INFORME AL PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE CREA Y REGULA EL MODELO DE PARTE AL JUZGADO DE GUARDIA PARA LA COMUNICACIÓN DE ASISTENCIA SANITARIA POR LESIONES
I. ANTECEDENTES
Con fecha 26 de julio de 2010 tuvo entrada en el Registro de este Consejo General del Poder Judicial, procedente de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, el Proyecto de Decreto por el que se crea y regula el modelo de parte al juzgado de guardia para la comunicación de asistencia sanitaria por lesiones, a los efectos de emisión del preceptivo informe de conformidad con el artículo 108.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).
Designada Ponente en fecha 28 de julio de 2010 la Excma. Sra. D.ª Margarita Robles Fernández, la Comisión de Estudios e Informes en su reunión de fecha 16 de septiembre de 2010, aprobó el presente informe, acordando su remisión al Pleno del Consejo General del Poder Judicial.
II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.
La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial se contempla en el artículo 108.1 LOPJ; en concreto su letra e) determina que dicha función tiene por objeto los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado que afecten total o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto legal, a las “[n]ormas procesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales (...)”.
Ciertamente, el Proyecto de Decreto remitido para informe no tiene por objeto la regulación procesal, sino la relativa a la actuación previa de los facultativos, centros y servicios sanitarios, tanto públicos como privados, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a resultas de las intervenciones médicas derivadas de hechos que aparentemente sean constitutivos de infracción penal. Ahora bien, la incidencia directa de esta regulación tanto en el ámbito de las actuaciones previas a la iniciación del proceso penal, como en el de tutela de los derechos de quienes aparecen como víctimas, hace que la norma proyectada esté comprendida en el ámbito de este trámite de informe.
Por otra parte, además de pronunciarse este Consejo sobre aquellas cuestiones propias de su función consultiva, hará las observaciones y sugerencias que estime oportunas de acuerdo con el principio de colaboración entre órganos constitucionales, con el ánimo de contribuir tanto a mejorar la corrección de la norma proyectada, como a su efectiva aplicabilidad e incidencia sobre los procesos jurisdiccionales.
III. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
El Proyecto consta de Parte Expositiva, Parte Dispositiva y dos Anexos.
La Parte Expositiva toma como base el dato de la diversidad actual en los modelos de parte utilizados para la comunicación de asistencia sanitaria por lesiones, lo “que hace necesario establecer un modelo homogéneo que permita recoger la información necesaria e imprescindible y con ello agilizar las actuaciones judiciales, facilitando también la explotación de los datos y su posterior tratamiento como fuente de información para futuras actuaciones y medidas preventivas en materia de salud”. La nueva norma se enmarca, en primer lugar, en preceptos constitucionales relativos al deber de colaboración con la Administración de Justicia [artículo 118 de la Constitución Española (CE)] y en los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15 CE), puestos en relación con el derecho a la protección de la salud (artículo 43); y en segundo término, también se enuncian otras normas con rango legal, tanto estatales como autonómicas, en relación con alguna de aquellas materias [vgr., la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), el Estatuto de Autonomía de Andalucía, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género o la Ley General de Sanidad].
La Parte Dispositiva se compone de un texto articulado integrado por nueve artículos, y una parte final con dos disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.
Los artículos están dedicados al objeto de la norma (artículo 1), definiciones (artículo 2), ámbito de aplicación (artículo 3), fines (artículo 4), protección de datos, confidencialidad y deber de secreto (artículo 5), contenido, formato, cumplimentación y tramitación de los partes de lesiones (artículo 6 a 8) y régimen sancionador (artículo 9).
Las disposiciones adicionales se refieren, la primera, a la comunicación al Sistema de Información sobre maltrato infantil de Andalucía en caso de lesiones a menores causadas por maltrato; y la segunda a la aplicación de medios electrónicos y telemáticos en las comunicaciones de los centros y servicios sanitarios con el juzgado de guardia.
La disposición derogatoria única tiene el efecto propio de anular las normas que se opongan de igual o inferior rango.
En cuanto a las disposiciones finales, la primera autoriza a la Consejera (sic) de Salud a dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución del Decreto, y al titular de la Secretaría General de Salud Pública de la Consejería de Salud para actualizar y adecuar los contenidos de los Anexos (se sobreentiende que estos órganos administrativos pertenecen a la Junta de Andalucía). La segunda disposición adicional prevé una entrada en vigor de la norma el día siguiente al de publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.
