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  • EDICIÓN DE 10/08/2009
 
 

STS de 26.03.09 (Rec. 11433/2008; S. 2.ª). Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Agresión sexual//Prueba. Declaración de la víctima//Cuestiones procesales

10/08/2009
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Declara la Sala no haber lugar al recurso contra sentencia que absolvió al acusado de un delito de agresión sexual. Señala el TS que uno de los obstáculos insalvables que impiden estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, es que la declaración de la protagonista, víctima, se erige como el único elemento de cargo, y es un medio cuyo uso estaba vetado al Tribunal de instancia pues, al tiempo de los hechos, aquélla mantenía con el acusado relación de afectividad y se opuso con inequívoca voluntad de declarar, siendo doblegada por la imperativa conminación del Presidente del Tribunal. Añade, a este respecto, que los sujetos eximidos de la obligación de declarar, en virtud del art. 416 LECrim, pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 292/2009, de 26 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11433/2008

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por El MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, con fecha 12 de septiembre de 2008, por un delito de agresión sexual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida el procesado Pablo, representado por la Procuradora María del Rosario Martín-Borja Rodríguez. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.-

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Castellón, instruyó sumario n.º 4/2007 contra Pablo, por un delito de agresión sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 12 de septiembre de 2008, en el rollo n.º 2/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.-

