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STS de 10.03.09 (Rec. 61/2005; S. 3.ª). Comunicaciones. Telecomunicaciones//Fuentes del derecho. Reglamentos. Control de la legalidad de los reglamentos. Recurso directo

03/08/2009
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El TS estima en parte el recurso contencioso interpuesto contra el Real Decreto 2966/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas; anula el párr. 2.º del art. 36, y el inciso "del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio" del apdo. 5.4 del Plan Nacional de Numeración Telefónica incluido como Anexo en dicha norma. Declara la Sala que el 2.º párr. del art. 36 excluye del concepto de gestión la asignación directa a los usuarios finales de los recursos públicos de numeración, direccionamiento y denominación; si la asignación a los operadores es una función de gestión, no se entiende que la asignación a los usuarios finales se desgaje de ella. La asignación directa a los usuarios constituye una excepción a la general asignación a los operadores, que viene determinada por los planes nacionales o sus disposiciones de desarrollo, implicando, por tanto, una faceta más de la gestión del PNN, cuya competencia corresponde a la CMT. Es, por ello, que este párrafo es anulado por el TS, pues incluso iría en contra del criterio sustentado en la Exposición de Motivos de LGT, que pretende el refuerzo de las facultades de este órgano en materia tan ligada a la supervisión y regulación de los mercados, como es la gestión del PNN.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 10 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 61/2005

Ponente Excmo. Sr. OSCAR GONZALEZ GONZALEZ

En la Villa de Madrid, a diez de marzo de dos mil nueve

En el recurso contencioso-administrativo n.º 1/61/2005, interpuesto por la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, representada por el Procurador Don Alvaro Arana Moro, con asistencia de letrado, contra el Real Decreto n.º 2966/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración; habiendo intervenido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 30 de diciembre de 2004 se publicó el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración.

SEGUNDO.-

Contra dicho Real Decreto se interpuso por la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2005, en el que suplicó a la Sala, tenga por formulada la demanda y dicte en su día sentencia por la que se estime el presente recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, se anulen y dejen sin efecto los artículos 27.1, 27.3, 28.2, 34, 36, 38, 40.1, 40.3, 49 y 55 del Real Decreto 2296/2004, y los apartados 5.4 y 10.1 del Plan Nacional de Numeración Telefónica incluido como Anexo en dicho Real Decreto, por ser contrarios a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, interesando mediante otrosí, el recibimiento a prueba del presente recurso, fijar la cuantía indeterminada para el presente recurso, así como que tenga lugar el correspondiente trámite de conclusiones escritas.

TERCERO.-

Dado traslado a la parte demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 13 de enero de 2006, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso, con lo demás que resulte procedente, oponiéndose mediante otrosí al recibimiento a prueba interesado por la parte recurrente.

CUARTO.-

Por Auto de esta Sala, de fecha 2 de febrero de 2006, se acordó fijar la cuantía de este recurso en indeterminada y no recibir el pleito a prueba, acordándose continuar el procedimiento por el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la parte recurrente mediante escrito de fecha 24 de febrero de 2006, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con lo solicitado en el escrito de demanda, y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2006, suplicando dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

QUINTO.-

Por providencia de 13 de junio de 2006 se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de octubre siguiente, dictándose otra en fecha 17 de octubre de 2006, en la que, con suspensión del señalamiento acordado, se da traslado a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la procedencia de plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la siguiente cuestión prejudicial.

"Si pudiera ser contrario a lo expresado en los considerandos 11 y 20, y a los arts. 3 y 10 de la Directiva Marco 2002/21 / CE, de 7 de marzo, atribuir al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio competencias en materia de gestión y control y asignación de números a que se refieren los artículos 27.1 y 3, 28.2, 34, 46, 38, 40.1 y 3, 49, apartados 5.4 y 10.1 del Plan Nacional de Numeración, privando a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -Autoridad Nacional de Reglamentación- de ejercer dichas competencias, pese a ser el órgano más específico que con independencia de los órganos del Estado, ejerce funciones en materia de telecomunicaciones".

Siendo evacuado el trámite conferido por el Fiscal, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y el Abogado del Estado mediante escritos de fechas 21, 22 y 24 de noviembre de 2006 respectivamente, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

SEXTO.-

Mediante Auto de la Sala, de fecha 23 de enero de 2007, se acordó someter, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Tratado CE, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, las siguientes cuestiones prejudiciales:

"Primera.- Los artículos 3.2 y 10.1 de la Directiva 2002/21 / CE, en relación con su considerando 11, ¿obligan a los Estados miembros a atribuir a autoridades distintas las "funciones de regulación", por un lado, y las de "explotación", por otro lado, en materia de asignación de recursos de numeración nacionales y gestión de los planes nacionales de numeración?.