Por último, el Proyecto se completa con dos Anexos: el Anexo I contiene el formulario de “parte al juzgado de guardia para la comunicación de asistencia sanitaria por lesiones”, con una serie de apartados [centro o servicio sanitario, filiación de la persona lesionada, causa presumible de la lesión (o del fallecimiento), lesiones que presenta, estado psíquico y emocional, pruebas complementarias realizadas, medidas terapéuticas, pronóstico clínico, plan de actuación, hechos que motivan la asistencia según manifestación del interesado, antecedentes de interés y observaciones e identificación del personal facultativo responsable de la asistencia], además de instrucciones para su cumplimentación en el reverso. Y el Anexo II incluye el “documento de consentimiento informado para fotografiar lesiones”.
El Proyecto no viene acompañado del informe sobre su necesidad y oportunidad, de la memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar y su forma de financiación, ni de la memoria sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establezcan en el mismo, como requiere el procedimiento de elaboración de reglamentos el artículo 45.1.a) de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
IV. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Objeto y fines
Partiendo de la realidad apuntada en la Parte Expositiva del Proyecto, consistente en la actual diversidad de modelos de parte utilizados en los centros y servicios sanitarios, tanto públicos como privados, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para comunicar a la autoridad judicial la asistencia sanitaria por lesiones, unido a la necesidad de incorporar las previsiones que sobre tales comunicaciones recogen las normativas de protección de menores y de victimas de violencia de genero, se ha considerado necesario establecer un modelo homogéneo y normalizado de parte de aquella asistencia sanitaria cuando sea consecuencia de hechos presuntamente constitutivos de infracción penal, para su remisión al juzgado de guardia; este es el objeto de la nueva disposición marcado explícitamente en su artículo 1, con el añadido de que también es materia del Decreto fijar las normas e instrucciones precisas para la cumplimentación y tramitación de los partes de lesiones. Debe notarse que este mismo contenido se incluye en el apartado a) del artículo 4, relativo a los fines de la norma, por lo que sería conveniente que el texto se decantara por considerar el establecimiento de este medio homogéneo y normalizado de recogida de información ya como objeto (artículo 1), ya como fin [artículo 5.c].
Pasando a las finalidades que se persiguen con lo anterior, son dos las que vienen explicitadas en la Parte Expositiva del Proyecto y se reiteran en las letras b) y c) del citado artículo 4:
1.ª) La recogida de información necesaria e imprescindible que repercuta en la agilización de las actuaciones judiciales: “Proporcionar a los órganos judiciales la información suficiente, precisa y objetiva, desagregada por sexo, para facilitar sus actuaciones y, especialmente, la identificación de las situaciones de violencia de género y desprotección de menores” (letra b).
Se persigue así optimizar la cooperación con la Administración de Justicia penal, ya que por esta vía indirecta puede verse mejorada la persecución de cierto tipo de infracciones penales y la protección de las víctimas. Resulta indudable que los datos aportados a resultas de la primera asistencia facultativa -descripción, etiología, tratamiento y pronóstico de las lesiones-, una vez incorporados al proceso penal y debidamente analizados, resultan esenciales para la calificación jurídico-penal de los hechos y, en función de su entidad, como elemento de ponderación, junto con otros, para la adopción de medidas cautelares y de protección a quienes aparezcan como victimas.
2.ª) La facilitación de la explotación de los datos y su posterior tratamiento como fuente de información para futuras actuaciones y medidas preventivas en materia de salud: “Facilitar la realización de estudios epidemiológicos, con perspectiva de género, que evalúen los daños físicos o psíquicos ocasionados a las personas lesionadas y contribuyan a prevenir y mejorar los problemas de salud de las mismas” (letra c), lo que la Parte Expositiva pone en relación con los artículos 8 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), y 34.2 de la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género (Comunidad Autónoma de Andalucía).
Se trata, por tanto, de obtener información de mejor calidad que pueda ser explotada en las políticas socio-sanitarias de la Comunidad Autónoma. Además, la disposición adicional primera eleva el rango de dos Órdenes de Consejerías de la Junta de Andalucía relativas a la actuación e información por los responsables de la asistencia sanitaria respecto a lesiones causada a menores por maltrato infantil.
La información que aquí se proporciona contiene un menor número de datos, al excluirse aquellos que afectan en mayor medida a la intimidad de las personas -tanto de las lesionadas como de los facultativos- y que carecen de relevancia a los efectos perseguidos.
Sobre este segundo punto no se añadirá nada más en el presente informe al quedar extramuros de su ámbito material, sin perjuicio de las referencias en el apartado siguiente relativo al marco jurídico.