El procesado Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2003 hasta mayo de 2008 ha mantenido una relación de pareja con Laura, llegando a convivir juntos en el domicilio de ésta sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000, piso NUM001 de Castellón.- La relación del acusado con Laura estuvo dificultada por el trastorno de la personalidad que padece aquel, que no afecta su capacidad intelectiva y volitiva, junto con los consumos ocasiones de cannabis, cocaína y alcohol que dieron lugar a diferentes ingresos hospitalarios voluntarios en el servicio de salud mental ante la propia sensación del acusado de incapacidad de controlar sus impulsos. No obstante el acusado cuando recibía el alta hospitalaria correspondiente, nunca acudía a los servicios de la UCA donde era remitido para el oportuno tratamiento de su situación, limitándose a tomar de forma desordenada la medicación que le era prescrita (por ej. en el ingreso del día 20 de marzo de 2007, Zyprexa-10, Neurontim 400) junto con las drogas anteriormente indicadas.- La relación de pareja sufrió diferentes altibajos, con diversas interrupciones de la convivencia, y en los últimos meses, en diferentes ocasiones aquel menospreció y agredió a Laura en la forma que se expondrá, llegando a provocar una situación desquiciante y a originar un sentimiento de miedo en su pareja, de hecho, como consecuencia de todas las manifestaciones que se van a exponer, Laura, al terminar la relación personal coincidiendo con el episodio final, presentaba sintomatología de un trastorno distémico por el padecimiento de estos hechos.- En concreto el acusado realizó los siguientes hechos: A.- El día 18 o 19 de marzo de 2007 tras haber discutido y encontrándose el acusado momentáneamente fuera del domicilio, al no permitirle la entrada Laura, aquel escaló por una señal de tráfico hasta el balcón de la vivienda, logrando romper la persiana para acceder al interior, saliendo huyendo Laura hacia la calle, siendo perseguida por aquel. Cuando la dio alcance, y sin que conste que el acusado empujara a Laura o ésta se cayera, le quitó las gafas graduadas, y después de arrojarlas al suelo, el acusado las aplastó con el pie.- A los pocos días el acusado compró unas gafas nuevas a Laura.- B.- El día 5 de mayo de 2007, el procesado y Laura, junto con el hijo de ésta de cuatro años de edad, se encontraban en el domicilio de la abuela de aquel en la localidad de Mollet del Vallés (Barcelona) a donde habían acudido desde Castellón a fin de presentar a Laura, y poniéndose mala la abuela y estando tenso el acusado, Laura quiso marcharse de la vivienda junto con su hijo a fin de regresar a Castellón para lo cual empezó a hacer las maletas haciéndoselo saber a Pablo, quien se opuso a que abandonara la vivienda interponiéndose primero en las escaleras para impedir salir a Laura y luego obligándola a salir de la habitación inferior donde se encontraba, agarrándola para que subiera las escaleras, tirando de ella y empujandola hacia arriba, cayendo por ello Laura golpeándose con la punta de un escalón, por lo que provocó un hematoma en región glútea de morfologia circular y de dos ctmos. de diámetro que precisó una primera asistencia, tardando en curar siete días.- Una vez que Laura consiguió salir de la vivienda con su hijo pese a la contrariedad del procesado, se dirigió a las proximidades de la estación, donde fue encontrada por Pablo, quien la convenció para que se quedara y poder regresar al día siguiente, si bien pernoctaron en un hotel cercano.- Una vez cogida la habitación en el hotel y después de estar el acusado un rato en el holl con Laura, aquel subió momentáneamente a la habitación -donde el niño estaba durmiendo- tomando algunos de los medicamentos que tenía prescrito y fumando un cigarrillo mezclado con cocaína, estando muy nervioso. Al no bajar Pablo, subió Laura a la habitación encontrando aquel muy alterado y con la cabeza mojada, acostándose Laura mientras Pablo se movía desnudo e inquieto por la habitación.- En un momento determinado Pablo se acercó a Laura a fin de mantener relaciones sexuales, no estando ésta dispuesta inicialmente, diciéndole al procesado que le apetecía, quien sin cejar en la intención de satisfacer su deseo cogió a Laura y se puso encima de ella en la cama, abriéndola la camisa del pijama y cogiéndola los brazos, colocándoselos subidos por encima de la cabeza, sujetándoselos el procesado al principio con su propio brazo encima de los de ella, accediendo ésta de mala gana a satisfacer al acusado con el sólo deseo de que éste acabara pronto, como así hizo procediendo Marca a penetrar a Laura.- Al día siguiente regresaron todos a Castellón en tren.- C.- El día 8 de mayo de 2008, sobre las 3'40 horas, en el domicilio de la C/ DIRECCION000 mantuvieron una discusión en la que el procesado llamó a Laura "puta" e "hija de puta", indicando Laura que quería acabar la relación y pidiendo a Pablo que abandonara la vivienda, ante lo cual éste llamó a la policía.- Una vez presente la Policía y accediendo el procesado a dejar la vivienda, Laura manifestó a los agentes que se trataba de una discusión de pareja y que no deseaba interponer denuncia, pero una vez marchados los agentes el acusado regresó tratando de entrar en la casa con el pretexto falso de que tenía que coger unos papeles, impidiéndoselo Laura cerrando el cerrojo de la puerta, quien procedió a llamar a la policía, ante lo cual el procesado desde la calle de dijo "vez con ojo a partir de ahora".- D.- Por los hechos del apartado anterior se incoaron diligencias urgentes núm. 125/07 de JVM, acordándose por auto de 10 de mayo la prohibición de que Pablo residiera o acudiera a la ciudad de Castellón y Almazara y la prohibición de acercarse al domicilio (cuyo uso expresamente fue atribuido a la Laura ) y al lugar de trabajo de Laura a menos de 200 metros o a comunicar con ella por cualquier medio, lo cual fue notificado al procesado y a Laura. Sin embargo el procesado, contraviniendo tal acuerdo, desde el hospital provincial al que acudió para ingresar voluntariamente llamó por teléfono en varias ocasiones a Laura, y el día 14 de mayo de 2007 le dijo que no tenía donde ir y le pidió que fuera a buscarlo, accediendo Laura, por pena, a que se quedara en el domicilio que había sido común de la C/ DIRECCION000 y ella se iría a vivir a casa de su madre. No obstante posteriormente reanudaron la convivencia al menos esporádicamente.- E.- El día 17 de mayo de 2007 sobre las 15'00 horas aproximadamente, surgió una nueva discusión entre el procesado y Laura, cuando estaban en la cocina del domicilio común y en presencia del hijo pequeño de ésta, debido a que Laura hizo una ligera referencia al padre de su hijo y su anterior pareja, que disgustó mucho a Pablo, cogiendo una Pablo de aproximadamente un metro de longitud con la que propinó fuertes golpes en la encimera de la cocina al tiempo que decía "mañana va a morir".- Posteriormente, ya en la habitación y ante la petición de Laura de que Pablo abandonara la vivienda, éste la cogió por el cuello sobre la cama, y luego la zarandeó y golpeó contra la pared en presencia del niño quien se quejó diciendo "haces daño a mamá".- Como consecuencia de estos hechos Laura resultó lesionada de la siguiente forma: hematoma circular de 2'5 ctmos. de diámetro en la región branquial derecha, cara posterior; y hematoma circular y de 6'3 ctmos. de diámetro en la región olecraniana izquierda, que precisaron de una primera asistencia tardando 10 días en sanar.-" (sic)