Segunda.- Cuando un Estado miembro, al incorporar a su ordenamiento interno la Directiva 2002/21 /CE, ha atribuido a una autoridad específica la asignación de recursos de numeración nacionales y la gestión de los planes nacionales de numeración ¿ puede simultáneamente reducir las competencias de dicha autoridad en la materia atribuyéndoselas a otras o a la propia Administración estatal, de modo que se produzca en realidad una gestión compartida de dichos recursos entre varias autoridades?".

SÉPTIMO.-

Dictada sentencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en fecha 6 de marzo de 2008, por providencia de la Sala de fecha 26 de mayo de 2008 se dio traslado a las partes para que alegaran sobre la misma, siendo evacuado el trámite conferido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones mediante escrito de fecha 5 de junio de 2008, en el que manifestó lo que a su derecho convino.

OCTAVO.-

Por providencia de 20 de noviembre de 2008 se señaló para su Votación y Fallo el día 10 de febrero de 2009, dictándose otra en fecha 10 de febrero de 2009, en la que dada la complejidad del presente recurso, se deja sin efecto el señalamiento acordado, y para la votación y fallo de éste recurso se señala el día 3 de marzo siguiente, en que tuvo lugar.

NOVENO.-

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.

ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT) ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración -en adelante Reglamento de Mercado-. Los preceptos cuya nulidad se solicita son los siguientes:

Artículos 27.1, 27.3, 28.2, 34, 36, 38, 40.1, 40.3, 49 y 55 del Real Decreto 2296/2004, y los apartados 5.4 y 10.1 del Plan Nacional de Numeración Telefónica incluido como Anexo en dicho Real Decreto.

SEGUNDO.-

La primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la falta de legitimación de la CMT para interponer este recurso, que ha sido invocada por el Abogado del Estado como causa de inadmisibilidad al amparo del art. 69.b) de la Ley Jurisdiccional, por entender que se encuentra en el supuesto contemplado en el artículo 20.c) de la misma, y que no le comprende el último inciso de dicho artículo, puesto que la CMT carece de un específico estatuto de autonomía respecto de la Administración del Estado.

La Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, creó la CMT como órgano independiente encargado de velar por la aplicación de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato, como se preocupa de resaltar su Exposición de Motivos. Consecuente con ello, su artículo 1.º le atribuye personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada, lo que significa, en principio, su legitimación para interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos y disposiciones que se dicten por otras Administraciones Públicas y que afecten a sus competencias. Sin embargo, se plantea la duda de si la referencia que en ese precepto se hace a su adscripción al Ministerio de Fomento le impide impugnar las decisiones adoptadas por el Gobierno, en cuya estructura se incardina dicho Ministerio, lo que determinaría la aplicación del artículo 20.c) de la Ley Jurisdiccional, que impide interponer el recurso a "Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales, respecto de la actividad de la Administración de que dependan".

Esta es la tesis del Abogado del Estado, que, sin embargo, no puede ser aceptada, pues del examen del artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, se desprende que las relaciones entre la CMT y la Administración a la que se adscribe son de coordinación y no de jerarquía, siendo la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la encargada de ejercer dichas funciones coordinadoras, que por su propia naturaleza son relaciones que se ejercen en un plano de igualdad y no de subordinación o superioridad respectivamente.

A esta conclusión lleva igualmente la Disposición Adicional Décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en la que se expresa que el Gobierno y la Administración General del Estado, respecto de los Organismos que en ella se mencionan, entre los que se encuentra la CMT, ejercerán "las facultades que la normativa que cada uno de ellos les asigne, en su caso, con estricto respeto a sus correspondientes ámbitos de autonomía" lo que significa que cualquier extralimitación de ese respeto supondrá una vulneración que permitirá la reacción frente a ella ante la jurisdicción competente.

Además, la propia Disposición Adicional, en su apartado 2, establece que estos Organismos se regirán por su normativa específica "en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía", lo que supone la reiterada preocupación del legislador por otorgarles libertad de actuación.

