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  • EDICIÓN DE 26/01/2010
 
 

STS de 22.09.09 (Rec. 80/2008; S. 4.ª). Acción protectora. Mejoras voluntarias//Colaboración en la gestión de la Seguridad Social

26/01/2010
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La cuestión litigiosa pasa por determinar si la demandada ha llevado a cabo la externalización de los compromisos por pensiones asumidos en el caso de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo planteado, ello, conforme a las previsiones convencionales contenidas en el II Convenio Colectivo del Grupo Unión FENOSA. Constata la Sala, que las empresas de la parte demandada si procedieron a exteriorizar esos compromisos -cumpliendo así con la normativa convencional y reguladora de estos supuestos-, mediante la suscripción de dos pólizas de seguros, colectivos de vida, para el supuesto en que los trabajadores se jubilasen voluntariamente dentro de la franja de 60 a 64 años de edad. Y este modo de actuar de la parte demandada, no puede dar lugar a declarar el derecho de resarcimiento postulado por los recurrentes, pues su conducta se ajustó al cambio legislativo operado con la Ley 35/2006 sobre el IRPF, con incidencia en los derechos de la Seguridad Social, en materia de mejoras; de suerte que tras su entrada en vigor, no es aplicable la reducción equivalente al 40%, y, en consecuencia, tal minoración no puede ser ya aplicada en la deducción por el IRPF correspondiente por parte de las compañías aseguradoras.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 22 de septiembre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 80/2008

Ponente Excmo. Sr. ROSA MARIA VIROLES PIÑOL

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de Casación interpuesto por el Letrado D. Enrique Aguado Pastor, en nombre y representación de FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS AFINES DE LA CENTRAL SINDICAL UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FIA-UGT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de abril de 2008, Núm. Procedimiento 160/2007, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS AFINES DE UGT contra UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA SA, UNIÓN FENOSA GENERACIÓN SA, UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA., SECC. SIND. USO EN UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA, EN UNIÓN FENOSA GENERACIÓN SA Y EN UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA, SECC. SIN. CCOO EN UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA S.A EN UNIÓN FENOSA GENERACION SA Y EN UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA., SECC SIND CIG EN UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA SA, EN UNIÓN FENOSA GENERACIÓN SA Y EN UNIÓN FENOSA DISTRUBICIÓN SA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA (CASER) Y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Han comparecido en concepto de recurrido UNIÓN FENOSA SA, UNIÓN FENOSA GENERACIÓN SA, UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA. en su nombre y representación el Procurador Don Luis Fernando Álvarez Wiese.

CASER en su nombre y representación el Procurador Don Jorge Laguna Alonso.

BANCO VITALICIO ESPAÑA en su nombre y representación el Procurador Don José Manuel Dorremochea Aramburu.

FEDERACIÓN MINEROMETALÚRGICA DE COMISIONES OBRERAS en su nombre y representación el Letrado Don Enrique Lillo Pérez.

Es Ponente la Excma. Sra. D.ª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS AFINES DE LA CENTRAL SINDICAL UGT se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia en la que: "se reconozca la pretensión de esta parte consistente en que se declare el derecho de los afectados a ser resarcidos por los daños y perjuicios sufridos en el momento de jubilarse anticipadamente y percibir la renta en forma de capital, en una cuantía equivalente a la diferencia resultante entre el importe del impuesto de la renta que debería abonarse en el caso de haberse exteriorizado los compromisos por pensiones mediante una póliza en la que hubiera quedado garantizada, con el abono de la prima necesaria para su cobertura y seguimiento, la pensión que había de causarse al cumplir los 60 años, es decir, la mayor pensión posible, y el importe del impuesto de la renta que ha de abonarse como consecuencia de haber exteriorizado los compromisos por pensiones mediante una póliza en la que se ha garantizado, con el abono de la prima necesaria para su cobertura y aseguramiento, tan sólo la pensión que había de causarse al cumplir los 64 años, es decir, la menor pensión posible.".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.- Con fecha 3 de abril de 2008 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda formulada por FEDERACION DE INDUSTRIAS AFINES DE UGT a la que se adhirieron SECC SIND USO EN UNION ELECTRICA FENOSA, EN UNION FENOSA GENERACION SA Y EN UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, SECC SIND CCOO EN UNION ELECTRICA FENOSA SA, EN UNION FENOSA GENERACION SA Y EN UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, SECC SIND CIG EN UNION ELECTRICA FENOSA SA, EN UNION FENOSA GENERACION SA Y EN UNION FENOSA DISTRIBUCION SA contra UNION ELECTRICA FENOSA SA, UNION FENOSA GENERACION SA, UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA (CASER) Y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS sobre CONFLICTO COLECTIVO, la Sala: 1.º.- Estima la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por la dirección letrada de la CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A., (CASER); 2.º.- Desestima el resto de las excepciones opuestas (de falta de acción y de inadecuación de procedimiento); 3.º.- Desestima la demanda formulada absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos frente a ellas."

