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STS de 12.02.09 (Rec. 1165/2008; S. 2.ª). Robo. Robo con violencia e intimidación//Lesiones. Lesiones//Robo. Uso de armas o medios peligrosos//Circunstancias agravantes. Abuso de superioridad

22/07/2009
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El relato de hechos probados, comienza afirmando que un grupo de jóvenes que, por su vestimenta y hábitos externos, pertenecía a una de las conocidas como tribus urbanas, se cruzó con la víctima; cuatro de ellos, entre los que se encontraba el condenado, se separaron del grupo, abordaron a la víctima y le exigieron verbalmente que les entregase la cazadora y que se quitase la camiseta, ante la negativa, le proporcionaron un puñetazo en la cara y, uno de los jóvenes, que calzaba unas botas militares con la puntera reforzada, le propinó una fuerte patada en los órganos genitales, al doblegarse la víctima le quitaron tales prendas. El TS estima dos de las cuestiones planteadas por el Ministerio Fiscal, por un lado, sostiene que -con una autonomía separada de la que genera la existencia del robo con violencia-, la violencia e intimidación llevada a cabo por la conminación verbal, se desarrolló adicional e innecesariamente por medio de una agresión física que, debe ser penada independientemente y sin conexión medial alguna. Por otro lado, entiende que concurre la modalidad agravatoria del abuso de superioridad, pues se está ante la actuación conjunta de cuatro personas en actitud evidente y claramente agresiva con vestimentas y, sobre todo, con zapatos diseñados para causar graves lesiones, y que pueden ser considerados como instrumentos peligrosos, ya que no es necesario reforzar las puntas si no se tiene el ánimo de usarlos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 141/2009, de 12 de febrero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1165/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por el Ministerio Fiscal, la Acusación particular María Rosario y el procesado Fernando, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15.ª, que lo condenó por delitos de robo con violencia y de lesiones. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la Acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. García Guardia y el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Rubio Pelaez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, instruyó Procedimiento abreviado con el número 689/2006, contra Fernando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15.ª que, con fecha 11 de Abril de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día 24 de marzo de 2006, sobre las 19:00 horas, Millán caminaba solo por la c) San Joaquín esquina calle Fuencarral de Madrid y se cruzó con un grupo de unos quince jóvenes con vestimenta semejante y consistente en pantalones muy ceñidos, ajustados, cazadoras vaqueras, pelos con crestas y pintados de colores. Cuatro de ellos, en concreto dos menores de edad que ya han sido juzgados por estos hechos, un desconocido y Fernando, se separaron ligeramente de aquel numeroso grupo, que permaneció ajeno a los hechos, y se dirigieron a Millán que vestía una cazadora con un grabado de la película "La Naranja Mecánica", exigiéndole verbalmente que se la quitara y se la entregara a lo que se negó, propinándole entonces Fernando un puñetazo en la cara bajándole la cremallera de la cazadora, quitándosela. Acto seguido le exigieron que les diera la camiseta que llevaba puesta. Como no se la quitaba, uno de los menores, que calzaba unas botas militares con la puntera reforzada, semejantes a las que calzaban otros de los integrantes del grupo, le propinó una fuerte patada en sus órganos genitales que hizo que tuviera que doblarse y agacharse, arrancándole entonces y por la espalda la camiseta, que también incorporaron a su patrimonio.

A consecuencia de la agresión Millán sufrió lesiones consistentes en estallido testicular izquierdo traumático que precisó para su curación tres intervenciones quirúrgicas, con implantación de prótesis testicular izquierda. Tardó en curar 282 días, de los cuales 80 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuela le han quedado dos cicatrices, una de 6 centímetros en la región púbica izquierda y otra de 4 cms. en la región escrotal izquierda, ambas cubiertas de vello púbico, no dolorosas ni retroactivas. También prótesis testicular izquierda.

La cazadora y camiseta sustraídas a Millán no se han recuperado y han sido tasadas pericialmente en 60 euros.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Fernando como autor de un delito de robo con violencia del artículo 242. 1 y un delito de lesiones del artículo 150, ambos en concurso del artículo 77, todos del Código Penal, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizará a Millán en la cantidad de 60 euros por los efectos sustraídos y en 60.920 euros por las lesiones y secuelas.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal, la Acusación particular y el procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 77 del Código Penal e indebida aplicación del art. 73 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 22. 2.º del Código Penal.