2. Marco jurídico
La Parte Expositiva incluye una completa relación de las normas que enmarcan el Proyecto de Decreto y que pueden sistematizarse del siguiente modo:
2.1. TÍTULO COMPETENCIAL
El Proyecto conecta la competencia normativa para dictarlo en el artículo 55 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que lleva por título salud, sanidad y farmacia, que atribuye a esta Comunidad Autónoma “la competencia compartida en materia de sanidad interior y, en particular y sin perjuicio de la competencia exclusiva que le atribuye el artículo 61, la ordenación, planificación, determinación, regulación y ejecución de los servicios y prestaciones sanitarias, sociosanitarias y de salud mental de carácter público en todos los niveles y para toda la población, la ordenación y la ejecución de las medidas destinadas a preservar, proteger y promover la salud pública en todos los ámbitos (...)”.
Esta invocación del titulo competencial revela que es el ámbito sanitario al que se circunscribe el Proyecto, al amparo del artículo 148.1.21.ª CE, sin que esto excluya que la nueva regulación tenga, desde un punto de vista jurisdiccional, carácter preprocesal y que por vía indirecta repercuta favorablemente en la Justicia penal, sin invadir la competencia exclusiva en materia procesal que el artículo 149.1.6.ª CE atribuye al Estado.
2.2. INSTRUCCIÓN DE CAUSAS PENALES Y PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS
2.2.1. En general
Partiendo del genérico deber de prestar colaboración a Jueces y Tribunales establecido en el artículo 118. CE y recogido en el artículo 17.1 LOPJ, en relación con el proceso penal la LECr establece en el artículo 262 la obligación de denunciar que incumbe a quienes por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, poniéndolo inmediatamente en conocimiento del Ministerio Fiscal, Tribunal competente, Juez de instrucción y, en su defecto, del municipal o funcionario de policía más próximo, si se tratare de un delito flagrante; mención especial merece la omisión en dar parte tanto de profesores en Medicina, Cirugía o Farmacia cuando tuviese relación con el ejercicio de sus actividades profesionales, como de empleados públicos, lo que por partida doble afecta a los facultativos que prestan servicio en el sector público sanitario.
El parte de asistencia sanitaria se concibe así como una forma específica de denuncia cuyas particularidades la LECr no regula, contrariamente a lo que sucede con otros vehículos formales de la notitia criminis.
2.2.2. En materia de violencia de género
Mención aparte merecen las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que tras declarar como principio rector en el artículo 2.h) la coordinación de los recursos e instrumentos de todo tipo de los distintos poderes públicos para asegurar la sanción adecuada a los culpables de los hechos de violencia de género, establece en el artículo 32 (Planes de colaboración) el deber de los poderes públicos de elaborar planes de colaboración que garanticen la ordenación de sus actuaciones en la prevención, asistencia y persecución de los actos de violencia de género, con implicación, entre otras, de las administraciones sanitarias y la Administración de Justicia. En desarrollo de estos planes han de articularse protocolos de actuación que determinen los procedimientos que aseguren una actuación global e integral de las distintas administraciones y servicios implicados, y que garanticen la actividad probatoria en los procesos que se sigan. Las administraciones con competencias sanitarias han de promover la aplicación, permanente actualización y difusión de protocolos que contengan pautas uniformes de actuación sanitaria, tanto en el ámbito público como privado; estos protocolos, además de referirse a los procedimientos a seguir, harán referencia expresa a las relaciones con la Administración de Justicia en aquellos casos en que exista constatación o sospecha fundada de daños físicos o psíquicos ocasionados por estas agresiones o abusos.
El Proyecto desarrolla aspectos de esta Ley Orgánica y el mandato del artículo 33.4 de la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuya virtud los protocolos de atención y asistencia de todas las manifestaciones de la violencia de género, además de referirse a los procedimientos a seguir, han de hacer referencia expresa a las relaciones con la Administración de Justicia en aquellos casos en que exista constatación o sospecha fundada de daños físicos o psíquicos ocasionados por esta clase agresiones o abusos.
La citada Ley 13/2007 se sitúa en línea con diferentes leyes autonómicas, siendo en las siguientes donde se emplean fórmulas que dan mayor concreción a la comunicación con la Administración de Justicia:
- Protocolos de asistencia sanitaria que contemplen pautas uniformes de actuación sanitaria, que incluyan un informe para su remisión al juzgado de guardia y a la fiscalía en aquellos casos en que exista constatación o sospecha fundada de daños físicos o psíquicos ocasionados por agresiones o malos tratos [artículo 14.3 de la Ley Foral 22/2002, de 2 julio, para la adopción de medidas integrales contra la violencia sexista (Comunidad Foral de Navarra), y artículo 20.4 de la Ley 1/2004, de 1 abril, Integral para la Prevención de la Violencia Contra las Mujeres y la Protección a sus Víctimas (Comunidad Autónoma de Cantabria)].