TERCERO.-

Entre las cuestiones planteadas en la demanda, la primera que había que resolver era la de si las funciones que se encomendaban al MITC violentaban la normativa europea sobre asignación numérica, especialmente los artículos 3.1 y 10.1 de la Directiva 2002/21 / CE, citados por la actora, y ello en relación con sus Considerandos 11 y 20, lo que motivó que por esta Sala en su Auto de 23 de enero de 2007 se plantease al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) las dos siguientes cuestiones prejudiciales conforme al artículo 234 del Tratado CE: "Primera.- Los artículos 3.2 y 10.1 de la Directiva 2002/21 / CE, en relación con su considerando 11, ¿obligan a los Estados miembros a atribuir a autoridades distintas las ““funciones de regulación”“, por un lado, y las de ““explotación”“, por otro lado, en materia de asignación de recursos de numeración nacionales y gestión de los planes nacionales de numeración?. Segunda.- Cuando un Estado miembro, al incorporar a su ordenamiento interno la Directiva 2002/21 /CE, ha atribuido a una autoridad específica la asignación de recursos de numeración nacionales y la gestión de los planes nacionales de numeración ¿puede simultáneamente reducir las competencias de dicha autoridad en la materia atribuyéndoselas a otras o a la propia Administración estatal, de modo que se produzca en realidad una gestión compartida de dichos recursos entre varias autoridades?".

El Tribunal de Justicia dictó sentencia el 6 de marzo de 2008 en la que respondió a las cuestiones planteadas de la siguiente forma:

““"1) EL artículo 3, apartados 2 y 4, y el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), en relación con el undécimo considerando de ésta, deben interpretarse en el sentido de que las funciones de asignación de los recursos de numeración nacionales y de gestión de los planes nacionales de numeración deben considerarse funciones de regulación. Los Estados miembros no están obligados a atribuir estas diferentes funciones a autoridades de reglamentación nacionales distintas.

2) El artículo 10, apartado 1, y el artículo 3, apartados 2, 4 y 6, de la Directiva 2002/21 deben interpretarse en el sentido de no se oponen a que varias autoridades de reglamentación independientes compartan las funciones de asignación de los recursos de numeración nacionales y de gestión de los planes nacionales de numeración, siempre que el reparto de las misiones se haga público, sea fácilmente accesible y se notifique a la Comisión de las Comunidades Europeas".”“

Para llegar a esta conclusión el TJCE se basó en los siguientes razonamientos:

““"A este respecto, de la lectura del artículo 10, apartado 1, en relación con el artículo 3, apartado 2, de la Directiva marco, se desprende que los Estados miembros deben atribuir a una o varias autoridades de reglamentación el control de la asignación de todos los recursos de numeración nacionales y la gestión de los planes nacionales de numeración, que dichas autoridades de reglamentación deben ser jurídicamente distintas y funcionalmente independientes de todas las entidades suministradoras de redes, equipos y servicios de comunicaciones electrónicas, y que los Estados miembros que mantengan la propiedad o el control de empresas suministradoras de redes o servicios de comunicaciones electrónicas deben garantizar que exista una separación estructural efectiva entre las actividades relacionadas con la propiedad y el control de tales empresas, por una parte, y las funciones de regulación, incluidas las de asignación de recursos de numeración nacionales y la gestión de los planes nacionales de numeración, por otra parte.

[...] Esta constatación resulta corroborada tanto por el undécimo considerando de la Directiva marco, que obliga a los Estados miembros a garantizar la independencia de la autoridad o autoridades de reglamentación, como por el artículo 3, apartado 4, de la misma Directiva, que dispone que los Estados miembros deberán publicar las misiones que incumban a estas autoridades de reglamentación, en particular cuando dichas misiones se asignen a más de un organismo.[...] Además, esta eventual pluralidad de autoridades de reglamentación se deduce de la propia definición de ““autoridad nacional de reglamentación”“ formulada por el artículo 2, letra g), de dicha Directiva.

[...] En cambio, procede señalar que ninguna disposición de la Directiva marco exige que la autoridad de reglamentación a la que se atribuyan las funciones de asignación de los recursos de numeración nacionales y de gestión de los planes nacionales de numeración sea distinta o independiente de las demás autoridades de reglamentación y, en particular, de aquélla a la que incumba adoptar el plan nacional de numeración o los procedimientos de control y de gestión de dicho plan.

[...] Del tenor de los artículos 2, letra g), y 10, apartado 1, de la Directiva marco se desprende claramente que el control de la asignación de los recursos de numeración nacionales y de gestión de los planes nacionales de numeración puede estar en manos de varias autoridades de reglamentación.