5.- La representación de la Acusación particular María Rosario, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art.º. 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, en concreto por infracción del art. 242 y 250, en relación con el artículo 77 del Código Penal.

SEGUNDO.- Al amparo del art.º. 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, en concreto infracción del art. 22. 2.º en relación con el 242 y 250 del Código Penal, al no haberse aplicado la agravante de abuso de superioridad del Código Penal.

6.- La representación del procesado Fernando, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art.º. 849. 1.º y 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto de carácter sustantivo, en concreto el art. 248, 249 y art. 150 del Código Penal, en relación con el art. 24 de la Constitución española; y por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.º. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por el cauce del art.º. 5. 4.º de la L.O.P.J., al resultar lesionados los artículos de la Constitución española números 24. 1.º, 24. 2.º, 9 y 14.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art.º. 851, 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art.º. 851. 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

7.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Procurador Sr. García Guardia, la Procuradora Sra. Rubio Pelaez y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 10, 11 y 22 de Septiembre de 2008, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron, salvo el Ministerio Fiscal que apoyó el motivo 1.º y parcialmente el motivo 2.º, del recurso de la Acusación particular, y, ésta, a su vez, apoyó el recurso del Ministerio público.

8.- Por Providencia de 14 de Enero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de Febrero de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre el Ministerio Fiscal formalizando dos motivos, el primero de los cuales denuncia la indebida aplicación del artículo 77 del Código Penal y la inaplicación del artículo 73 del mismo texto legal.

1.- En definitiva, sostiene que los hechos, tal como están relatados en la sentencia, constituyen dos delitos autónomos y sin relación de medio a fin, ya que la violencia ejercida para despojar a la víctima de sus pertenencias se consumó por la intimidación verbal y la presencia del grupo y que las lesiones graves son un añadido delictivo que debe computarse como concurso real y no medial.

2.- El relato de hechos probados, comienza afirmando que un grupo de jóvenes que, por su vestimenta y hábitos externos, pertenecía a una de las conocidas, criminalística y sociológicamente, como tribus urbanas se cruzó con la víctima. Añade que, cuatro de ellos, entre los que se encontraba el condenado, se separaron del grupo, abordaron a la víctima y le exigieron verbalmente que les entregase la cazadora y, ante la negativa, le proporcionaron un puñetazo en la cara arrancándosela por la fuerza. También le exigieron que se quitase la camiseta y, como no se la quitaba, uno de los menores, que calzaba unas botas militares con la puntera reforzada, le propinó una fuerte patada en los órganos genitales y, al doblegarse, se la quitaron por la espalda.

3.- A consecuencia de la agresión, la víctima sufrió estallido testicular izquierdo traumático que preciso para su curación de tres operaciones quirúrgicas, con implantación de prótesis testicular. Tardó en curar 282 días, con 80 de impedimento para sus ocupaciones habituales. Como secuelas, le han quedado dos cicatrices en la región púbica y escrotal izquierda, no dolorosas ni retractivas. También necesitó una prótesis testicular izquierda. Nada se dice sobre la afectación a su potencia para copular o para generar.

4.- Ciñéndonos a la cuestión que nos plantea el Ministerio Fiscal, debemos pronunciarnos sobre si la violencia física causante de las lesiones tiene autonomía propia o se integra en la violencia física e intimidativa que genera la existencia del robo con violencia. La redacción del artículo 242 del Código Penal es clara y ha sido pacíficamente aceptada por la jurisprudencia de forma unánime.

5.- La violencia o intimidación se ha llevado a efecto por la conminación verbal y se ha desarrollado adicional e innecesariamente por medio de una agresión física que, como dice el Código Penal, debe ser penada independientemente sin conexión medial alguna. La distinción esta todavía mas clara en el presente Código al eliminar la antigua consumación ficticia que se producía por la simple realización de los actos de violencia física con resultado, independientemente de que se hubiese conseguido o no el perjuicio patrimonial en contra de la víctima.

No puede caber duda sobre la necesidad de penar los dos delitos por separado, lo que nos llevará a imponer las penas que se dirán en la segunda sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEGUNDO.- En el motivo segundo, el Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la agravante de abuso de superioridad respecto de las lesiones sufridas por la víctima.