- Remisión de forma urgente por las personas que desempeñen su trabajo como profesionales sanitarios de los informes sanitarios de las lesiones físicas o psíquicas al juzgado de guardia y a la fiscalía, cuando se constate o existan indicios fundados de estar ante una situación de violencia de género (artículo 7.3 de la Ley 5/2005, de 20 diciembre, integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid).
- Deber de todas las personas profesionales, especialmente los profesionales de la salud, de comunicar a los cuerpos y fuerzas de seguridad o al Ministerio Fiscal las situación de riesgo o de una evidencia fundamentada de violencia machista de los que tengan conocimiento [artículo 11.3 de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista (Comunidad Autónoma de Cataluña)].
2.3. GARANTÍAS JURÍDICAS COMPLEMENTARIAS
Relacionado con la naturaleza de la potencial información que contenga el parte de asistencia, el Proyecto en su Parte Expositiva toma en consideración las garantías que la legislación proporciona al paciente de asistencia sanitaria, así como las que son propias del régimen de protección de datos de carácter personal.
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en su artículo 23 (Obligaciones profesionales de información técnica, estadística y administrativa) impone a los profesionales sanitarios el deber de cumplimentar los protocolos, registros, informes, estadísticas y demás documentación asistencial o administrativa, que guarden relación con los procesos clínicos en los que intervienen, y los que requieran los centros o servicios de salud competentes y las autoridades sanitarias, comprendidos los relacionados con la investigación médica y la información epidemiológica. Más adelante se analizará cómo aborda el Proyecto lo relativo al consentimiento informado del paciente.
En cuanto a la protección de datos, el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en cuya virtud “[l]os datos de carácter personal que hagan referencia (...) a la salud (...) sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente”, se complementa con dos artículos de la de la citada Ley 41/2002: el artículo 2.5 (principios básicos), según el cual “[l]os pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria”, y el artículo 7 (derecho a la intimidad) que declara el derecho de toda persona a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley, a la vez que impone a los centros sanitarios la adopción de medidas para garantizar este derecho, así como la elaboración de las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes.
V. ANÁLISIS DEL ARTICULADO
Este apartado se limita a las observaciones que merecen determinados puntos del articulado, por si pudieran redundar en una mejora del texto definitivo.
1. Ámbito objetivo del parte de asistencia sanitaria
El Proyecto maneja el concepto de lesiones y otros derivados a lo largo de todo el articulado [artículos 1, 2.a) y b), 6.1.b) a e), j) y k), 6.2, 7.3, 8.3 y 5, y disposición adicional 1.ª.1], y lo define en el artículo 2.b) en los siguientes términos:
“Todo daño o detrimento de la integridad física o mental de una persona causado por cualquier medio o procedimiento presuntamente delictivo u otros que puedan motivar una posible causa judicial, bien porque la persona lesionada lo declare o porque haya signos o síntomas claros para sospecharlo.”
Ante esta definición cabe formular las siguientes observaciones:
1.ª) La expresión "u otros que puedan motivar una posible causa judicial" pretende cerrar y completar la delimitación iniciada con la expresión "por cualquier medio o procedimiento presuntamente delictivos". Parece que con ello se amplía tanto el ámbito de la acción (más allá de los medios y procedimientos empleados), como del resultado, al incluir a las faltas (más allá de lo "delictivo").
2.ª) Esta definición se circunscribe, en todo caso, a las lesiones causadas a personas, lo que en principio deja fuera dos importantes grupos de infracciones:
a) El homicidio: es notorio que el resultado "muerte" puede producirse durante el transcurso de la atención sanitaria de lo que en principio era constitutivo de lesiones. Consciente de esta realidad, el Proyecto menciona el "fallecimiento" en el artículo 7.3, donde establece que “[e]n los casos de fallecimientos por lesiones cuyo agente causal sea violento o presuntamente delictivo, así como en todos aquellos casos de fallecimiento que puedan motivar una posible causa judicial, deberá cumplimentarse el parte al juzgado”, lo que luego se traslada al Anexo I (Parte al juzgado de guardia para la comunicación de asistencia sanitaria por lesiones), cuyo apartado III tiene como rótulo “[c]ausa presumible de las lesiones (o del fallecimiento)”.