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1.º.- El conflicto colectivo formulado alcanza a los trabajadores que prestando servicios para las empresas UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA, S.A., UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A. y UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A. pueden acceder a la pensión de jubilación anticipada a los 60 años de edad, por haber cotizado antes del 2.01.1967 a la Seguridad Social, y cumplen dicha edad con posterioridad al día 31.12.2006 (aproximadamente unos 300), pasando a percibir la prestación en forma de capital; 2.º.- Fue el II Convenio Colectivo del GRUPO UNIÓN FENOSA publicado en el BOE de 13.06.2002 el que reguló en sus arts. 77 y siguientes la exteriorización de los compromisos en materia de pensiones; por Resolución de 21.07.1999 se dispuso la inscripción y publicación del protocolo por el que se estableció el primer convenio colectivo de Unión FENOSA Grupo. Por resolución de 20.06.1999 la del Convenio Colectivo de la empresa Unión FENOSA, Zona Norte, y por Resolución de 2.06.1998 la de Unión Eléctrica FENOSA, Sociedad Anónima, Zona Centro; 3.º.- El Informe Actuarial sobre la Instrumentación de los Compromisos por Pensiones del personal activo de Unión Fenosa, S.A. fechado el 18.04.2002 analiza la transformación de los mismos, considerando el objeto relativo a las prestaciones de ahorro consistentes en la jubilación anticipada, y en su viudedad y orfandad sobrevenidas, para el personal activo que acredita el derecho a jubilarse con anterioridad a los 65 años, y como salarios pensionables los facilitados por la empresa para las edades de jubilación 60 a 65 años. Como consecuencia del proceso de transformación del compromiso, que pasa de ser de prestación definida a aportación definida, se realizan ajustes sobre la Obligación Total y la Obligación Devengada inicialmente, con el objeto de que la Obligación Devengada reconocida u las Aportaciones Futuras al nuevo sistema de Previsión sean financieramente equivalentes a los compromisos asumidos por jubilación (se ha determinado una Obligación y una Aportación al plan, tales que, asumida una tasa de rentabilidad el Capital de Cobertura estimado en la fecha de jubilación, sean equivalentes al Valor Actual Actuarial de compromiso por jubilación; por tanto el Derecho por servicios futuros es el que se financia con las Aportaciones Futuras al nuevo sistema de previsión. Estas Aportaciones se obtienen en forma de porcentaje en función de la retribución fija futura del trabajador hasta la jubilación. Para el colectivo de activos que puede jubilarse anticipadamente se ha determinado el capital necesario para que a la edad de jubilación anticipada queden cubiertos los compromisos); 4.º.- La empresa envió comunicaciones a los trabajadores (así en fecha 6.05.2002) sobre la exteriorización mediante un modelo de Aportación definida, la integración en el Plan de Pensiones de Unión FENOSA y, en su caso, en contratos de seguro complementarios, así como la posibilidad de optar por el mantenimiento en sus propios términos de las prestaciones del régimen de pensiones complementarias del anterior convenio, acompañando una hoja con la información de los datos personales y económicos y los impresos correlativos; 5.º.- La Póliza 8.000.562 sobre Seguro Colectivo de Vida Mixto se contrató por Unión Fenosa, S.A. (tomador) con la Compañía aseguradora Santander Central Hispano Previsión, S.A. de Seguros y Reaseguros en fecha 15.11.2002 para la cobertura de los compromisos por pensiones del tomador del seguro con el colectivo de personal activo susceptible de acceder a la situación de jubilación anticipada y adherido al Plan de pensiones de Unión Fenosa, dándose por reproducidas las Condiciones Particulares que figuran en el doc. 4 del demandante y entre las que destaca en sus arts. 3 y 5 el abono de una prima inicial y sucesivas primas anuales a satisfacer por el tomador en función de tales compromisos, en el 8 las nuevas incorporaciones y modificación de las prestaciones aseguradas, con regularizaciones bien a favor del tomador, bien de la compañía aseguradora; 6.º.- La Póliza 040100460 se suscribió con efectos del 25.11.2004, siendo 367 el número de asegurados, el tomador el anterior y la compañía Centro Asegurador; en la misma fecha se procede a la movilización de las provisiones matemáticas de la póliza n.º 250 suscrita por Vida Caixa Colectivos (antigua 8.000.562) con efecto 15.11.2002, que había absorbido a la primera entidad. Nos remitimos de forma expresa a sus estipulaciones; 7.º.- Con la Compañía Caser se suscribe por el mismo tomador Seguro Colectivo de Vida de prestaciones de previsión social (póliza 53.358, con efectos de 1.03.2005), figurando en su Anexo II la relación de asegurados (21 trabajadores), capitales asegurados y primas; en las bases fundamentales de las condiciones especiales se expresaba que las garantías del seguro para cada integrante del grupo asegurable cuando se han cumplido las condiciones de adhesión, toman efecto en la fecha indicada en el Certificado individual o Suplemento a la póliza emitido por Caser, cuando su primera prima ha sido pagada por el Tomador. Igualmente se da por reproducido su contenido. En noviembre de 2007 se realiza el suplemento n.