[...] Si bien los Estados miembros gozan de autonomía institucional en la materia respecto de la organización y estructuración de sus autoridades de reglamentación en el sentido del artículo 2, letra g), de la Directiva marco, dicha autonomía sólo puede ejercerse, no obstante, respetando plenamente los objetivos y las obligaciones establecidos en esa Directiva. [...] Así, con arreglo al artículo 3, apartados 2, 4 y 6 de dicha Directiva, los Estados miembros están obligados, no sólo a garantizar la independencia funcional de las autoridades de reglamentación frente a las entidades suministradoras de redes, equipos o servicios de comunicaciones electrónicas, sino también a publicar de forma fácilmente accesible las misiones que incumban a dichas autoridades de reglamentación y a notificar a la Comisión el nombre de las autoridades de reglamentación que tengan asignadas esas misiones, así como sus respectivas responsabilidades.

[...] Por consiguiente, cuando estas competencias recaigan, aunque sólo sea en parte, en autoridades ministeriales, corresponde a cada Estado miembro velar porque éstas no estén directa o indirectamente implicadas en ““funciones de explotación”“ en el sentido de la Directiva marco".”“

Ante estas conclusiones del TJCE el problema quedó desplazado al ámbito del derecho interno, y es en él donde debe desenvolverse el ulterior estudio del presente recurso, bien desde un plano general, examinando la posible violación de los principios de jerarquía normativa y de eficiencia, bien en un plano particular, estudiando los específicos motivos de impugnación de cada uno de los preceptos objeto de este recurso.

CUARTO.-

Dentro de una primera perspectiva general, se ha de partir de que en materia de recursos numéricos existen diversas Autoridades de Reglamentación con competencias específicas, cuyos campos es necesario deslindar.

En primer lugar, el artículo 16. 3 de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de noviembre (LGT ), señala que:

"3. Corresponde al Gobierno la aprobación de los planes nacionales de numeración y, en su caso, de direccionamiento y nombres, teniendo en cuenta las decisiones aplicables que se adopten en el seno de las organizaciones y los foros internacionales. El procedimiento y los plazos para la asignación de números, así como las condiciones asociadas al uso de números, que serán no discriminatorias, proporcionadas y transparentes, se establecerán reglamentariamente. Transcurrido el plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa, se podrá entender desestimada la solicitud por silencio administrativo...."

En segundo término el art. 16.4 LGT indica que: "

4 Corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la gestión y control de los planes nacionales de numeración y de códigos de puntos de señalización. Mediante Real Decreto se determinarán las entidades encargadas de la gestión y control de otros planes nacionales de direccionamiento y, en su caso, de nombres".

Por otra parte, el artículo 48.3 regula las diferentes funciones que corresponden a la CMT en materia de telecomunicaciones, entre las que se encuentran en su apartado b)

"Asignar la numeración a los operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas, en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine. La Comisión velará por la correcta utilización de los recursos públicos de numeración asignados. Asimismo, autorizará la transmisión de dichos recursos, estableciendo, mediante resolución, las condiciones de aquélla"

Del propio contenido de la Ley se desprende que la enumeración que se efectúa en dicho artículo no puede considerarse exhaustiva, pues son muchos los preceptos de LGT que le atribuyen otra serie de funciones distintas, como así expresamente lo reconoce la letra m) de dicho artículo -

"Cualquiera otras que legal o reglamentariamente se le atribuyan o que le encomiende el Gobierno o el Ministerio de Ciencia y Tecnología"-

Por último, el artículo 46.2 LGT expresa que "También corresponden al Ministerio de Ciencia y Tecnología, en los términos de esta Ley, las competencias no atribuidas a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el título II de esta Ley..."

Es decir, le corresponde las restantes funciones que no estén atribuidas con arreglo a la distribución anteriormente mencionada, debiendo resaltarse que el artículo 17.3 LGT dispone que

"A fin de cumplir con las obligaciones y recomendaciones internacionales o para garantizar la disponibilidad suficiente de números, direcciones y nombres, el Ministerio de Ciencia y Tecnología, de oficio o a instancia de la entidad encargada de la gestión y control del plan nacional correspondiente y mediante orden ministerial publicada en el Boletín Oficial del Estado, podrá modificar la estructura y la organización de los planes nacionales o, en ausencia de éstos, o de planes específicas de cada servicio, establecer medidas sobre la utilización de los recursos numéricos y alfanuméricos necesarios para la prestación de los servicios"

No hay duda de que todas estas funciones se habrán de hacer efectivas de acuerdo con los objetivos y principios previstos en el artículo 3.º, de aquí que las actuaciones de las Autoridades Nacionales de Reglamentación, entre las que se encuentran el Gobierno, el Ministerio en cada momento competente y la CMT, han de converger para un adecuado logro de esos objetivos y principios.