SEGUNDO.-

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Pablo como responsable en concepto de autor de los siguientes delitos ya definidos, concurriendo la atenuante de reparación en el segundo de ellos, a las siguientes penas: - Por el delito de malos tratos habituales a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y también cada pena la prohibición de acercarse a Laura a menos de 200 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años al de la duración de la pena de prisión impuesta.- Por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y también cada pena la prohibición de acercarse a Laura a menos de 200 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años al de la duración de la pena de prisión impuesta.- Por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y también cada pena la prohibición de acercarse a Laura a menos de 20 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años al de la duración de la pena de prisión impuesta.- Un delito de amenazas a otra pena de TRES MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y también cada pena la prohibición de acercarse a Laura a menos de 200 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años al de la duración de la pena de prisión impuesta.- Un quebrantamiento de medida cautelar a otra pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y también cada pena la prohibición de acercarse a Laura a menos de 200 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años al de la duración de la pena de prisión impuesta.- Se

ABSUELVE

al procesado del delito de agresión sexual y de uno de los delitos de amenazas imputados por el Fiscal.- Se condena al acusado al pago de las costas de la causa en 7/9 partes, declarando de oficio las 2/7 restantes.- Se abona al acusado el tiempo pasado en prisión provisional, ratificándose tal situación sin perjuicio de las prórrogas que en su caso fueren oportunas acordar.-"· (sic)

TERCERO.-

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente motivo:

1.º.- Al amparo del art. 849.1.º de la LECrim. denuncia indebida inaplicación del art. 178 y 179 y alternativamente de los arts. 181.3 y 183 del CP.

QUINTO.-

Instruido el recurrido del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de marzo de 2009. En el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La sentencia recurrida por el Ministerio Fiscal para justificar su decisión absolutoria, argumenta, en sede de fundamentación jurídica, -últimos párrafos del fundamento segundo- que no considera probada la agresión sexual. Añade que ello ocurre en "las especiales circunstancias descritas" constituidas por las propias de una relación de pareja con frecuentes contactos sexuales.

Desde este contexto el Tribunal de instancia valora lo manifestado en juicio por la víctima en orden a establecer si medió o no consentimiento y en qué medida éste podía encontrase viciado. Y, también, en qué medida aquellas circunstancias y la manera de manifestarse la víctima podía o no determinar una errónea percepción por el acusado acerca de la realidad del citado consentimiento.

Al recurrir la sentencia absolutoria, en lo que al delito sexual se refiere, aunque condenatoria por otros varios delitos, el Ministerio Fiscal parte de la versión de hechos expuesta en el apartado de hechos probados de la recurrida.

Pero la inteligencia de este apartado no es posible sin la referencia al más explícito discurso expuesto en la citada sede de la fundamentación jurídica.

En aquél la exposición describe la concatenación de las siguientes situaciones:

(a) aproximación del acusado a la víctima evidenciando el deseo de relaciones sexuales y la manifestación de la víctima exponiendo que no le apetecía;

(b) despliegue de actos por el acusado dirigidos a la realización de la cópula en el curso de los cuales, se dice, coloca los brazos de la víctima por encima de la cabeza de ésta y los sujeta aquél con los suyos y

(c) accede de mala gana la víctima a que el acusado satisfaga su deseo penetrándola.

Para el Ministerio Fiscal tal descripción o bien revela que la penetración se hizo con violencia o, subsidiariamente, sin el consentimiento de la compañera del acusado.

SEGUNDO.-

De las palabras expresadas por la sentencia la única que connota violencia física es el verbo sujetar, utilizado en relación a los brazos de la compañera. Los demás verbos son compatibles con actos exentos de dicha violencia. Y la sujeción es, cuando menos, equívoca al respecto. Desde luego no se hace referencia en los hechos probados ni al más mínimo atisbo de intimidación.

