Tribunal Superior de Justicia de Murcia
Sala de lo Social
Sentencia 0479/2010
En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Victoria , contra la sentencia número 191/2010 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 12 de marzo, dictada en proceso número 1281/2009, sobre Despido, y entablado por Doña Victoria frente a Organización Nacional de Ciegos Españoles.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados:
“PRIMERO.- La actora, DOÑA Victoria, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando servicios para la demandada empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, dedicada a la actividad de Comercio, con una antigüedad desde el 11-3-1988, categoría profesional de Agente Vendedor, salario mensual de 1.561,20, incluida prorrata de pagas extras y diario de 52 a efectos de tramitación; sin ostentar ni haber ostentado cargo sindical ni representativo alguno de los trabajadores de la empresa en el último año.
SEGUNDO.- En fecha 23-6-2009, la empresa comunicó a la actora resolución disciplinaria de despido de fecha 22-6-09, con efectos a partir de aquel mismo día, en base a las causas tipificadas en el art.54.2 d) 
ET y en el art.68.c 1, 4, 12 y 14 del XIII Convenio Colectivo de la ONCE y su personal, la cual se da por reproducida constando la misma en autos.
TERCERO.- El 27- 3-09 el Director de la Agencia de la ONCE en Molina de Segura D. Teodulfo y la Especialista de Ventas, se personaron en el quiosco asignado a la actora, tras la denuncia verbal recibida el 25-3-09 por un cliente comprador, por presuntas irregularidades en la venta de boletos de Lotería Instantánea (Rascas), en los que los boletos entregados estaban ya rascados en el área del código de barras, nunca resultando premiados. Dicho día observaron como en la parte izquierda del mostrador del quiosco se encontraban once boletos con el código de barras rascado; al ser preguntada por tales hechos, la actora reconoció que los rascaba para ver si tenían premio, y que lo hacía porque necesitaba dinero. Rascando los códigos de barras la vendedora puede comprobar si tienen o no algún premio, sin tener que rascar el área de juego, pasando los boletos por el terminal TPV.
CUARTO.- Han quedado debidamente acreditados los hechos y la veracidad de la causa que motivó el despido.
QUINTO.- Se ha cumplido con el trámite de audiencia al Comité Intercentros de la ONCE, habiendo remitido la Dirección General de la ONCE al mismo en fecha 21-5-09, el expediente disciplinario incoado, el informe preceptivo de la Dirección General y la propuesta de resolución de despido.
SEXTO.- La actora ha permanecido de baja desde el 8-1-09 hasta el 16-3-09 en que causó alta médica.
SÉPTIMO.- En fecha 3-8-09, se celebró el correspondiente acto conciliatorio ante el Servicio de Relaciones laborales, que finalizó con el resultado de SIN AVENENCIA."; y el fallo fue del tenor siguiente: “Que desestimando la demanda planteada por DOÑA Victoria, contra ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, declarando la procedencia del despido enjuiciado.”.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado Don Pablo Nicolás Alemán, en representación de la parte demandante, con impugnación de la Letrado Doña Susana Gómez-Leal Pérez, en representación de la parte demandada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 12 de marzo del 2010, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de Murcia en el proceso 1281/09, desestimó la demanda deducida por Dña Victoria contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), impugnando despido disciplinario acordado por la empresa demandada y declaró la procedencia del mismo.
Disconforme con la sentencia, la actora interpone recurso de suplicación, solicitando: a. La nulidad de las actuaciones, por la vulneración del artículo 238.3 de la LOPE , artículo 97 de la LPL , en relación con el artículo 24 de la CE (artículo 191.a de la LPL ); b. La revisión de los hechos declarados probados (artículo 191.b de la LPL ); c. La revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, por la infracción del artículo 54.2d ) (apartado c del artículo 191 de la LPL ).
La empresa demandada se muestra contraria al recurso, habiéndolo impugnado.
FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del primer motivo del recurso se solicita la nulidad de las actuaciones, porque no se ha aportado la denuncia efectuada por un cliente, mencionada en la carta de despido, cuya incorporación a los autos se solicitó en el primer otrosí de la demanda.