1.- El Ministerio Fiscal formuló acusación solicitando la aplicación de la agravante de abuso de superioridad basándose en la existencia de un grupo numeroso (quince personas) que la sentencia reduce a cuatro intervinientes que se separaron del grupo que permaneció ajeno a los hechos.

En consecuencia, debemos centrarnos en analizar si este grupo de cuatro que abordó a la víctima de forma intimidativa y con extrema violencia física puede integrarse en la modalidad agravatoria del abuso de superioridad estimando que su superioridad numérica debilitaba la defensa.

La sentencia dedica el fundamento de derecho tercero a rebatir la tesis del Ministerio Fiscal por no concurrir los elementos objetivos y subjetivos que la configuran. Se basa fundamentalmente en la exclusión total del resto del grupo de la acción delictiva, por lo que no existen datos para configurar la agravante.

3.- Descartando la superioridad intimidativa del grupo de quince personas, nos centraremos en si la actitud claramente violenta del grupo de cuatro. Es, en sí mismo, un elemento que supone abuso de superioridad o un elemento integrante del tipo de la violencia que exige el robo con intimidación.

4.- La doctrina tradicional de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos que sintetizaremos a continuación.

1.º.- Que existe objetivamente una situación de superioridad física que efectivamente coarta de forma notable la posibilidad anímica de reaccionar.

2.º.- Que la existencia de esa notoria superioridad desequilibre las fuerzas y sea un factor utilizado de forma consciente por los autores para realizar o consumar más fácilmente sus propósitos delictivos.

3.º.- Que el exceso no sea imprescindible para cometer el delito y que no esté incluido como uno de los elementos del tipo, es decir, si la violencia o intimidación solo se produjo por la existencia de un grupo de cuatro o, por el contrario, nos encontramos ante un exceso de males como señala la doctrina que configura de forma autónoma el abuso de superioridad ante la disminución efectiva de las posibilidades de defensa.

5.- Estimamos que la concurrencia conjunta de cuatro personas en actitud evidentemente y claramente agresiva con vestimentos y, sobre todo, con zapatos diseñados especialmente para causar lesiones graves y que pudieran ser considerados como instrumentos peligrosos ya que no es necesario reforzar las puntas de los zapatos si no se tiene el ánimo de usarlos, si viene el caso, como elemento agresivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado, con ello damos también por estimados los dos motivos de la acusación particular que inciden sobre estos mismos temas.

TERCERO.- El acusado formaliza a su vez recurso por varios motivos que comenzaremos examinando los formalizados por quebrantamiento de forma.

1.- El motivo tercero denuncia la existencia de falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre ellos y utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. En realidad, el motivo debió ser inadmitido. Lo que sí plantea sucintamente, es la existencia de error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

2.- El motivo cuarto estima que se ha vulnerado la obligación de congruencia al no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. Alega que no se ha tenido en cuenta ni se ha respondido a cuestiones, más bien relacionadas con la apreciación de la prueba que con la incongruencia omisiva. Vuelve a instar en que no se han tenido en cuenta la sentencia de la jurisdicción de menores y el informe médico en el que no se recoge el puñetazo que la sentencia afirma que proporcionó el recurrente a la víctima.

Ambos motivos deben ser desestimados por estar incorrectamente planteados.

CUARTO.- Los motivos primero y segundo los trataremos conjuntamente ya que el recurrente los relaciona entre sí.

1.- El motivo primero parece centrarse en la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba. Se apoya fundamentalmente en el contenido de la sentencia dictada por la jurisdicción de menores, cuyo contenido documental no discutimos, pero estimamos que en absoluto evidencia el error del juzgador. El relato de hechos, como es lógico, se refiere a la actuación de los dos menores, pero el recurrente no puede obviar que se hace referencia a los cuatro agresores y nadie discute que fue uno de los menores el que dio materialmente la patada con las botas puntiagudas, hecho que la sentencia da por probado, si bien extiende la autoría a todo el grupo, por considerar que la actitud de los cuatro que se separaran del grupo supone la existencia de un propósito conjunto de violentar a la víctima y de compartir cualquier medio violento. No se trata tanto de un pacto previo como de una acción conjuntamente asumida por el hecho de dirigirse a la víctima con el ánimo de arrebatarle con intimidación o violencia física sus prendas, siendo indiferente que el que tome la iniciativa de materializar la fuerza física sea uno, varios o la totalidad del grupo, ya que la decisión fue conjunta y la ejecución compartida.