Es verdad que resulta poco aceptable el discurso por el cual el Tribunal exterioriza sus cánones de valoración. Así, no compartimos que el personal sacrificio (sic) de la pareja pueda exonerar la persistencia del compañero en la relación sexual para la cual aquélla muestre su rechazo ni que, para tal muestra, deba exhibirse una voluntad explicita de no querer bajo ningún concepto (sic), realizar contacto alguno.

Pero, para establecer la ecuación entre falta de apetencia o aquiescencia de mala gana, por un lado, y violencia o falta de consentimiento por otro, es necesaria una relectura de la declaración de los sujetos protagonistas de los acontecimientos.

Dos son los obstáculos que se erigen de manera insalvable al respecto.

En primer lugar, tratándose de una sentencia absolutoria, como lo es la aquí recurrida en relación con el delito al que concierne el recurso del Ministerio Fiscal, es bien conocido que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, a partir de Sentencia n.º 167/2002, el derecho a un proceso con todas las garantías exige que el Tribunal que dicta la condena reciba bajo parámetros de inmediación las pruebas personales de cargo, cuya valoración es tributaria en alta medida de dicha inmediación.

En segundo lugar, la declaración de la protagonista, como víctima, cuya declaración se erige en el único elemento de cargo, es un medio de prueba cuya utilización por el Tribunal de instancia estaba, en este caso, vetada pues, al tiempo de los hechos, mantenía con el acusado relación de afectividad equiparable a la de cónyuge y se opuso con inequívoca voluntad a declarar siendo doblegada por la imperativa conminación del Presidente del Tribunal. Así resulta de la misma sentencia, que da cuenta de ello de manera tan minuciosa que describe que hubo de ser reprendida y apercibida e incluso recoge como la víctima, que rehuía dar testimonio, acabó por llorar durante el mismo.

De esta manera, aún cuando obviásemos, el primer obstáculo, el análisis crítico de la valoración probatoria que funda la sentencia, exige examinar dicho testimonio de la víctima. Y ello no es posible, ya que su obtención no se adecua a la ley , siendo por ello inválido.

TERCERO.-

El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal.

Este precepto asimila al cónyuge con la persona ligada por análoga relación de afectividad de forma estable. Lo que lleva a extender la analogía también a los efectos de exención de la obligación de declarar. Como análogamente se hace, para proteger a esa persona, respecto a los actos violentos contra ella por parte de la persona con la que se encuentra así ligado (artículos 23 y 173.2 del Código Penal ).

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre, ya dijimos que , la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal.

La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos-artículo 24.2 párrafo 2.º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos - artículo 416.1..º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias n.º 1656/1996, de 17 de diciembre y en la n.º 331/1996, de 11 Abril, se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim. está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia , considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio.

Por lo que concierne a la equiparación entre la situación del cónyuge y el que se encuentra en relación de similar afectividad y estabilidad, hemos de recordar lo dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo n.º134/2007, de 22 de febrero, en la que se mantiene también esa equiparación, para atribuir a las dos en la misma medida la exención de la obligación de declarar.

Y en la Sentencia de 20 de febrero de 2008, también se afirma que El art. 416 de la Ley procesal penal dispone la dispensa a la obligación de declarar a las personas que cita, entre las que ha de incluirse a aquéllas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio.

Se abandona así la doctrina insinuada en la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo, de 21 Noviembre de 2003, rec. 304/2003.

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Más aún, si cabe, cuando, como en este caso, la víctima no incluyó este hecho en su denuncia inicial, origen del procedimiento. Al contrario, se limitó a narrarlo a preguntas del Ministerio Fiscal en su primera declaración judicial, y a no excluirlo de un genérico ofrecimiento de acciones, que aceptó también genéricamente.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría como puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio, pudo decir

Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.

CUARTO.-

En consecuencia, ante la equivocidad de lo declarado probado, sin que pueda aquélla resolverse acudiendo a la declaración de la víctima, que ha pretendido acogerse a la exención de la obligación de declarar, y dado que, además, la valoración de estas manifestaciones exige una inmediación de la que este Tribunal no ha dispuesto en la recepción de dichas manifestaciones testimoniales, ha de concluirse que no procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que rechazamos, con declaración de oficio de las costas del mismo.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por El MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, con fecha 12 de septiembre de 2008, por un delito de agresión sexual, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION

.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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