º 27, se efectúan las bajas de asegurados por movilización del importe de las provisiones matemáticas para la integración de todos o parte de los compromisos instrumentados en dicha póliza en otro contrato (con Vitalicio) y con relación a los asegurados detallados en su anexo; 8.º.- Por último, con la Compañía Vitalicio Seguros (y coaseguradora La Estrella) y efectos de 1.07.2006 se suscribe la póliza correspondiente, n.º 83- 190.001.646, sobre compromisos por jubilación anticipada y que así mismo contiene cláusulas sobre nuevas primas por variación de las prestaciones aseguradas y en la composición del grupo asegurado. En la Póliza n.º 83-190.00.789 se contrata un seguro de grupo sobre la vida, modalidad de capital diferido, señalando en su objeto que si el capital devengado de acuerdo con lo estipulado en el compromiso asumido por el Tomador resultar superior al garantizado por el Asegurador, el Tomador se compromete al abono de la prima única necesaria para su garantía y si resultara inferior podrá proceder al rescate parcial del exceso de la prestación asegurada sobre la realmente devengada, aplicando el mismo procedimiento en caso de edad de jubilación distinta a la prevista en el Anexo I para cada Asegurado. Se tiene expresamente por reproducido el contenido de las relacionadas. 9.º.- Desde la fecha citada en el anterior ordinal y hasta febrero de 2008 constan hasta 20 suplementos a la Póliza 83-190.001.646 modificando la fecha de pago de las prestaciones inicialmente aseguradas correspondientes a los asegurados que relacionan, incrementando las mismas y señalando que el importe neto a abonar sería el resultante de la aplicación de las retenciones fiscales establecidas por la normativa vigente en cada momento, y, en otros casos, procediendo al rescate de las provisiones matemáticas por extinción de los compromisos por pensiones. Igualmente se ha efectuado suplementos a la Póliza 83-190.001.789, complementaria de la anterior conforme a su art. 4; 10.º.- La financiación de los seguros colectivos de vida que instrumentan tales compromisos se ha hecho por Unión Fenosa combinado el pago de una prima única con primas adicionales para ajustar o cubrir las desviaciones sobre hipótesis no asegurables como la jubilación anticipada, siguiendo en la exteriorización pautas de uso general en el mercado. 11.º.- En el Informe Anual de Unión FENOSA figuran los pasivos y activos actuariales afectos a planes exteriorizados; 12.º.- La empresa comunicó a diversos empleados en mayo de 2005 información económica sobre el recálculo de los importes estimados en el proceso de exteriorización, realizado por actuarios, relacionando los capitales adicionales. 13.º.- La empresa hasta diciembre de 2006 ha venido cumpliendo el compromiso adquirido con los trabajadores afectados; para ello ha pagado a la compañía aseguradora la prima de regularización correspondiente por cada empleado en la fecha en que se produce la jubilación anticipada. 14.º.- Por la Sección sindical de UGT se requería en diciembre de 2007 al abono antes del día 31 de ese mes de la prima correspondiente a la compañía de seguros que garantizase el aseguramiento de las cantidades máximas posibles a percibir por cada trabajador. 15.º.- La Comisión de Control del Plan y del Fondo de Pensiones en su reunión de 27.12.2006 acuerda que los Promotores procedan a la amortización anticipada por adelanto de la financiación de los Planes de Reequilibrio del Plan de Pensiones correspondiente a Unión FENOSA, S.A., Unión FENOSA Generación, S.A. y Unión FENOSA Generación S.A. La Mesa única para el diálogo social y la negociación colectiva del II Convenio Colectivo aprueba tal acuerdo con los votos favorables de CCOO, CIG, USO y la Representación de la Empresa, votando en contra UGT por entender que quedan perjudicados los intereses económicos de los trabajadores; 16.º.- La empresa dirigió a su empleados diversos Planes de situación laboral especial en 1999, 2003 y 2006 estableciendo la posibilidad de adherirse a los mismos y de jubilación a los 60 años, asignado a tal efecto el porcentaje de sueldo bruto en los cuadros consecutivos que se contienen en el doc. 7 del actor (nos remitimos a su contenido); 17.º.- La Dirección General de Seguros en comunicación de 14.4.2000 a la Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras sobre el proceso de exteriorización de los compromisos por pensiones de las empresas señala que la evolución posterior de variables que haga que la póliza de seguros no refleje las desviaciones manifestadas, sería la empresa tomadora la que debería completar la correcta instrumentación de los compromisos a través del contrato de seguro, admitiendo la posibilidad de regularizaciones, pero sin que se traduzcan en el establecimiento de fondos internos; 18.º.- El procedimiento de mediación ante el SIMA terminó el 5.03.2007 con falta de acuerdo entre las partes; 19.º.- Nos remitimos de manera expresa al contenido de los documentos a que se refieren los anteriores así como al del informe pericial verificado en el acto del juicio. Se han cumplido las previsiones legales.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS AFINES DE LA CENTRAL SINDICAL UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FIA-UGT), siendo admitido a trámite por esta Sala.