No existe por tanto documento alguno que evidencie el error del juzgador.

2.- El motivo segundo se canaliza por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, encadenando el desconocimiento de su derecho a un proceso público y equitativo y con todas las garantías, así como a la presunción de inocencia a la utilización de todos los medios de prueba a interrogar a los testigos de cargo y de descargo, a la contradicción a la tutela judicial efectiva, al juez imparcial, independiente y predeterminado por la ley, a la seguridad jurídica y a la igualdad, terminando que se le ha producido indefensión.

Ante semejante batería de vulneraciones, podríamos pensar que nos encontramos ante un proceso plagado de tan insoportables violaciones de derechos fundamentales que la sentencia debe ser expulsada fuera del ordenamiento jurídico. Pero leyendo el desarrollo del motivo, se llega a la conclusión, según el propio texto que elabora la parte recurrente, que la cosa no es para tanto. Nada tenemos que objetar a la doctrina general mencionada, pero debemos proyectarla sobre el caso concreto.

3.- En este punto crucial, la parte recurrente se centra en la presunción de inocencia, pero después, inmediatamente, la abandona para denunciar la indebida aplicación de la teoría jurídica de la coautoría, es decir, derecho sustantivo y no constitucional. Este punto ya ha sido contestado y a ello nos remitimos.

Nada tenemos que objetar a las declaraciones de los agentes policiales que manifiestan que las prendas se las quitaron los menores, ya que la sentencia así lo declara respecto de la camiseta y en nada se contradice con la coparticipación en el despojo de la cazadora.

La sentencia explica metódicamente el proceso de evaluación de la prueba y nada tenemos que objetar a sus razonamientos, por lo que la tutela judicial efectiva ha sido eficazmente cubierta.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de María Rosario, casando y anulando la sentencia dictada el día 11 de Abril de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15.ª en la causa seguida contra Fernando por delitos de robo con violencia y de lesiones. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

QUE

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Fernando, contra la sentencia dictada el día 11 de Abril de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15.ª en la causa seguida contra el mismo por delitos de robo con violencia y de lesiones. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 141/2009,, de 12 de febrero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1165/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, con el número 689/2006 contra Fernando, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de Abril de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente. Siguiendo la calificación del Ministerio Fiscal y estimando la existencia de un concurso real entre un delito de robo con intimidación del artículo 242 del Código Penal y un delito de lesiones del artículo 150, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, en este último, determinaremos la pena en función de las circunstancias concurrentes y la personalidad del autor. En cuanto al delito de robo con violencia, es evidente y notoria la escasa entidad económica de las prendas despojadas, lo que evidencia un ánimo de lucro limitado al capricho de apoderarse de algo ajeno que le apetecía poseer, sin tener en consideración su valor económico, lo que nos lleva a aplicar la penalidad prevista en la mitad inferior. No estimamos que las circunstancias permitan bajar en un grado, pero sí justifican la imposición del grado mínimo, que sería de dos años de prisión.

En relación con las lesiones, no cabe apreciar la calificación del Ministerio Fiscal, ya que, según el hecho probado, no se ha producido la pérdida ni la inutilidad de un órgano o miembro no principal ni deformidad, ya que se dice claramente la zona de las cicatrices, pubis y escroto, y se añade que se disimulan por el vello púbico y, además, son partes que no se exponen al público.

Creemos que afectan a un miembro principal pero ello no ha sido objeto de acusación, ya que las lesiones no producen ni impotencia ni esterilidad ni ocasionan grave deformidad. Por ello debemos situarnos en las lesiones genéricas del artículo 147 del Código Penal, agravadas por la utilización de instrumentos, concretamente peligrosos, los que nos lleva, según el artículo 148 del Código Penal a una pena de dos a cinco años, que debemos aplicar en su mitad superior por concurrir la agravante genérica de abuso de superioridad. Ello nos sitúa en una pena de tres años y seis meses y un día a cinco años. En atención a la naturaleza de los hechos, la personalidad agresiva del acusado y la forma comisiva, a considerar que la pena adecuada es la de cuatro años de prisión.

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando como autor de un delito de robo con violencia a la pena de DOS AÑOS de prisión y de un delito de lesiones a la pena de CUATRO AÑOS de prisión.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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