La nulidad que invoca por falta de practica de prueba propuesta no puede prosperar: De un lado, porque ante la alegación de la empresa de que la denuncia fue verbal, la actora con ocasión del juicio y ante la falta de aportación de tal documento no manifestó su protesta, requisito este necesario para que la falta de práctica de prueba admitida y no practicada pueda producir indefensión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 189.1d ) y la reiterada interpretación que de tal precepto viene haciendo los tribunales. En todo caso, la falta de practica de tal prueba no ha podido generar indefensión, pues la carta de despido mencionaba la denuncia como hecho determinante del inicio de una investigación o comprobación, en tanto que los incumplimientos contractuales objeto de sanción están constituidos, exclusivamente, por los hechos que en la carta de despido se sitúan en el día 27 de marzo de 2009.
Denuncia la actora la vulneración del artículo 97 de la LPL, precepto que establece los requisitos que la sentencia debe de cumplir, afirmando que los hechos declarados probados reflejan la existencia de denuncia, respecto de la que no existe prueba, por lo que afirman la falta de motivación al no constar cual es la prueba en la que tal afirmación se sustenta; sin embargo tal dato, aunque no exista prueba directa del mismo, no puede afectar a la validez de la sentencia, por cuanto que, como anteriormente se ha expresado, los hechos objeto de sanción son los constatados el día 27 de Marzo. La sentencia, en los hechos declarados probados, refleja con suficiencia, en el apartado tercero, lo que el director de la agencia y la especialista de ventas observaron y oyeron el día 27/3/09, sobre los hechos que fueron objeto de imputación en la carta de despido, relato que resulta suficiente y, en modo alguno genera indefensión. Por idénticas razones procede rechazar la denuncia que se formula por la infracción del apartado 3 del artículo 238 de la LOPJ.
El primer motivo del recurso debe de ser rechazado.
FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del segundo motivo del recurso se pretende la ampliación de los hechos declarados probados, con el fin de insertar un nuevo apartado que refiera que “La trabajadora tiene una minusvalía del 76% reconocida en el año 1987, no habiendo sido nunca anteriormente sancionada por conductas similares por la empresa”.
La ampliación que se solicita no puede prosperar, por carecer de trascendencia para alterar el sentido de la sentencia, máxime, si, de un lado, por la propia actividad a la que se dedica la empresa demandada, la minusvalía de la trabajadora debe de entenderse como dato implícito y, de otro, la ausencia de sanción se sobreentiende, dado que la actora no ha sido sancionada por reincidencia en la comisión de falta grave.
El segundo motivo del recurso debe de ser rechazado.
FUNDAMENTO CUARTO. Al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL, la autora del recurso, denuncia la aplicación indebida del artículo 54.2d del ET, afirmando la escasa gravedad de la conducta sancionada.
Esta sala no comparte el argumento de la autora del recurso y debe de confirmar el criterio de la juzgadora de instancia pues los hechos declarados probados dejan constancia de que la trabajadora, dedicada a la venta de boletos de lotería instantánea, conocidos como "rascas", ofrecía a la venta boletos que sabía no podían contener premio, por haberlo comprobado personalmente al leer su código de barras a través de la terminal TPV de que disponía, para lo cual ella misma rascaba la zona del código de barras, con el objeto de poder realizar tal comprobación, y ello con la finalidad de conocer si contenían premio y poder, en tal caso, apropiárselos.
Aunque fuera pequeño el valor de los 9 boletos, en los que se pudo constatar tal irregularidad el día 27 de marzo del 2009, ello no permite limitar o reducir la gravedad de la falta cometida, pues dedicándose la ONCE a la venta de boletos de lotería, en los que, por azar, cabe la obtención de un premio, la conducta de la actora causa enorme perjuicio a la entidad demandada pues, con su actuación lo que la trabajadora vendía era boletos en los que la posibilidad de obtención de premio no existía, causando un grave deterioro de la imagen de la empresa. Tal conducta es claramente incardinable en el incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador que, por trasgresión de la buena fe contractual prevé la letra d) del artículo 54.2 del ET, en consonancia con las faltas muy graves que contemplan los artículos 68.c1 y 68.c4 del Convenio colectivo de la ONCE.
Procede por lo expuesto, la desestimación del recurso.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Doña Victoria frente a la sentencia número 5 de Murcia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, en fecha 13 de marzo, en virtud de demanda interpuesta por Doña Victoria contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles, en reclamación sobre Despido y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066042510, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300042510 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