Pueden resumirse, por tanto, las diferentes funciones y sus órganos competentes en el siguiente esquema:

a) Al Gobierno le corresponde la aprobación de los planes nacionales de numeración y, en su caso, de direccionamiento y nombres, teniendo en cuenta las decisiones aplicables que se adopten en el seno de las organizaciones y los foros internacionales (art. 16.3 LGT ).

b) A la CMT le corresponde: 1.º La gestión y control de los planes nacionales de numeración y de códigos de puntos de señalización (art. 16.4 LGT ); 2.º La asignación de la numeración a los operadores en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine; (art. 48.3 LGT ) 3.º Velar por la correcta utilización de los recursos públicos de numeración asignados (art. 48.3 LGT ); y 4.º Autorizar la transmisión de dichos recursos, estableciendo mediante resolución las condiciones de aquélla (art. 48.3 LGT ).

c) Al MITC le corresponde el resto de las funciones no atribuidas a la CMT, y en especial, podrá modificar la estructura y la organización de los planes nacionales o, en ausencia de éstos, o de planes específicas de cada servicio, establecer medidas sobre la utilización de los recursos numéricos y alfanuméricos necesarios para la prestación de los servicios (art. 46.2 LGT ).

d) La LGT deja en la indeterminación la competencia para el establecimiento del procedimiento y los plazos para la asignación de números, así como las condiciones asociadas al uso de números, remitiendo la Ley al Reglamento para su establecimiento (art. 16.3 LGT), lo que significa que la atribución competencial en estas materias hecha por el Reglamento de Mercado en favor de una determinada autoridad de reglamentación tiene en principio suficiente habilitación legal, y no puede ser declarada ilegal por este motivo.

El test de legalidad que a continuación se hará ha de partir de esta distribución efectuada por el legislador, sin que quepa mantener posiciones contrarias basadas en normas anteriores, pues mediante Ley pueden en cada momento ser derogadas, bien por considerar que la realidad presente requiere otro tratamiento, bien por razones de eficiencia u oportunidad, y ello, aunque la nueva distribución de competencias se revele inadecuada a "posteriori", o aunque las anteriores normas cumplieran eficientemente las expectativas previstas. No quiere esto decir que deba excluirse de forma absoluta todo apoyo en la norma anterior, ya que en algunos acasos puede ser ésta un elemento de interpretación histórica, que permita aclarar en cierta medida el sentido de la nueva norma.

Cualquier extralimitación directa o indirecta del Reglamento en relación con esta distribución de competencia habrá de considerarse como infracción del principio de jerarquía normativa, debiendo el "ultra vires" ser anulado.

QUINTO.-

En relación con la competencia de gestión y control de los planes nacionales de numeración y de códigos de puntos de señalización, se impugna, en primer lugar el artículo 36 del Reglamento de Mercado. En este artículo se dispone que:

"A los efectos de este reglamento, se entenderá por gestión de los recursos públicos de numeración, direccionamiento y denominación su asignación a los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, en los términos que en él se especifican.

Se excluye del concepto de gestión de los recursos públicos de numeración, direccionamiento y denominación su asignación directa a los usuarios finales"

El concepto que de la gestión se efectúa en el precepto es evidentemente restrictivo y choca de manera clara con el propio significado que se atribuye al término "gestión", no sólo en el mundo de la empresa, sino en el general del derecho, especialmente en el societario, en los que responde a la idea de hacer las diligencias conducentes a la efectividad de un negocio, lo que referido al PNN supone algo más que la mera asignación de los números a los operadores, y debe comprender todo actividad que es ejecución del Plan o lleve a su realización. Ahora bien, esta extrema reducción del concepto no implica por si misma su ilegalidad, si desde el punto de vista competencial no interfiere o produce una exclusión de actividades propias de la gestión para atribuirlas a otro órgano que no es el que la tiene por Ley encomendada. Por ello, en principio, el precepto no debe reputarse nulo, sin perjuicio de que en el examen posterior de la normativa impugnada se corrijan las desviaciones a que puede conducir tan restrictiva definición.