SEXTO.- Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2009, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS AFINES DE LA CENTRAL SINDICAL UGT, se interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, solicitando se dicte sentencia:

"en la que se reconozca la pretensión de esta parte consistente en que se declare el derecho de los afectados a ser resarcidos por los daños y perjuicios sufridos en el momento de jubilarse anticipadamente y percibir la renta en forma de capital, en una cuantía equivalente a la diferencia resultante entre el importe del impuesto de la renta que debería abonarse en el caso de haberse exteriorizado los compromisos por pensiones mediante una póliza en la que hubiera quedado garantizada, con el abono de las primas necesarias para su cobertura y aseguramiento, la pensión que había de causarse al cumplir los 60 años, es decir, la mayor pensión posible, y el importe del impuesto de la renta que ha de abonarse como consecuencia de haber exteriorizado los compromisos por pensiones mediante una póliza en la que se ha garantizado, con el abono de la prima necesaria para su cobertura y aseguramiento, tan sólo la pensión que había de causarse al cumplir los 64 años, es decir, la menor pensión posible".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, después de fijar la cuestión litigiosa en determinar si se ha llevado a cabo la externalización de los compromisos por pensiones en el caso de los trabajadores afectados por ese conflicto, de conformidad con las previsiones convencionales contenidas en el II Convenio Colectivo del Grupo Unión FENOSA, emite el siguiente fallo: "1.º.- Estima la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por la dirección letrada de la CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A, (CASER). 2.º.- Desestima el resto de las excepciones opuestas (de falta de acción y de inadecuación de procedimiento). 3.º.- Desestima la demanda formulada absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos frente a ellas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante el presente recurso de Casación, al que se ha adherido CC.OO. basado en los tres motivos siguientes: el primero con amparo procesal en el apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando "error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en autos", y que si bien los hechos que se constatan como probados son ciertos, entiende que "no construyen un relato completo de la ocurrido", por lo que interesa la complementación de los mismos, y los dos restantes al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que entiende aplicables.

CUARTO.- En el primero de ellos, la parte recurrente, con amparo en el art. 205.d) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, pretende en siete apartados que se adicione, suprima o se complete el relato fáctico en los siguientes términos:

I.- En primer lugar, señala el recurrente que la sentencia no declara probado el hecho que ha originado el presente conflicto en los términos que señalaba en el ordinal octavo del escrito de demanda, por lo que propone que se añada a la declaración de hechos probados de la sentencia el siguiente texto:

"Hasta diciembre de 2006, las Compañías pagadoras abonaban la prestación aplicando a su importe la reducción del 40% a la totalidad de la prestación. Desde enero de 2007, las Compañías pagadoras abonaban una parte de la prestación, con la reducción del 40% y el resto de la prestación la abonaban sin aplicarle la reducción del 40%."

Designa en apoyo de la pretensión y aunque no con la precisión debida en orden a su adecuada ubicación dentro de los autos, los documentos obrantes a los folios 297-298, 1027, 290-291 y 293.

Lo cierto es que, la sentencia impugnada precisa esta cuestión con absoluta claridad, y con precisión en el fundamento jurídico tercero con valor fáctico, hasta el punto que sitúa el inicio del litigio precisamente en la entrada en vigor de la Ley 35/2006 que modificó el tratamiento fiscal de las rentas irregulares.

II.- En relación al apartado 7 de los hechos probados, referido a la póliza n.º 53.358 suscrita con CASER, refiere que se trata de la póliza que contiene las irregularidades denunciadas en la demanda, y tras indicar que cuanto se contiene en el hecho probado es cierto, interesa se complemente, con base al contenido de los documentos obrantes a los folios que designa y que concreta en los obrantes a los folios 413 y 533 de los autos, y en el listado del suplemento n.º 27. Con apoyo en tales documentos, propone añadir al hecho probado 7 el texto que transcribe en negrita en la última página del apartado II del motivo primero de recurso.

El texto pretendido deviene intrascendente en tanto que la póliza en cuestión obra en autos y su contenido es incontrovertido; además el redactado se encontraría mal ubicado en el factum, al tratarse de una cuestión propia de la fundamentación jurídica, ya que pretende destacar un contenido concreto, examinado y valorado por la sentencia recurrida, para a partir de ahí, alcanzar una distinta solución en relación con la insuficiencia de las primas abonadas por FENOSA, objeto del recurso.

III.- En relación al apartado 8 de los hechos probados, referido a la póliza n.º 83-190.001.646 del BANCO VITALICIO (obrante a los folios 992 a 1012), pretende el recurrente que se introduzca un añadido redactado en los términos que transcribe en negrita en el último párrafo entrecomillado del apartado III del motivo primero de recurso. No obstante ello, señala que los extremos que se pretenden introducir en este motivo están formalmente acreditados en el hecho probado, por figurar en la póliza cuyo contenido se declara probado por remisión en bloque, alegación que por sí sola hace decaer la pretensión.

IV.- En relación al apartado 10 de los hechos probados, entiende que debe ser suprimido, por cuanto contiene la cuestión esencial del debate. Apunta el recurrente que el hecho de exteriorizar el compromiso mediante dos pólizas, más bien constituye una irregularidad. No cuestionándose la prueba pericial de la que resulta el hecho probado, es inviable la pretensión.

V.- En relación al apartado 11 de los hechos probados, y con apoyo en el documento obrante al folio 1151 de los autos, propone que se añada al mismo el siguiente texto:

" El grupo UNION FENOSA aprobó en ejercicios precedentes planes de bajas incentivadas que permiten a los empleados que reúnan determinadas condiciones acogerse al mismo con anterioridad a su edad de jubilación. El importe de la provisión constituida por este concepto asciende a 100,9 millones de euros al 31 de diciembre de 2006 (120,4 millones de euros a 31 de diciembre de 2005) habiéndose efectuado dotaciones con cargo a resultados por importe de 4,7 y 79,4 millones de euros en 2006 y 2005, respectivamente".

