la liquidación de un activo de VIAJES MARSANS, S.A. se realice por quién ha de encargarse de la previsible liquidación de ésta. Por lo tanto, es una medida instrumental a los fines del concurso y proporcional por cuanto no existe una forma menos gravosa de asegurar la finalidad perseguida de protección del activo.
NOVENO.- La Administración concursal solicita que no se fije caución.
En este sentido, se indica en el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Madrid de fecha 3 de agosto de 2010: la exigencia de prestación de caución ha de ser atemperada en los supuestos de situaciones concursales para la medida prevista en el art. 48.3 LC.
Tal Juzgado ya había indicado en Auto de fecha de 11 de noviembre de 2009: “La garantía propia y directa, exigencia derivada de la mera apariencia de derecho sobre la que se aboca a resolver al Juez “ad limien litis”, sin el pleno conocimiento aún de toda la prueba del proceso, consiste en la exigencia de prestación de caución, art. 728.3 LEC, por parte del solicitante para responder de los daños y perjuicios irrogados al demandado por la adopción de la medida, para el caso de no estimarse finalmente su pretensión.
Esta previsión ha de ser atemperada en los supuestos de situaciones concursales para la medida prevista en el art. 48.3 LC, ya que de un lado, la norma dispone que puede adoptarse esta clase de medidas incluso ex oficium, lo que implica la imposibilidad de exigir caución por la ejecución de la medida cuando la iniciativa para su adopción parte del Juez, y de otro, por que la única legitimación activa para pedirla corresponde a la Administración Concursal, quien actúa no en interés propio o de parte, sino del concurso en general, el cual no tiene porque constituir garantía alguna.
De otro lado, la finalidad legal de la caución es responder de posibles daños y perjuicios que puedan derivarse la ejecución de la medida cautelar para el sometido a ella cuando finalmente la pretensión principal sea rechazada. En caso de concurso, situación en la que se regula la concurrencia y prelación crediticia de toda clase de acreedores a un patrimonio insuficiente, tal derecho de reparación se erigiría como un crédito contra la masa, sujeto al orden de pago previsto en el art. 154 LC, en concurrencia con los demás créditos contra la masa, sin que deba ostentar trato de favor concurrencial, el que se le otorgaría por la caución, respecto a los demás créditos del art. 154 LC, los que no están amparados por caución alguna, pese a su generación postconcursal”.
Asimismo ya se ha reseñado en esta misma resolución el Auto de la Sección 15.º de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 20 de marzo de 2006: “algunos de los requisitos de la medida, como es la posibilidad de acordarla de oficio, no es posible según el régimen general de la LEC (art. 721), con la lógica consecuencia, de la no necesidad de caución propia del régimen general (art. 728.3)…”.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS CAUTELARES DE:
1.- la Administración judicial, con designación de los Administradores Concursales de VIAJES MARSANS, S.A. de las siguientes sociedades filiales de VIAJES MARSANS, S.A.:
La mercantil VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A.
La mercantil NORMALIZACIÓN, S.L.
La mercantil MARSANS SHOPPING, S.L.
La mercantil IBERIACOLOR, S.L.
2.- El embargo preventivo de los bienes de los Señores Díaz Ferrán y Pacual Arias, en cuantía suficiente para cubrir el déficit patrimonial de la masa de VIAJES MARSANS, S.A. que asciende a 417.363.210,58 Euros, acordando emitir cuantos oficios resulten necesarios para la práctica de los embargos solicitados, debiendo entregar los mismos al Procurador firmante de este escrito a fin de que el mismo se encargue de su oportuno diligenciamiento.
En concreto se acuerda el Embargo Preventivo de los siguientes bienes propiedad de DON GONZALO PASCUAL ARIAS:
- Finca registral n.º 20.287, Finca de Canillas, Sección Tercera e inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 33 de Madrid.
- Finca registral n.º 29.803, Finca de Canillas, Sección Tercera e inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 33 de Madrid.
- Finca registral n.º 2.233 de Ventas con Peña Aguilera, inscrita en el Registro de la Propiedad de Navahermosa, al tomo 1498, libro 67, folio 115.
- Finca registral n.º 2267 de Ventas con Peña Aguilera, inscrita en el Registro de la Propiedad de Navahermosa, al tomo 1498, libro 67, folio 119.