Es esto lo que hay que hacer con el segundo párrafo del mencionado artículo que excluye del concepto de gestión la asignación directa a los usuarios finales de los recursos públicos de numeración, direccionamiento y denominación. Si la asignación a los operadores es una función de gestión, no se entiende que la asignación a los usuarios finales se desgaje de ella, sin que pueda justificarse la competencia del Ministerio en lo expresado por el Consejo de Estado en su dictamen de que "se trata de repartir un recurso público entre sus beneficiarios últimos, que son los usuarios". La asignación directa a los usuarios constituye una excepción a la general asignación a los operadores, que según último párrafo del apartado 7 del artículo 16 LGT y el art. 37.1 párrafo segundo del Reglamento de Mercado, vendrá determinada por los planes nacionales o sus disposiciones de desarrollo, implicando, por tanto, una faceta más de la gestión del PNN, cuya competencia corresponde a la CMT. Es por ello que este párrafo deba ser anulado, pues incluso iría en contra del criterio sustentado en la Exposición de Motivos de LGT, que pretende el refuerzo de las facultades de este órgano en materia tan ligada a la supervisión y regulación de los mercados, como es la gestión del PNN.

SEXTO.-

A continuación, también en relación con las gestión y control de los PNN impugna los artículos. 27.1, 27.3, 28.2, y 40.1 que dicen:

Art. 27.1.-

"Corresponde al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio la elaboración y la propuesta, para su aprobación por el Gobierno, de los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación, así como la aprobación de los procedimientos de gestión y control correspondientes, incluyendo los plazos y las condiciones asociadas al uso de dichos recursos públicos.

Los procedimientos de asignación directa a los usuarios finales de recurso públicos de numeración, direccionamiento y denominación se podrán regular, asimismo, por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para los supuestos previstos, en su caso, por los planes nacionales o sus disposiciones de desarrollo".

Art. 27.3.-

"En ausencia de tales planes nacionales, o de planes específicos para determinados servicios, o de los procedimientos correspondientes de gestión y control, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá dictar instrucciones sobre la utilización de los recursos numéricos y alfanuméricos necesarios para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, sin perjuicio de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 28.2

Art. 28.2.- "En ausencia de los planes nacionales a los que se refiere el apartado 1 o de los procedimientos de gestión y control correspondientes, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones gestionará y controlará los recursos públicos de acuerdo con los criterios que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio establezca en aplicación de lo dispuesto en el artículo 27.3.

No obstante, cuando esté justificado por motivos de urgencia, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá emplear los criterios de gestión y control que ella misma establezca previo informe vinculante del citado ministerio, los cuales podrán ser revisados posteriormente por este y estarán en consonancia con lo estipulado en el capítulo II de este título".

Art. 40.1.-

"El organismo encargado de la gestión de cada plan velará por la adecuada utilización de los recursos asignados a los operadores, de acuerdo con los procedimientos de control que determine el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio".

En estos preceptos se están distribuyendo funciones dentro del marco que autoriza el segundo inciso del artículo 16.3. En efecto, como ya se dijo anteriormente, en materia de procedimientos, plazos para la asignación de números, condiciones asociadas al uso de los números, la LGT remite al reglamento para su establecimiento. Parece derivarse del mismo que todo lo que es función normativa excede de lo que es la mera gestión, por lo que la atribución al Ministerio no contraría la especial competencia de la CMT sobre la gestión y control del PNN, pues ésta se refiere a ámbitos ajenos a la potestad normativa externa o interna, y entra, por tanto, en lo que se traduce en el dictado de actos administrativos.

Así el artículo 27.1 atribuye al MITC funciones de elaboración y propuesta de PNN que no están encomendadas a la CMT en el esquema a que antes se hizo referencia, por lo que es perfectamente posible que el Reglamento de Mercado las incluya entre las que corresponde a dicho Ministerio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16. En su segundo párrafo establece la competencia de regulación de procedimientos de asignación, es decir, normas de procedimiento que no caen dentro del concepto de gestión que son propias de la CMT.

En el mismo sentido, el artículo 27.3 faculta al MITC a dictar instrucciones sobre utilización de los recursos numéricos, es decir, normas de general aplicación, y lo es en ausencia de planes, por lo que no entran dentro de la específica función de gestión de PNN ya existentes.

Lo mismo puede decirse respecto del artículo 28.2, que faculta al MITC para establecer criterios sobre los procedimientos de gestión y control que deba desarrollar la CMT en ausencia de PNN, así como para dar carácter vinculante al informe de dicho Ministerio respecto de los criterios que por razones de urgencia emplee la CMT, así como su revisión posterior, pues se esta moviendo esta potestad en los casos de inexistencia de PNN.

El artículo 40.1 RM, por su parte, prevé la potestad del MITC de determinar los procedimientos de control que debe usar la CMT para velar por la adecuada utilización de los recursos asignados a los operadores, atribución de competencia que es perfectamente viable conforme a lo establecido en el inciso del artículo 16.3 LGT

Todos estos preceptos deben reputarse legales, al no infringir el principio de jerarquía normativa.