Señala el recurrente que el interés de este dato radica en el hecho mismo de la dotación, que no tiene lugar cuando los compromisos de pensiones han sido exteriorizados debidamente; pero este extremo nada aporta al debate.

VI.- Interesa la supresión del hecho probado 13, por cuanto entiende el recurrente que no tiene un contenido fáctico, sino que implica una valoración jurídica. Ahora bien, afirmando que manifestación similar se contenía en el escrito de demanda, ello convierte el hecho en indiscutible, dada la conformidad del recurrente.

VII.- Acepta el recurrente expresamente los restantes hechos declarados probados.

Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01) y 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03), "respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992, 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

Partiendo de tales premisas, no puede aceptarse la revisión fáctica postulada (adición, nulidad y complemento), por cuanto el redactado de instancia es suficiente para la resolución de la litis; por otro lado no procede la transcripción literal de las condiciones de la póliza cuando dicho contenido por si mismo no es controvertido, y a la misma se remite la sentencia. Y tampoco procede la supresión de los hechos probados 10 y 13, por cuanto resultan de la prueba pericial practicada en el acto de juicio y del doc. 10 del ramo de prueba del Grupo FENOSA, y de la demanda y alegaciones en el acto de juicio respectivamente, con las que la Sala de instancia ha formado su convicción.

Por todo lo que se deja expuesto y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, este primer motivo impugnatorio debe ser desestimado.

QUINTO.- Ya dentro del ámbito de las infracciones jurídicas denunciadas respecto de la sentencia de instancia, se formula un primer motivo, al amparo del art. 205.e) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando violación del párrafo primero del art. 80 del II Convenio Colectivo del GRUPO UNION FENOSA, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Legislativo 1/2002 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, y en los arts. 1 y 3.3 del Real Decreto 1588/1999 de 15 de octubre. Aduce el recurrente que el mecanismo de externalización del compromiso llevado a cabo por las demandadas no se adecua al Convenio ni a la legalidad vigente en la materia, pues el importe de la prima que aseguraba la parte más elevada ha permanecido en los fondos internos de las empresas.

La cuestión litigiosa ha quedado centrada en determinar si se ha llevado a cabo la exteriorización ó externalización de los compromisos por pensiones en el caso de los trabajadores afectados por este conflicto de conformidad con las previsiones convencionales contenidas en el II Convenio Colectivo del Grupo Unión FENOSA, para sustentar en definitiva el derecho al resarcimiento que se postula.

Para el análisis de la cuestión litigiosa, como refiere la sentencia recurrida, un necesario punto de partida lo constituye el contenido de los arts. 81 y conexos del texto convencional (II Convenio Colectivo), actualmente en vigor, conforme a los cuales se estipula, siguiendo la línea de los anteriores, el compromiso de jubilación anticipada a los 60 años para quienes hubieran sido Mutualistas antes del 2.01.1967; dicho precepto regula el proceso de exteriorización de los compromisos por pensiones mediante el actual Plan de Pensiones de Unión FENOSA, con un modelo de aportación definida y el complemento en determinados supuestos con contratos de seguros adicionales. Igualmente dispone la forma para el cálculo de las prestaciones partiendo de que la fecha ordinaria de jubilación es aquella en la que el empleado cumple los 65 años, para seguidamente señalar que las Aportaciones Futuras al Plan de pensiones se obtendrán mediante la aplicación de un porcentaje constante sobre los conceptos que integran el salario regulador del empleado, aportándose al plan simultáneamente al abono de cada nómina de haberes y cuando superen los límites máximos anuales se aportarán a un contrato de seguro adicional establecido al efecto; en relación al colectivo ahora afectado (cotizantes antes del 2.01.1967) se establece el cálculo en la misma forma y plazo que los anteriores y la incorporación a un contrato de seguro, y para el supuesto de que la empresa proponga la jubilación a cualquier empleado de la Zona Norte mayor de 60 años y que hubiera cotizado antes de la fecha referida, si rechaza la propuesta, dejarán de efectuarse las Aportaciones Futuras desde la fecha de la propuesta rechazada, quedando sin efecto el aseguramiento de las cantidades adicionales por jubilación anticipada descrito anteriormente.

Al texto convencional se adjuntó informe actuarial presentando los datos globales de la cuantificación de aquellos compromisos y la relación individual de los Derechos por Servicios Pasados y las Aportaciones Futuras destinadas al Plan de Pensiones. El Informe Actuarial sobre la Instrumentación de los Compromisos por Pensiones del personal activo de Unión Fenosa, S.A. fechado el 18.04.2002 analizó efectivamente su transformación, considerando el objeto relativo a las prestaciones de ahorro consistentes en la jubilación anticipada, y su viudedad y orfandad sobrevenidas, para el personal activo que acredita el derecho a jubilarse con anterioridad a los 65 años, como salarios pensionables los facilitados por la empresa para las edades de jubilación 60 a 65 años. Como consecuencia del proceso de transformación del compromiso, que pasa de ser de prestación definida a aportación definida, se realizaron ajustes sobre la Obligación Total y la Obligación Devengada inicialmente, con el objeto de que la Obligación Devengada reconocida u las Aportaciones Futuras al nuevo sistema de Previsión sean financieramente equivalentes a los compromisos asumidos por jubilación; dicho informe señala que se ha determinado una Obligación y una Aportación al plan, tales que, asumida una tasa de rentabilidad el Capital de Cobertura estimado en la fecha de jubilación, sean equivalentes al Valor Actual Actuarial de compromiso por jubilación; por tanto el Derecho por servicios futuros es el que se financia con las Aportaciones Futuras al nuevo sistema de previsión, y esas Aportaciones se obtienen en forma de porcentaje en función de la retribución fija futura del trabajador hasta la jubilación. Igualmente afirmaba que para el colectivo de activos que puede jubilarse anticipadamente se había determinado el capital necesario para que a la edad de jubilación anticipada queden cubiertos los compromisos por pensiones.

