TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
S E N T E N C I A
Fecha de Sentencia: 29/09/2010
RECURSO CASACION
Recurso Núm.: 6167/2009
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Votación: 22/09/2010
Procedencia: T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2
Ponente: Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
S E N T E N C I A
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 6167 de 2009, interpuesto por el Procurador Don Ignacio Melchor Oruña en nombre y representación de Doña Carmen Franco Polo contra los Autos de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Galicia, de fechas veintinueve de mayo y ocho de septiembre de dos mil nueve, en el recurso contencioso-administrativo número 4126 de 2009.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Galicia, Sección Segunda, dictó Autos, el veintinueve de mayo y ocho de septiembre de dos mil nueve, en el Recurso número 4126 de 2009, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar la petición de medida cuatelar formulada por la recurrente, doña Carmen Polo Franco. Sin hacer especial condena en costas" y "Que desestimando, como desestima el recurso de súplica interpuesto por la recurrente, se confirma en todos sus extremos el auto por el que se desestimó la petición de medida cautelar en el presente procedimiento".
SEGUNDO.- En escrito de treinta de septiembre de dos mil nueve, la Procuradora Doña Marta Rey Fernández, en nombre y representación de Doña Carmen Franco Polo, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra los Autos mencionados de esa Sala de fechas veintinueve de mayo y ocho de septiembre de dos mil nueve.
La Sala de Instancia, por Providencia de ocho de octubre de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
TERCERO.- En escrito de dos de diciembre de dos mil nueve, el Procurador Don Ignacio Melchor Oruña en nombre y representación de Doña Carmen Franco Polo, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de los Autos dictados por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de doce de febrero de dos mil diez.
CUARTO.- En escrito de cuatro de mayo de dos mil diez, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de la Junta de Galicia, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintidós de septiembre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre en casación por la representación procesal de D.ª Carmen Franco Polo el Auto de ocho de septiembre de dos mil nueve de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Galicia que confirmó otro anterior de veintinueve de mayo de dos mil nueve, ambos de la Sección Segunda, del mismo Tribunal, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo 4126/2009, interpuesto por la representación procesal citada frente al Decreto 299/2008, de 30 de diciembre, que declaró bien de interés cultural, con la categoría de sitio histórico, las Torres de Meirás, situadas en el término municipal de Sada, en la provincia de A Coruña.
SEGUNDO.- El primero de los Autos recurrido plantea la cuestión que decide que es la medida cautelar de suspensión del Decreto que se recurre en el segundo de sus fundamentos de Derecho, y afirma en el que: "lo que hay que valorar es el interés general que defiende la Administración y el hecho de que la suspensión se solicita de una disposición de carácter general, y también los perjuicios que la ejecución del Decreto impugnado puede ocasionar, que pueden ser económicos, jurídicos y sociales, relacionados y derivados de la declaración que contiene referida a dicha edificación. Es decir, se trata, de resolver el conflicto de intereses afectados tanto por la vigencia del Decreto impugnado, que defiende la Xunta de Galicia, como por su suspensión, que defiende la parte actora. En definitiva, los perjuicios que la aplicación del Decreto impugnado puede ocasionar, tanto por la generalidad de su vigencia, como por la dificultad o imposibilidad de su reparación. Y a esa realidad se ha de estar, en cuanto, de acuerdo con los términos, se ha de aplicar al caso lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción, y en conformidad además con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular".
De inmediato el Auto mencionado aborda en el tercero de sus fundamentos los motivos que aduce la parte recurrente para fundar la pretensión que ejercita diciendo que: "En este sentido, en los motivos de la parte recurrente, se señalan los gastos de vigilancia y de seguro por accidentes, que le ocasionaría tener que abrir el pazo al público durante cuatro días al mes, de conformidad con lo establecido en la Ley 8/1995, del Patrimonio Cultural; así como el alto coste que supondría tener que recibir a los visitantes procedentes de toda Galicia; sin descartar que puedan existir problemas de orden publico ante una eventual manifestación de carácter político o por la entrada de cualquier persona que aprovechara la ocasión para cometer algún acto vandálico o un atentado, y para cuyo control la recurrente carece de competencias. Pues bien, estas razones no cabe duda que están apuntando a unos evidentes perjuicios de carácter hipotético, cuando no del todo punto irreales, que, en su caso, algunos de ellos, podrían valorarse en el momento en que por la Administración autonómica se fijara el horario, el calendario, la forma y el sistema en que los ciudadanos puedan realizar las visitas al pazo, en consonancia con lo establecido en el artículo 23 (sic) de la citada Ley del Patrimonio Cultural de Galicia. Por lo que en definitiva no pueden considerarse ni unos perjuicios actualizados, ni tampoco, actualizables. Sin olvidar, naturalmente, que dichos hipotéticos daños patrimoniales, como recuerda el Letrado de la Xunta, siempre encontrarían suficientes mecanismos resarcitorios a cargo de la Administración gallega".