SÉPTIMO.-

Respecto de la obligación de remisión de información, impugna el artículo 40.3 RM, que indica que:

"El organismo encargado de la gestión y el control de cada plan nacional remitirá mensualmente al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio la información en formato electrónico sobre las asignaciones y subasignaciones efectuadas durante el mes anterior, para que este pueda cumplir adecuadamente con su función de planificación".

No hay impedimento legal alguno para que por vía reglamentaria se establezcan mecanismos tecnológicos adecuados para que el órgano encargado de determinadas funciones disponga de la información necesaria para el cumplimiento de sus fines. La alegación efectuada por la actora de que se impone una carga innecesaria por cuanto la información consta en un fichero permanentemente actualizado en la página web de la CMT, no es razón que influya en la legalidad del precepto.

OCTAVO.-

En relación con la función de la asignación de numeración, además de lo ya aducido en relación con la impugnación del artículo 36, se impugnan también los siguientes apartados del PNN:

5.4.- "Los operadores podrán habilitar sistemas internos de marcaciones abreviadas dentro del rango de números que les sea asignado, pero deberán adecuar sus redes para aceptar la marcación nacional completa para todo tipo de llamadas. Igualmente, los operadores podrán utilizar internamente, previa autorización del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, los rangos de numeración que permanezcan sin atribuir; en este caso, dicho ministerio podrá dictar las instrucciones que sean oportunas para preservar los derechos de los usuarios y optimizar el uso de los recursos. En todo caso, la utilización por los operadores de marcaciones internas en el ámbito de sus redes no supone derecho alguno respecto de los recursos públicos de numeración, incluyendo los símbolos no numéricos".

10.1.- "Sin perjuicio de lo previsto en el apartado 5.5 y en los párrafos siguientes de este apartado, los números cortos tendrán con carácter general los formatos "0XY (X#0)" y "1XYA". No obstante, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en función de la experiencia obtenida en el uso de la numeración, decidirá sobre la permanencia o liberación de los números cortos del tipo "0XY".

La atribución al MITC de la autorización a los operadores del uso de las marcaciones internas es contrario a las competencias de gestión del PNN que corresponden a la CMT al tratarse de recursos públicos de numeración dentro de la órbita de dicho Plan, siendo el otorgamiento de la autorización una forma de gestión y no de planificación. Por esta razón el inciso indicado debe ser declarado nulo, al encontrarse además entre las funciones que le atribuye el artículo 48.2.b) LMT en la asignación de numeración y su vigilancia sobre su correcta utilización.

Esa nulidad no puede extenderse a la competencia del Ministerio para dictar las instrucciones que sean oportunas para preservar los derechos de los usuarios y optimizar el uso de los recursos, ya que responden a lo previsto en el segundo inciso del artículo 16.3 LGT. La permanencia o liberación de los números cortos es función que puede también atribuirse al Ministerio por las mismas razones apuntadas, ya que se han de basar en criterios generales que han de regir respecto de dichos números.

NOVENO.-

En cuanto al establecimiento de condiciones específicas de uso en las asignaciones a operadores, impugna los siguientes artículos:

Art. 27.1, último inciso destacado en negrita:

"Corresponde al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio la elaboración y la propuesta, para su aprobación por el Gobierno, de los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación, así como la aprobación de los procedimientos de gestión y control correspondientes, incluyendo los plazos y las condiciones asociadas al uso de dichos recursos públicos"

Art. 38.-

"Los recursos públicos de numeración, direccionamiento y denominación asignados estarán sujetos a las siguientes condiciones generales:

a) Se utilizarán para el fin especificado en la solicitud, salvo que el organismo encargado de la gestión y el control autorice expresamente una modificación de conformidad con la normativa aplicable.

b) Deberán permanecer bajo el control del operador titular de la asignación.

c) No podrán ser objeto de transacciones comerciales.

d) Deberán utilizarse de forma eficiente, con respeto a la normativa aplicable y, en todo caso, antes de que transcurran 12 meses desde su asignación".

Art. 55

.- "Finalizada la tramitación, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolverá el otorgamiento o la denegación de la asignación solicitada. Igualmente, podrá proceder a su otorgamiento parcial o realizar una asignación alternativa de numeración que, a su juicio, satisfaga las necesidades del solicitante. La resolución se motivará en todo caso.

Quienes hayan obtenido una asignación de recursos públicos de numeración deberán satisfacer las tasas correspondientes que exija la normativa vigente.".