Asimismo, se constata acreditado y es de interés para la solución del supuesto enjuiciado, que:

a.-"La empresa envió comunicaciones a los trabajadores (así en fecha 6.05.2002) sobre la exteriorización mediante un modelo de Aportación definida, la integración en el Plan de Pensiones de Unión FENOSA y, en su caso, en contratos de seguro complementarios, así como la posibilidad de optar por el mantenimiento en sus propios términos de las prestaciones del régimen de pensiones complementarias del anterior convenio, acompañando una hoja con la información de los datos personales y económicos y los impresos correlativos".

b.-"La Póliza 8.000.562 sobre Seguro Colectivo de Vida Mixto se contrató por Unión Fenosa, S.A. (tomador) con la Compañía aseguradora Santander Central Hispano Previsión, S.A. de Seguros y Reaseguros en fecha 15.11.2002 para la cobertura de los compromisos por pensiones del tomador del seguro con el colectivo de personal activo susceptible de acceder a la situación de jubilación anticipada y adherido al Plan de pensiones de Unión Fenosa, dándose por reproducidas las Condiciones Particulares que figuran en el doc. 4 del demandante y entre las que destaca en sus arts. 3 y 5 el abono de una prima inicial y sucesivas primas anuales a satisfacer por el tomador en función de tales compromisos, en el 8 las nuevas incorporaciones y modificación de las prestaciones aseguradas, con regularizaciones bien a favor del tomador, bien de la compañía aseguradora".

c.-"La Póliza 040100460 se suscribió con efectos del 25.11.2004, siendo 367 el número de asegurados, el tomador el anterior y la compañía Centro Asegurador; en la misma fecha se procede a la movilización de las provisiones matemáticas de la póliza n.º 250 suscrita por Vida Caixa Colectivos (antigua 8.000.562) con efecto 15.11.2002, que había absorbido a la primera entidad. Nos remitimos de forma expresa a sus estipulaciones".

d.- "Con la Compañía Caser se suscribe por el mismo tomador Seguro Colectivo de Vida de prestaciones de previsión social (póliza 53.358, con efectos de 1.03.2005), figurando en su Anexo II la relación de asegurados (21 trabajadores), capitales asegurados y primas; en las bases fundamentales de las condiciones especiales se expresaba que las garantías del seguro para cada integrante del grupo asegurable cuando se han cumplido las condiciones de adhesión, toman efecto en la fecha indicada en el Certificado individual o Suplemento a la póliza emitido por Caser, cuando su primera prima ha sido pagada por el Tomador. Igualmente se da por reproducido su contenido. En noviembre de 2007 se realiza el suplemento n.º 27, se efectúan las bajas de asegurados por movilización del importe de las provisiones matemáticas para la integración de todos o parte de los compromisos instrumentados en dicha póliza en otro contrato (con Vitalicio) y con relación a los asegurados detallados en su anexo".

e.- "Por último, con la Compañía Vitalicio Seguros (y coaseguradora La Estrella) y efectos de 1.07.2006 se suscribe la póliza correspondiente, n.º 83-190.001.646, sobre compromisos por jubilación anticipada y que así mismo contiene cláusulas sobre nuevas primas por variación de las prestaciones aseguradas y en la composición del grupo asegurado. En la Póliza n.º 83- 190.001.789 se contrata un seguro de grupo sobre la vida, modalidad de capital diferido, señalado en su objeto que si el capital devengado de acuerdo con lo estipulado en el compromiso asumido por el Tomador resultara superior al garantizado por el Asegurador, el Tomador se compromete al abono de la prima única necesaria para su garantía y si resultara inferior podrá proceder al rescate parcial del exceso de la prestación asegurada sobre la realmente devengada, aplicando el mismo procedimiento en caso de edad de jubilación distinta a la prevista en el Anexo I para cada Asegurado".

f.- "Desde la fecha citada en el anterior ordinal y hasta febrero de 2008 constan hasta 20 suplementos a la Póliza 83- 190.001.646 modificando la fecha de pago de las prestaciones inicialmente aseguradas correspondientes a los asegurados que relacionan, incrementando las mismas y señalando que el importe neto a abonar sería el resultante de la aplicación de las retenciones fiscales establecidas por la normativa vigente en cada momento, y, en otros casos, procediendo al rescate de las provisiones matemáticas por extinción de los compromisos por pensiones. Igualmente se han efectuado suplementos a la Póliza 83-190.001.789, complementaria de la anterior, conforme a su art. 4 ".

g.- "La financiación de los seguros colectivos de vida que instrumentan tales compromisos se ha hecho por Unión Fenosa combinado el pago de una prima única con primas adicionales para ajustar o cubrir las desviaciones sobre hipótesis no asegurables como la jubilación anticipada, siguiendo en la exteriorización pautas de uso general en el mercado".

h.-" La empresa comunicó a diversos empleados en mayo de 2005 información económica sobre el recálculo de los importes estimados en el proceso de exteriorización, realizado por actuarios, relacionando los capitales adicionales".

i.-" La empresa hasta diciembre de 2006 ha venido cumpliendo el compromiso adquirido con los trabajadores afectados; para ello ha pagado a la compañía aseguradora la prima de regularización correspondiente por cada empleado en la fecha en que se produce la jubilación anticipada".