b) Aquellos otros delitos que encontrándose tipificados en Títulos de la parte especial del Código Penal independientes de los dedicados al homicidio y a las lesiones, protegen -de modo exclusivo o compartido- a sujetos que no tienen la consideración jurídica de persona. Se trata de los delitos de aborto y de lesiones al feto. Indirectamente, estos delitos podrían verse comprendidos en la expresión "hechos presuntamente delictivos o constitutivos de posible causa judicial" a que se refiere el artículo 4.a), relativo la establecimiento del modelo para la recogida de información sobre la asistencia sanitaria prestada que ha de trasladarse al juzgado de guardia.
3.ª) En ocasiones el Proyecto no sigue el criterio unitario que proporciona la definición de lesiones, que gravita sobre la idea de resultado, para manejar la noción de "agresiones a personas", que hace referencia a la idea de acción.
Las referencias a las "agresiones" aparecen en estos términos:
a) Modelo de parte de asistencia:
“1. El contenido y formato del parte al juzgado se ajustará al modelo establecido en el Anexo I de este Decreto, con los siguientes apartados:
(...)
k) Antecedentes de interés, para casos de violencia de género, maltrato o agresiones a personas” [artículo 6.1.k)].
b) Tramitación:
“En aquellos casos cuya causa presumible sea violencia de género, maltrato o agresiones a personas, el parte al juzgado deberá comunicarse de manera inmediata, por cualquier medio que garantice la protección de los datos” (artículo 8.2).
Constituye una regla especial respecto a la general del apartado 1, que prevé un plazo no superior a 24 horas, en coincidencia con el artículo 295 LECr.
c) Régimen sancionador:
Tendrán la consideración de infracciones sanitarias graves, las acciones y omisiones previstas en el artículo 35 B) 5.ª de la Ley 14/1986, de 25 de abril, y en el artículo 25.1 c) de la Ley 2/1998, de 15 de junio, y específicamente las siguientes:
(...)
b) La no remisión de manera inmediata al juzgado de guardia del ejemplar correspondiente en los casos que exista urgencia, tales como violencia de género, maltrato o agresiones a personas.
c) Cumplimentar insuficientemente los datos establecidos en el Anexo I de los que se tenga conocimiento, siempre que sean necesarios para los fines de la presente disposición normativa y afecten, especialmente, a casos de violencia de género, maltrato o agresiones a personas” (artículo 9.3).
Estas conductas son tipos agravados respecto a las correlativas previstas en el artículo 8.2 para los demás supuestos que constituyen infracción sanitaria leve.
El modo en que estos pasajes vienen redactados no deja sentado con la suficiente claridad si los supuestos de agresiones -como los de maltrato-, están exclusivamente vinculados a la violencia de género o si, por el contrario, constituyen una categoría extensible a todo tipo de agresión a personas. De ser esto último, al tener el concepto de agresión -comprendido en el elemento acción- un sentido amplio, es en principio compatible con la producción del lesiones u otros similares, las reglas especiales que emplean el término agresión [artículos 8.2 y 9.3.b) y c)] dejarían sin contenido las previsiones de las respectivas reglas generales de los artículos 8.1 (plazo para remitir el parte al juzgado) y 9.2.b) y c) (infracciones sanitarias por omisión de datos o por no remisión en plazo al juzgado de guardia).
Consecuentemente, podría considerarse una modificación del texto que, por una parte, amplíe la definición de lesiones del artículo 9.2.a) para comprender las infracciones penales ahora no incluidas; y, por otro lado, suprima las referencias a las "agresiones a personas" o que, en todo caso, las circunscriba a la violencia de género y al maltrato infantil.
2. Entidades destinatarias del parte de asistencia sanitaria por lesiones
El Proyecto hace siempre referencia al "juzgado de guardia" como entidad destinataria del parte de asistencia sanitaria, sobre lo que han de formularse algunas reflexiones precedidas de dos apuntes:
1.º) La celeridad se presenta como uno de los objetivos de la norma. En la Parte Expositiva se afirma, con carácter general, que la información contenida en la comunicación al juzgado de guardia de la primera asistencia sanitaria ha de contribuir a evitar dilaciones injustificadas en la adopción de las medidas legales necesarias en cada caso. Y en relación con los casos de violencia de género, “la remisión al juzgado de guardia de la comunicación de asistencia sanitaria por lesiones constituye una herramienta fundamental a través de la cual la autoridad judicial identifica con más facilidad estos casos y remite la causa a los juzgados con competencia en materia de violencia de género, evitándose dilaciones injustificadas en su tramitación y en la adopción de medidas legales de protección a la mujer y al entorno familiar”.