El último inciso del artículo 27.1 debe considerarse válido pues la competencia para la fijación de los plazos y las condiciones asociadas al uso de los recursos públicos de numeración está remitida por el artículo 16.3 LGT al Reglamento, de tal forma que éste puede encomendarla al Ministerio, ya que no se trata de imponer condiciones particularizadas a determinados usuarios, que si entraría en lo que es propio de la de gestión del PNN, sino de establecer las fórmulas generales a que esas condiciones deben someterse, cuya atribución de competencia al Ministerio responde al ejercicio de una de las habilitaciones contenidas en el artículo 16.3 LGT, en el que se mencionan expresamente los plazos y condiciones asociadas, que pueden ser fijadas por el Reglamento. Esas condiciones están, por otra parte, determinadas en su artículo 38, por lo que la función del Ministerio no podrá apartarse de lo previsto con carácter general en el mismo.

El artículo 55 RM no es más que una concreción del contenido y la forma de la resolución de la CMT, y del pago de la tasa, que en nada se apartan de las normas generales de LPAC, sobre el contenido y forma de los actos administrativos.

DÉCIMO.-

En cuanto a los requisitos ligados al rango de la numeración y subasignaciones se impugnan los siguientes artículos:

Art. 34.-

"Los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación, y sus disposiciones de desarrollo designarán y, en su caso, definirán los servicios para los que puedan utilizarse dichos recursos públicos, y podrán incluir cualquier requisito relacionado con la prestación de tales servicios. Estos requisitos serán proporcionados y justificados objetivamente.

A dichos efectos, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la entidad encargada de la gestión y el control de los recursos públicos correspondientes, elaborará un cuadro inicial en el que se especifiquen los requisitos relacionados con la prestación de cada servicio en función de los recursos públicos de numeración, direccionamiento o denominación utilizados. Las resoluciones de desarrollo de los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación podrán modificar el contenido de dicho cuadro".

Por las razones antes apuntadas el precepto ha de considerarse válido por el carácter general que tiene el establecimiento de ese cuadro de especificación de requisitos relacionados con la prestación de cada servicio, La mayor o menor duración en el tiempo de la operatividad de ese cuadro, y los posibles conflictos que puede originar, cuestiones aducidas por la recurrente en defensa de la nulidad del precepto, no influyen en que deba reputarse válido, pues está comprendido entre las libres decisiones que con arreglo al artículo 16.3 LGT, tantas veces repetido, corresponden al titular de la potestad reglamentaria.

UNDÉCIMO.-

En último lugar se impugna el art. 49. RM que expresa:

"Los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas pero no se encuentren en los supuestos señalados en el artículo anterior podrán utilizar las subasignaciones que les faciliten los titulares de las asignaciones, en las condiciones previstas en el artículo 59

.b), previa autorización de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

No obstante, no se podrán efectuar subasignaciones de números pertenecientes a los rangos atribuidos a servicios de tarificación adicional, salvo que expresamente se contemple esta posibilidad en las disposiciones de desarrollo del plan nacional de numeración telefónica. A estos efectos, el concepto de subasignación incluye cualquier forma de encomienda de la gestión o comercialización de los números".

Pese a lo alegado por la parte recurrente, el precepto no contiene una atribución de competencias en materia de gestión de subasignaciones en favor del Ministerio. Lo que en él se indica es la potestad para dictar disposiciones de desarrollo del PNN, permitiendo la posibilidad de efectuar subasignaciones de números pertenecientes a los rangos atribuidos a servicios de tarifación adicional, pero en cualquier caso, lo que es la propia gestión de esas subasignaciones, es decir, su autorización en cada caso, sigue correspondiendo a la CMT.

No se observa, por otra parte, vulneración de la Directiva Marco (art. 10) ni de la Directiva de Autorización ( art. 3.1 y 5.2 ), invocados por la recurrente, pues dichos preceptos se limitan a imponer a los Estados miembros la obligación de proporcionar números y series de números, y suministrar redes y servicios a cualquier empresa que preste o use redes, lo que no se restringe por el precepto indicado, que se limita a establecer una medida que garantiza el conocimiento de la titularidad del número asignado, lo que se vería dificultado en los supuestos de subasignaciones.

DUODECIMO.-

No procede hacer declaración de condena en costas, por falta de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional para su imposición.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos ESTIMAR EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo n.º 1/61/2005, interpuesto por la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, contra el Real Decreto n.º 2966/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas; anulamos el párrafo segundo del artículo 36 y el inciso " del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio " del apartado 5.4 del Plan Nacional de Numeración Telefónica incluido como Anexo en dicho Real Decreto; sin expresa condena en costas.

Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado a los efectos previstos en el artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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