Y por último en el cuarto resuelve desestimar la petición afirmando lo que sigue: "Por lo que se refiere al requisito de la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris") invocada por la actora y que hay que entender en el sentido de verosimilitud del derecho pretendido por la misma, lo que, de alguna manera, obliga a una mirada siquiera de soslayo sobre el fondo del asunto. La suspensión que sobre esta base se pide de la declaración sobre las Torres de Meirás, supondría, a su vez, la suspensión también del régimen de protección de dicho sitio histórico, tal y como se contiene en las disposiciones de la norma reglamentaria autonómica. Ante ello, no puede considerarse que la recurrente haya aportado una sólida argumentación más allá de tachar de incongruente la actuación de la Xunta de Galicia en la incoación del expediente de declaración del bien de interés cultural y de desviación de poder, porque dicho expediente se siguió, a juicio de la actora, por razones distintas de la conservación del patrimonio y para "allanar el camino a una futura expropiación". Y del mismo modo no puede aceptarse el criterio que sostiene a través de la alegación de la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia en la materia, como se demuestra palmariamente a través del ejercicio de la potestad legislativa autonómica por la meritada Ley gallega de patrimonio cultural, y por la propia jurisprudencia constitucional que ha reconocido esta capacidad autonómica de declaración de bien de interés cultural así como el ejercicio de las potestades administrativas autorizatorias y sancionadoras en la misma materia. Por lo que a priori y sin prejuzgar el fondo del asunto sobre la legalidad de la norma impugnada, no ha lugar apreciar el requisito relativo a la apariencia de buen derecho alegado por la recurrente esto es, máxime cuando se ha visto que los perjuicios que puede ocasionar la vigencia del Decreto impugnado no son motivo justificado para acordar la medida de suspensión solicitada. Por último, no hay que olvidar que en ese juego de equilibrio de intereses y de ponderación de los enfrentados, resulta aquí y ahora prevalerte el interés público sobre el particular de la interesada. Todo ello, aunque no sea procedente examinar, como queda dicho, en el ámbito de esta pieza de suspensión, las cuestiones de fondo, los intereses en conflicto tampoco puede dejar de examinarse al margen del marco jurídico por el que se rigen (por todas, STS de 21 de marzo de 2006). Y es que, en definitiva, cuando se trata de la aplicación de un interés general, la adopción de las medidas cautelares de suspensión ha de ser restrictiva, como se dice con claridad en el auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2005, siguiendo el auto del Tribunal Constitucional 472/88".
Recurrido ese Auto por la representación de la recurrente el mismo fue confirmado por el de ocho de septiembre siguiente, manifestando el mismo en su fundamento único que "Como advierte en su escrito el Letrado de la Administración Gallega, poco añade el presente recurso a lo ya alegado en su día por la representación de la actora. En efecto, la valoración de los intereses en conflicto, se realizó en la resolución impugnada a partir del hecho de que la suspensión que se solicitó lo fue de una disposición general y de los perjuicios que la ejecución de dicho Decreto pudiera ocasionar a la recurrente. En este sentido, aunque los perjuicios de naturaleza económica los califican de graves, en ningún momento se han especificado ni cuantificado, sin que por ello sea un obstáculo insalvable que nos encontremos ante una situación nueva como es la apertura al público del recinto de la Torre de Meirás. Sin perjuicio, claro, que llegado el caso de que las circunstancias lo exigieran se procediera a adoptar las medidas oportunas en función del número y características de los visitantes".
TERCERO.- El recurso contiene un motivo único que se acoge al apartado d) del núm.1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" en relación con el Art. 87.1.b) de la misma norma, que considera también susceptibles de recurso de casación los Autos "que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares". Considera el motivo que la Sala de instancia ha infringido el Art. 130, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción.
El motivo sostiene que el Auto recurrido confunde la cuestión que se trata de dilucidar por que en el FJ IV afirma "que la declaración (de suspensión) sobre las Torres de Meirás, supondría, a su vez, la suspensión también del régimen de protección de dicho sitio histórico, tal y como se contiene en las disposiciones de la norma reglamentaria autonómica". Y niega esa aseveración porque "la incoación de un expediente para la declaración de un bien de interés cultural determinará, respecto al bien afectado, la aplicación inmediata y provisional del régimen de protección previsto en la presente Ley para los bienes ya declarados", Art. 10.3 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, del Patrimonio Cultural de Galicia.
Como consecuencia de lo expuesto considera que no quedó resuelta la cuestión sin que hayan valorado los intereses en conflicto en el supuesto tal y como exige el Art. 130 de la Ley de la Jurisdicción.
Considera que se debería resolver el conflicto entre el interés público y el privado que en este caso sería la imposición a la propiedad del sitio histórico de la obligación que establece el Art. 26.3 de la Ley de Patrimonio citada, cuando dispone que: "Los propietarios, poseedores y demás titulares de bienes declarados de interés cultural habrán de facilitar la visita pública a los mismos en las condiciones que se determinen, que en todo caso será gratuita durante cuatro días al mes, en días y horario prefijado".