2.º) El artículo 262 LECr impone la obligación de denunciar los hechos inmediatamente al “Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio”.
Como se ha señalado, el Proyecto opta por una comunicación exclusiva al juzgado de guardia, regulación que ha de tener en cuenta lo siguiente:
a) Tratándose de infracciones penales cometidas por menores de edad, la competencia en la fase instructora corresponde al Ministerio Fiscal, disponiendo el artículo 16.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que “[q]uienes tuvieren noticia de algún hecho de los indicados en el apartado anterior [hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales (artículo 1)], presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal (...)”, por lo que en aquellos casos en que aparezca como presunto responsable del hecho un menor de edad, el parte de asistencia habrá de ser remitido a la Fiscalía de Menores y no al juzgado de guardia, excluido también el de Juzgados de Menores allí donde lo haya, al carecer estos órganos de potestad instructora en el proceso de menores.
b) Cuando se trate de infracciones de naturaleza penal de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, habrá que tener presente que el artículo 62 bis del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, prevé la constitución del servicio de guardia de esta clase de Juzgados en los partidos judiciales donde existan cuatro o más de los mismos, fenómeno que en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía se produce a día de hoy en el partido judicial de Sevilla.
c) Sin perjuicio de la procedencia de remitir el parte de asistencia a la autoridad judicial o fiscal de guardia que corresponda, si se persigue un mayor grado de diligencia en la tramitación de las causas penales habrá que estar a los procedimientos de agilización que proporciona la LECr. En este sentido, el modo en que se articula la intervención inicial de la policía judicial en los mencionados procedimientos supone una potenciación de sus cometidos con el fin de reducir los tiempos de tramitación. Esquemáticamente, la tramitación prevista con carácter general en la LECr, que es la que parece tomar en consideración el Proyecto, sería la siguiente: Centro o servicio sanitario-Juzgado de guardia-Policía Judicial-Juzgado; mientras que en los juicios rápidos este cuadro puede simplificarse: Centro o servicio sanitario-Policía Judicial-Juzgado.
En consecuencia, habría que ponderar la posibilidad de inmediata remisión del parte de asistencia a la policía judicial cuando se trate de infracciones penales comprendidas en los supuestos de juicios rápidos por delito o de juicios inmediatos de faltas.
3. Toma de fotografías de las lesiones y consentimiento del lesionado
Relacionado con la comunicación al juzgado de guardia desde la perspectiva sanitaria, la Parte Expositiva alude al artículo 23 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que “establece el deber de los profesionales sanitarios de cumplimentar los protocolos, registros, informes, estadísticas y demás documentación asistencial o administrativa, que guarden relación con los procesos clínicos en los que intervienen, y los que requieran los centros o servicios de salud competentes y las autoridades sanitarias”.
Conectado con este deber, el apartado 2 del artículo 6 del Proyecto (Modelo homogéneo y normalizado) establece lo siguiente:
“Se podrán adjuntar fotografías de las lesiones, previo consentimiento de la persona atendida o, en su caso, por su representante legal, según modelo normalizado de consentimiento que figura como Anexo II.”
El Anexo en cuestión lleva como título “[d]ocumento de consentimiento informado para fotografiar lesiones”, que incluye un apartado para el caso de revocación del consentimiento. Los posibles objetos del consentimiento vienen descritos en el formulario:
1.º) Realizar fotos de las lesiones para ser facilitadas en sobre cerrado al juzgado correspondiente, “acompañando al parte al juzgado de guardia para la comunicación de asistencia sanitaria por lesiones y sirvan de prueba en las actuaciones legales pertinentes”.
2.º) Realizar fotos de las lesiones para que puedan ser utilizadas con fines de investigación médica o docente dentro del ámbito sanitario, preservando la intimidad del interesado y sin que en ningún caso se revele su identidad.
Sobre este segundo supuesto y el relativo al deber de cumplimentar la documentación asistencial que guarde relación con los procesos clínicos que requieran los centros o servicios de salud competentes y las autoridades sanitarias, comprendidos los relacionados con la investigación médica y la información epidemiológica (artículo 23 Ley 41/2002), baste decir que la Orden de 8 de julio de 2009 (Consejería de Salud de la Junta de Andalucía) por la que se dictan instrucciones a los Centros del Sistema Sanitario Público de Andalucía, en relación al procedimiento de Consentimiento Informado, en el apartado “[o]tras cuestiones para las que le pedimos su consentimiento”, del Formulario de información y consentimiento informado escrito, admite que pueda hacer falta tomar imágenes, como fotos o videos, para documentar mejor el caso, y que también pueden usarse para fines docentes de difusión del conocimiento científico, para lo que será precisa la autorización del paciente y su identidad siempre será preservada de forma confidencial.