- Finca registral n.º2266 de Ventas con Peña Aguilera, inscrita en el Registro de la Propiedad de Navahermosa, al tomo 1498, libro 67, folio 117.
En concreto se acuerda el Embargo Preventivo de los siguientes bienes propiedad de DON GERARDO DÍAZ FERRÁN:
- Finca registral n.º 8745 de Baralla, inscrito en el Registro de la Propiedad de Becerra, al Tomo 466, libro 94, folio 138.
- Finca registral n.º 8762 de Baralla inscrito en el Registro de la Propiedad de Becerra, al Tomo 466, libro 94, folio 146
- Finca registral n.º 8753 de Baralla inscrito en el Registro de la Propiedad de Becerra, al Tomo 466, libro 94, folio 155.
- Finca registral n.º 8742 de Baralla inscrito en el Registro de la Propiedad de Becerra, al Tomo 466, libro 94, folio 135.
- Finca registral n.º 8738 de Baralla inscrito en el Registro de la Propiedad de Becerra, al Tomo 466, libro 94, folio 131.
Líbrese atento OFICIO a los respectivos Registros de la Propiedad para que por el Sr. Registrador se proceda a anotar preventivamente el embargo de los indicados bienes.
Asimismo se acuerda el embargo preventivo de los saldos favorables que los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias tengan en las cuentas y depósitos de que dispongan en las distintas entidades financieras reseñadas en el OTROSÍ PRIMERO DIGO DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES PRESENTADO POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.
A fin de dar cumplimiento a los referidos embargos, líbrense los oficios necesarios y se entreguen los mismos al Procurador firmante a fin de que éste se dirija a las citadas entidades bancarias para que procedan a retener preventivamente cuantos saldos favorables hubiera en las cuentas titularidad de los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias, informando a este Juzgado de la retención practicada.
3.- El embargo preventivo de los bienes de la mercantil POSIBILITUMM y todo ello en cuantía suficiente para cubrir el déficit patrimonial de la masa de VIAJES MARSANS, S.A. que asciende a 417.363.210,58 Euros, acordando emitir cuantos oficios resulten necesarios para la práctica de los embargos solicitados, debiendo entregar los mismos al Procurador firmante de este escrito a fin de que el mismo se encargue de su oportuno diligenciamiento.
En concreto se acuerda el Embargo Preventivo de los siguientes bienes y derechos titularidad de POSIBILITUMM:
1.-Derechos de crédito de POSIBILITUMM:
A tal efecto y por la presente resolución se requiere formalmente a POSIBILITUMM para que en el plazo de 5 días informe al Juzgado de todos los derechos de cobro que tenga frente a terceros, previa advertencia de imposición de multa en caso de desobediencia.
Líbrese OFICIO por el que se ordene a la entidad BANKINTER, S.A. que retenga cualquier cantidad que tenga pendiente de cobro la sociedad POSIBILITUMM, y en caso de que no obrase ninguna cantidad a favor de POSIBILITUMM, informe al Juzgado de si POSIBILITUMM ha cobrado, a través de sus representantes o apoderados, algún efecto/s en los últimos 5 meses y, en caso afirmativo, indique el nombre de la entidad que efectuó el pago a POSIBILITUMM, debiendo dirigir dicho oficio a la calle Pintor Sorolla, n.º 24 de Valencia, CP 46002. Tal oficio será entregado al Procurador firmante de este escrito para que éste se encargue de su diligenciamiento.
2.- Saldos favorables que obren en las cuentas y depósitos de las entidades financieras. A tal efecto, líbrense ATENTOS OFICIOS a las entidades bancarias que aparecen relacionadas en el OTROSI DIGO PRIMERO del escrito de solicitud de medidas cautelares presentado por la Administración concursal para que procedan a retener preventivamente cuantos saldos favorables hubiera en las cuentas y depósitos titularidad de POSIBILITUMM, informando a este Juzgado de la retención efectuada. Tal/es oficio/s será entregado al Procurador firmante de este escrito para que éste se encargue de su diligenciamiento.
De acuerdo al art. 733 LEC; Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este Título. Por lo tanto, estése a lo dispuesto en el art. 739 y concordantes LEC.
Así lo declaro, mando y firmo en el día de la fecha.