Considera que ese perjuicio es obvio y que no es precisa su prueba y que supone una carga muy onerosa puesto que esa apertura al público que impone la Ley obligará a contar con personal de seguridad que deberá permanecer en el recinto que además no es sólo un lugar cerrado sino que cuenta con grandes espacios y que en este caso concreto no es una posibilidad sino que puede tener una evidente razón de ser que se puedan producir actos vandálicos o atentados. Por otra parte invoca la necesidad de asegurar suficientemente esos posibles acontecimientos y anticipa que ello no está garantizado que vaya a asegurarlo la Administración.
Por otra parte considera que existe una desviación de poder porque lo que se persigue es tras esa primera declaración la posterior privación del bien mediante la expropiación y ello por razones políticas. Se refiere a declaraciones sobre esa posibilidad efectuadas por responsables políticos y noticias sobre ello aparecidas en prensa. Por último se refiere a la nulidad del expediente porque iniciado para un fin concreto la declaración final del expediente fue distinta.
Se opone al motivo por la representación de la Administración gallega que nada de lo que se afirma posee fundamento. En primer término porque la declaración del inmueble como BIC refuerza la protección del mismo. Además porque hasta ahora no se ha hecho efectiva esa carga de modo que no existe perjuicio y los daños que se anuncian son sólo hipotéticos. Cuando esa obligación se imponga será el momento de discutir esos posibles perjuicios y según se afirma se negocia con la propiedad ese régimen de visitas y el modo en que las mismas se realizarían.
Niega que exista esa desviación de poder. Se trata de preservar el Bien en su condición de sitio histórico y solicita que se rechace el recurso.
CUARTO.- El motivo no puede prosperar. Afirma el Art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción "que la medida cautelar (en este caso la suspensión de la vigencia del Decreto 299/2008, de 30 de diciembre, que declaró bien de interés cultural, con la categoría de sitio histórico, las Torres de Meirás) "podrá acordarse únicamente... cuando la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva la razón de ser de la medida cautelar es la de evitar el "periculum in mora" o, lo que es lo mismo, evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recaiga un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Y para ello el mismo primer apartado de ese precepto dispone que el Tribunal acordará la medida "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto". Y añade ese artículo 130 en su apartado 2 que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
Examinando el supuesto que nos ocupa es claro que la denegación de la medida cautelar fue conforme a Derecho. En modo alguno se perturbó la finalidad del proceso. La recurrente se opone a la declaración del bien inmueble de su propiedad como bien de interés cultural porque considera y así lo expresa, que esa declaración no es más que un primer paso para privarle del mismo. En modo alguno eso resulta del Decreto cuya suspensión se pretende. Como se afirma de contrario esa declaración preserva y defiende el bien en cuanto tal, al dotarle de la protección que es inherente a una declaración de esa naturaleza. Y, desde luego, la no adopción de la suspensión en modo alguno afecta al resultado final del proceso entablado frente al Decreto citado.
Por otra parte la Sala ponderó los intereses en conflicto, y primó el interés general que entraña la declaración de ese inmueble como bien de interés cultural sobre los intereses que defiende la parte, y que suponen unas limitaciones en su dominio sobre el inmueble que vienen impuestas por Ley. Sin duda esos intereses son dignos de tenerse en consideración, y hasta, en determinados aspectos, también dignos de protección, y sobre la carga que para la propiedad representen, la Administración muestra, como expresamente afirma en su escrito, la necesaria comprensión para alcanzar un acuerdo que permita cumplir la obligación legal del modo menos gravoso para la propiedad y respetando aquellos derechos que asistan a la misma.
Pero en este momento esos perjuicios no son sino como afirma la Sala de instancia hipotéticos, y, en todo caso, de futuro, porque la Administración nada ha planteado sobre esa cuestión, y no existe razón alguna para acceder a la medida cautelar interesada. De modo que será cuando se haga efectiva la carga u obligación a que se refiere el Art. 26.3 de la Ley de Patrimonio gallego cuando será el momento de discernir el cómo la misma se ha de cumplir, y el modo y los medios que habrán de servir para hacerla efectiva, que habrán de adaptarse a las circunstancias concretas del bien de que se trata.
QUINTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 €).
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
F A L L A M O S
No ha lugar al recurso de casación núm. 6167/2009 interpuesto por la representación procesal de D.ª Carmen Franco Polo frente al Auto de ocho de septiembre de dos mil nueve de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Galicia que confirmó otro anterior de veintinueve de mayo de dos mil nueve, ambos de la Sección Segunda, del mismo Tribunal, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo 4126/2009, interpuesto por la representación procesal citada frente al Decreto 299/2008, de 30 de diciembre, que declaró bien de interés cultural, con la categoría de sitio histórico, las Torres de Meirás, situadas en el término municipal de Sada, en la provincia de A Coruña, que confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