En cuanto a la exigencia que introduce el Proyecto de consentimiento informado para tomar fotografías de las lesiones, que luego se adjunten al parte de asistencia que será remitido al juzgado de guardia, no parece que se enmarque en alguno de los supuestos de consentimiento informado del paciente de la citada Ley 41/2002 (los resaltados son nuestros):
1.º) Si bien es cierto que conforme al apartado 1 del artículo 2 (Principios básicos) “[l]a dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica”, el apartado 2 del mismo artículo refiere el consentimiento del interesado a “[t]oda actuación en el ámbito de la sanidad”. En la naturaleza sanitaria de la intervención insiste pássim el articulado; por ejemplo, en el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles (artículo 2.3), o en el derecho a negarse al tratamiento (artículo 2.4). Con otras palabras, se trata del derecho de toda persona a que se respete el carácter confidencial de los datos relativos a su salud, sin que nadie pueda acceder a ellos fuera de los supuestos previstos en la ley.
2.º) El consentimiento informado se define en el artículo 3 como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”; por su parte el artículo 8.1, relativo al consentimiento informado, dispone que “[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado”, debiendo entenderse por intervención en el ámbito de la sanidad a toda actuación realizada con fines preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores o de investigación (artículo 3).
La información básica que ha de proporcionarse previamente se refiere a las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, y a las contraindicaciones (artículo 10.1). Estos no son sino ejemplos de la estrecha vinculación existente entre el tratamiento, la salud del paciente, el consentimiento informado y, por derivación, también la responsabilidad médica.
3.º) En cuanto a la forma de prestarse el consentimiento, el artículo 8.2 prevé que será verbal por regla general, aunque “se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”. La exigencia de consentimiento por escrito que impone el Proyecto no se halla en ninguno de estos supuestos.
Sobre la base de la doble condición en el mismo sujeto de paciente y víctima, ha de concluirse que la normativa sobre consentimiento informado tiene un ámbito objetivo de aplicación al que es ajeno la toma de fotografías a efectos de un ulterior proceso penal, por lo que resultaría procedente que la redacción del articulado y del Anexo II desvincule la figura del consentimiento informado del paciente, de aquel consentimiento que se recabe al lesionado a efectos de obtención de una fotografía como potencial fuente de prueba.
4. Régimen sancionador
El artículo 9 establece un régimen sancionador dictado al amparo del régimen de infracciones y sanciones previsto en la LGS y en la Ley 2/1998 (Comunidad Autónoma de Andalucía), de 15 de junio, de Salud de Andalucía.
En cuanto a las infracciones sanitarias leves, la remisión del artículo 9.2 es al artículo 35.A.1.ª y 2.ª LGS:
“Se tipifican como infracciones sanitarias las siguientes:
A) Infracciones leves.
1.ª Las simples irregularidades en la observación de la normativa sanitaria vigente, sin trascendencia directa para la salud pública.
2.ª Las cometidas por simple negligencia, siempre que la alteración o riesgo sanitarios producidos fueren de escasa entidad.
(...)”
Y respecto a las infracciones sanitarias graves (artículo 9.3), la cita es a los artículos 35.B).5.ª LGS y 25.1.c) de la citada Ley 2/1998:
- “Se tipifican como infracciones sanitarias las siguientes:
(...)
B) Infracciones graves.
(...)
5.ª La resistencia a suministrar datos, facilitar información o prestar colaboración a las autoridades sanitarias o a sus agentes.
(...)” [ artículo 35.B).5.ª LGS].
- “1. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, se tipifican como infracciones sanitarias graves las siguientes:
(...)
c) incumplir las normas relativas al registro, cumplimentación, notificación y envío de los datos y estadísticas sanitarios que reglamentariamente estén establecidos por las autoridades sanitarias para los centros, servicios y establecimientos, públicos y privados.
(...)” [artículo 25.1.c) Ley 2/1998].