En consecuencia, y al efecto prevenido en el texto convencional de referencia, resulta pues del relato fáctico, que se suscribieron las Pólizas de Seguro que se han relacionado, mediante las cuales se da cobertura a los compromisos por pensiones del tomador del seguro con el colectivo de personal activo susceptible de acceder a la situación de jubilación anticipada y adherido al Plan de pensiones de Unión FENOSA; en las mismas se ha venido estableciendo el abono de una prima inicial y sucesivas primas anuales a satisfacer por el tomador en función de tales compromisos, la posibilidad de nuevas incorporaciones y la modificación de las prestaciones aseguradas, con regularizaciones bien a favor del tomador, bien de la compañía aseguradora. Los tramos temporales a los que se refieren tales pólizas también figuran reseñados y su proyección sobre el colectivo afectado no ha ofrecido dificultad alguna hasta el 1.01.2007, fecha a partir de la cual se determina este conflicto colectivo.

Y de ello se infiere, como señala la sentencia recurrida, que hasta dicha fecha el proceso de exteriorización y el consiguiente percibo de las prestaciones por jubilación anticipada a los 60 años, en forma de capital, por quienes habían cotizado antes del 2.01.1967, resultó plenamente ajustado a las exigencias de aquél convenio, no cuestionándose ni en su configuración inicial - informe actuarial y comunicaciones informativas- ni en su fase final -de percibo de la prestación-.

Es en el momento en el que se produce la entrada en vigor de la modificación legislativa operada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre sobre el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, que la parte demandante entiende que existe una inadecuación de la exteriorización, al evidenciarse con dicha reforma, que las primas de regularización tienen un tratamiento fiscal más perjudicial para los afectados. Efectivamente con anterioridad la prestación se consideraba renta irregular y permitía aplicar una reducción equivalente al 40%, perdiéndose tal minoración con la nueva normativa que ha de ser aplicada por las compañías aseguradoras llevando a cabo la deducción por IRPF correspondiente.

Ahora bien, como concluye la sentencia recurrida, ello no conlleva la inadecuación misma del proceso de exteriorización en este supuesto. Las empresas demandadas han exteriorizado los compromisos por pensiones en la forma antedicha y adecuada a los requisitos del texto convencional invocado, sin infringir tampoco la normativa de aplicación a estos supuestos. Ni aquél ni ésta vedan que la forma de pago del seguro que articula el compromiso se verifique en la manera señalada: prima inicial y posteriores primas de regularización -el propio texto convencional regula el proceso de las aportaciones futuras así como el traslado de los fondos internos constituidos a 31.12.2001 en el plazo máximo de 10 años (más tarde se adelantaría la fecha) de acuerdo con lo prevenido en el RD 1589/1999-, siendo la misma habitual en el mercado, tal y como puso de relieve el perito en el acto del juicio. Para cumplir dichos compromisos, que ya estaban asumidos y exteriorizados, figuran los pasivos y activos actuariales afectos a planes externalizados, habiéndose comunicado por la empresa a sus empleados (así en mayo de 2005) información económica sobre el recálculo de los importes estimados en el proceso de exteriorización, realizado por actuarios, relacionando en tal sentido los capitales adicionales, y habiendo cumplido, como se adelantaba, hasta diciembre de 2006 el compromiso adquirido con los trabajadores afectados; para ello ha venido pagando a la compañía aseguradora la prima de regularización correspondiente por cada empleado en la fecha en que se produce la jubilación anticipada y de la misma forma respecto del periodo ahora discutido, aunque si bien con la diferencia relativa a los descuentos por IRPF, de conformidad con la modificación legislativa producida.

Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, desde el año 2002 -fecha de entrada en vigor de aquella norma convencional- hasta diciembre de 2006, los trabajadores que optaron por la jubilación anticipada percibieron puntualmente las prestaciones aseguradas, sin el menor inconveniente, en la configuración inicial de la prestación o en la fase final, cuando se produce su percibo. Esta situación sufrió una interferencia legislativa, con la promulgación de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al que posteriormente nos referiremos.

Y es que, ciertamente, resulta que las empresas del Grupo Fenosa han exteriorizado los compromisos por pensiones ajustándose a la normativa convencional y la reguladora de estos supuestos, prima inicial y primas de regularización, articulando dos pólizas suscritas con BANCO VITALICIO, en función de que el trabajador se jubile voluntariamente, decisión voluntaria, y de la edad en la que se produzca la jubilación dentro de la franja de 60 a 64 años, de lo que depende la aportación adicional de la empresa, procedimiento que encaja en los habituales del mercado y que cumple con la finalidad protectora de los derechos de los trabajadores.