Teniendo en cuenta que el Proyecto tipifica la omisión en cumplimentar el parte, la omisión de datos o la no remisión al juzgado de guardia en el plazo establecido, se constata que tales infracciones están desligadas de los tipos de la LGS al no afectar propiamente a la actuación en el ámbito sanitario, sino al deber de colaboración con la Administración de Justicia, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 262 LECr prevé un régimen sancionador específico -ciertamente con una sanción no actualizada que hoy resulta simbólica (multa de 125 a 250 pesetas)- para parte de estas conductas, además de remitirse a las responsabilidades administrativas a que haya lugar cuando se trate de empleados públicos. Por lo tanto, únicamente tendría cabida en la Ley 2/1998 la omisión en la remisión de la copia del parte a efectos de información estadística al organismo autonómico competente en materia de salud, cobertura legal ésta que el Proyecto limita a las faltas graves. Resulta pertinente recordar que en relación con la garantía formal incorporada al derecho fundamental contenido en el artículo 25.1 CE en relación con el ordenamiento administrativo sancionador, la jurisprudencia constitucional (cfr., entre las más recientes, las SS. 81/2009, de 23 de marzo, y 97/2009, de 27 de abril) declara que aquella garantía implica que la Ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la Ley (con cita de la STC 242/2005, de 10 de octubre, que resume la doctrina reiterada del Tribunal en este punto). Por tanto, al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la Ley (SS. 60/2000, de 2 de marzo, 132/2001, de 8 de junio, y 26/2005, de 14 de febrero).
Por último, la mera declaración inicial del artículo 9.1 del Proyecto [“Sin perjuicio de las responsabilidades penales, estatutarias, disciplinarias o de otro orden que puedan concurrir, en caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en el presente Decreto (...)] carece de virtualidad para excluir el bis in idem sancionador que pueda producirse ante la concurrencia de estas sanciones y las que puedan imponerse en el marco del proceso penal, de la normativa sanitaria o del régimen estatutario de los empleados del sector público andaluz. Consecuentemente, la falta de cobertura legal en, al menos, las infracciones leves, y la posibilidad de incurrir en bis in idem, aconseja reconsiderar la implantación en este Decreto de un régimen sancionador específico.
5. Comunicación telemática al juzgado de guardia
En relación con la disposición adicional segunda que prevé la remisión del parte al juzgado de guardia por medios electrónicos y telemáticos cuando se disponga de los medios técnicos necesarios, indicar simplemente que la regulación autonómica que concrete las medidas que se adopten para implantar este sistema de comunicaciones telemáticas deberá tener en cuenta el marco general que en materia de recepción telemática de asuntos, diligencias o escritos en los servicios comunes procesales representan los artículos 5 y concordantes del Reglamento 2/2010, de 25 de febrero, sobre criterios generales de homogeneización de las actuaciones de los servicios comunes procesales, aprobado por este Consejo conforme a la habilitación conferida por el artículo 438.7 LOPJ.
VI. CONCLUSIONES
Primera. El Proyecto tiene por objeto establecer un modelo homogéneo y normalizado de parte de aquella asistencia sanitaria que sea consecuencia de hechos presuntamente constitutivos de infracción penal, para su remisión al juzgado de guardia. Se persigue así optimizar la cooperación con la Administración de Justicia penal, ya que por esta vía indirecta puede verse mejorada la persecución de cierto tipo de infracciones penales y la protección de las víctimas, además de obtener información de mejor calidad que pueda ser explotada en las políticas socio-sanitarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Segunda. En relación con los destinatarios del parte de asistencia sanitaria, ha de tenerse en cuenta la competencia de la Fiscalía de Menores en la instrucción de causas penales contra menores de edad, así como la constitución en determinados partidos judiciales del servicio de guardia de Juzgados de Violencia contra la Mujer. Por otra parte, la dinámica procedimental de los juicios rápidos aconsejaría la remisión del parte a la policía judicial.
Tercera. El régimen sancionador previsto puede adolecer de falta de cobertura legal en, al menos, las infracciones leves, con el riesgo adicional de incurrir en bis in idem respecto a los regímenes sancionadores estatutario, sanitario y de la LECr, todo lo cual aconseja reconsiderar la implantación en el Decreto de un específico régimen sancionador.
Cuarta. La regulación autonómica que concrete las medidas para facilitar la remisión al juzgado de guardia del parte de asistencia sanitaria a través de medios electrónicos y telemáticos, habrá de tener presente el marco general que representa el Reglamento 2/2010, de 25 de febrero, sobre criterios generales de homogeneización de las actuaciones de los servicios comunes procesales, en materia
de recepción telemática de asuntos, diligencias o escritos en los servicios comunes procesales.
Es todo cuanto tiene que informar el Consejo General del Poder Judicial.