En consecuencia, esta financiación de los seguros colectivos de vida que instrumentan tales compromisos verificada por Unión FENOSA, combinado el pago de una prima única con primas adicionales para ajustar o cubrir las desviaciones sobre hipótesis no asegurables como la jubilación anticipada, siguiendo en la exteriorización pautas de uso general en el mercado, y esencialmente lo prevenido en la normativa de cobertura, no puede dar lugar a declarar el derecho al resarcimiento postulado en demanda, pues nos encontramos ante los efectos de un cambio legislativo que incide sobre los derechos de Seguridad Social, concretamente en materia de mejoras (en los términos que señalan las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo -citadas en la sentencia recurrida- referidas a la cláusula “rebus sic stantibus”: de 4 de julio de 1994 -recursos número 3103/1993 y 3339/1993 -, de conformidad con la doctrina referida en las sentencias de 8.07.1996 y 26.04.07 ).

Asimismo, conforme a la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (bajo el epígrafe Protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores), "los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones causadas, deberán instrumentarse, desde el momento en que se inicie el devengo de su coste, mediante contratos de seguro, a través de la formalización de un plan de pensiones o de ambos. Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguro y planes de pensiones".

Por otro lado, en relación con estas mejoras, rige el principio de libertad, que proclama respecto de ellas expresamente el artículo 41 CE y que preside tanto su constitución como su contenido; de modo que será el título constitutivo, ya sea convenio colectivo, contrato individual, o acto unilateral del empresario, el que defina, conforme al artículo 1255 del Código Civil, las cláusulas y condiciones que las partes tengan por conveniente establecer respecto de esas mejoras de pensión. Como señala esta Sala en sentencias de fecha 17 y 20 de marzo de 1997: “ Según se desprende de los referidos arts. 21 y 181 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social (hoy arts. 39 y 191 y siguientes), es claro que las fuentes fundamentales reguladoras de tales mejoras, además de estos preceptos y las disposiciones reglamentarias que los desarrollan, son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenio colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario; y así es palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la crea o constituye. Por consiguiente, para saber cuáles son la estructura y caracteres de una mejora prestacional concreta es preciso acudir, en primer lugar, a esos pactos, convenios o pautas que la han establecido o instaurado”.

SEXTO.- El tercer motivo de recurso, segundo de censura jurídica, se formula al amparo del art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión debatida, denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Undécima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Parte el recurrente del "incumplimiento de la legalidad vigente por parte de las empresas demandadas en materia de externalización del riesgo", lo cual no entiende así esta Sala por cuanto queda dicho, ya que esta actuación culposa que imputa el recurrente a Fenosa no ha quedado, en modo alguno, acreditada. De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, no cabe ninguna duda de que la reforma legislativa de que se trata, produce un perjuicio fiscal en el tratamiento de las rentas irregulares en relación a las que se reciben en forma de capital, pues las que se reciben en forma de renta mantienen el mismo tratamiento; pero la publicación de esta norma no es suficiente para atribuir una conducta sancionable a la empresa demandada, ahora recurrida, que ha cumplido sus compromisos puntualmente, sin causar perjuicio alguno a los trabajadores, que si se ven perjudicados por una nueva normativa fiscal, es una consecuencia ajena a la empresa.

Alega el recurrente, que gran parte de los trabajadores optan por la jubilación anticipada a los 60 años; sin que conste tal extremo, desconociéndose cuantos trabajadores hayan podido jubilarse anticipadamente a los 60 años durante la vigencia del Convenio ni las edades que en pudieren hacer efectiva la opción.

Reconociéndose que el mecanismo aprobado convencionalmente ha funcionado con absoluta precisión y que el Grupo UNIÓN FENOSA ha observado la legislación vigente y el Convenio Colectivo al instrumentar los compromisos por pensiones mediante contratos de seguros colectivos de vida, solo cabe la desestimación del recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas.

Igualmente se cumple el objetivo buscado por la Directiva 80/987/CEE, imponiendo a los Estados miembros la obligación de adoptar mecanismos de garantía respecto de determinadas prestaciones complementarias para el caso de insolvencia de los empresarios obligados a su pago, garantía que en el ordenamiento español la ofrece la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, principalmente en su disposición adicional primera, al establecer que "los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones causadas, deberán instrumentarse, desde el momento en que se inicie el devengo de su coste, mediante contratos de seguro, a través de la formalización de un plan de pensiones o de ambos".

SEPTIMO.- Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso, y confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos. Sin pronunciamiento sobre las costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que desestimamos el Recurso de Casación formulado por la FEDERACION DE INDUSTRIAS AFINES DE UGT, contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2008 dictada por la Sala Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento n.º 160/2007, seguido a instancias de la FEDERACION DE INDUSTRIAS AFINES DE UGT a la que se adhirieron SECC SIND USO EN UNION ELECTRICA FENOSA, EN UNION FENOSA GENERACION SA Y EN UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, SECC SIN CCOO EN UNION ELECTRICA FENOSA SA, EN UNION FENOSA GENERACION SA Y EN UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, SECC SIND CIG EN UNION ELECTRICA FENOSA SA, EN UNION FENOSA GENERACION SA Y EN UNION FENOSA DISTRIBUCION SA contra UNION ELECTRICA FENOSA SA,UNION FENOSA GENERACION SA, UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA (CASER) Y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS sobre CONFLICTO COLECTIVO, confirmando la sentencia recurrida. Sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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