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STS de 10.02.09 (Rec. 446/2006; S. 4.ª). Jubilación. Modalidad contributiva. Base reguladora pensión jubilación//Jubilación. Modalidad contributiva. Cuantía de la pensión

21/07/2009
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Señala el Supremo que la pensión de jubilación de un trabajador cuando accede a ésta desde una situación asimilada al alta sin obligación de cotizar, será la equivalente a la cuantía mínima reconocida por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año, sin que se aplique la doctrina de la retroacción -o "doctrina del paréntesis"-, en virtud de la cual la base reguladora se debería calcular computando las bases de cotización de los meses anteriores al mes en que se deja de cotizar.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 10 de febrero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 446/2006

Ponente Excmo. Sr. GONZALO MOLINER TAMBORERO

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 1481/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Bilbao, en autos núm. 45/04, seguidos a instancias de D.ª Isabel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre jubilación.

Ha comparecido en concepto de recurrido D.ª Isabel, representada por la Letrada D.ª M.ª Carmen Sanmamed Folgoso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2004 el Juzgado de lo Social n.º 6 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1.º) D.ª Isabel, nacida el 5 de septiembre de 1938, con DNI NUM000, en fecha 23 de septiembre de 2003, presentó solicitud de pensión de jubilación por haber llegado a la edad de 65 años. En fecha de 10 de octubre de 2003 se le notificó la resolución dictada por la Directora Provincial del INSS de fecha 1 de octubre de 2003 por la que se le deniega su solicitud de prestación de jubilación por "no reunir el periodo mínimo de cotización de al menos, dos años dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud, exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación." 2.º) Con fecha 6 de noviembre de 2003 se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 3 de diciembre de 2003. 3.º) Los períodos de alta y cotización de la demandante son los siguientes:

NOMBRE EMPRESA FECHA DESDE FECHA HASTA DIAS

CRISTOBAL MUÑOZ 1-01-1960 30-11-1962 1.065

ANGEL ANGULO 1-11-1964 31-01-1965 92

MIGUEL RUIZ 1-01-1966 30-09-1967 638

JUAN IGNACIO TERA R.R.E. 1-12-1967 31-12-1968 397

HOGAR 1-02-1969 30-04-1970 454

REMIGIO OCERIN 1-11-1970 31-12-1970 61

M.ª CARMEN IZQUIERDO 1-10-1972 31-07-1973 304

JOSE DEL REY 1-10-1973 30-09-1975 730

E. HOGAR-DISCORTIN 1-11-1975 31-07-1976 274

SAIZ GARCIA GABIN 1-08-1976 31-12-1985 3.440

DEMAND. EMPLEO 6-03-1986 16-04-1997 4.060

DEMAND. EMPLEO 24-04-1997 05-09-2003 2.326

4.º) La base reguladora de la prestación es "0", tomando para su cálculo el periodo de Septiembre de 1988 a Agosto de 2003."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Se desestima la demanda de D.ª Isabel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, absolviendo a los Organismos demandados de las pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª Isabel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Bilbao de 16-7-04, procedimiento 45/04, por doña María Carmen Sanmamed Folgoso, letrada que actúa en nombre y representación de doña Isabel, y con revocación de la misma se estima la demanda y la pretensión deducida por ésta, y se declara su derecho a acceder a la prestación de jubilación, con efectos del 23-9-03, y sobre la base reguladora referida al final del Fundamento 2.º de esta sentencia, condenando al INSS a estar y pasar por la anterior declaración, así como pago de la pensión y sus incrementos y mejoras, sin pronunciamiento sobre costas."

TERCERO.- Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 14 de febrero de 2006, en el que se alega infracción de lo dispuesto en el art. 162.1.1 del Texto Refundido de LGSS, aprobado por RDL 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el artículo 5.Uno de la Ley 24/1997, de 15 de julio, en relación con lo dispuesto en el artículo 161.1.b) de la misma, también en la redacción dada por la Ley 24/1997. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 13 de marzo de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (rec.- 4498/02).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Después de señalado día para votación y fallo se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2007 que posteriormente fue anulada por Auto de 6 de febrero de 2008, motivando un nuevo señalamiento para nueva votación y fallo. Habiendo sido retornado el recurso a un nuevo Ponente como consecuencia de haber cesado el primer Ponente como Magistrado de la Sala a causa de su jubilación.

SEXTO.- Por Providencia de fecha 8 de enero de 2009 se designa como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero, señalándose para votación y fallo el día 3 de febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La sentencia combatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, revoca la resolución de instancia y estima la demanda de la actora, declarando "su derecho a acceder a la prestación de jubilación, con efectos del 23-9-03, y sobre la base reguladora referida al final del Fundamento 2.º de esta sentencia, condenando al INSS a estar y pasar por la anterior declaración, así como al pago de la pensión y sus incrementos y mejoras". En dicho fundamento de derecho se dice "La base reguladora que debemos fijar ha de coincidir con la aplicación de la teoría del paréntesis, en cuanto que de otra forma no existiría prestación alguna, retrotrayéndose para su cálculo a los importes de cotización anteriores a la situación de demandante de empleo, según los porcentajes correspondientes, y siempre de acuerdo al art. 162,1 LGSS, aplicable por la D.A. 8.ª de la LGSS, por supuesto en relación al art. 32 del Decreto 2346/69 de 25 de septiembre ".

La Entidad gestora en el recurso de casación formulado, centra exclusivamente la cuestión debatida "en determinar si para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, cuando se accede a ésta, desde una situación asimilada al alta sin obligación de cotizar, procede aplicar la denominada `doctrina del paréntesis´, esto es, si la base reguladora se debe calcular computando las bases de cotización de los meses inmediatamente anteriores al mes en que deja de cotizar, o bien se deben de tomar en consideración las bases de cotización de los meses inmediatamente anteriores al hecho causante". Denuncia infracción del artículo 162.1.1 en relación con el 1611.b) ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, en la redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, al estimar aplicables dichos preceptos al Régimen Especial de Empleados del Hogar al que pertenece la actora, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 8.ª de dicha Ley. También denuncia infracción de la jurisprudencia que ha sido delimitada y fijada a raíz de las sentencia de 1 de octubre de 2002 (recurso 3666/01), 25 de octubre de 2002 (recurso 1/02), 11 de diciembre de 2002 (recurso 649/02) y de 26 de febrero de 2003 (recurso 1958/02). Fue seleccionada como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de marzo de 2003 (recurso 4498/03).

2.- Tanto la parte actora en el escrito de impugnación de recurso como el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, oponen causa de inadmisión del recurso por falta de contradicción, por lo que la Sala ha de proceder a su examen, para poder conocer de la cuestión planteada.

3.- La sentencia de contraste estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad gestora revoca la de instancia y en consecuencia desestima la demanda en donde el demandante había cotizado al Régimen General por un total de 1.452 días hasta el 5 de octubre de 1971 y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el periodo de 1 de mayo de 1978 a 31 de octubre de 1992, por un total de 5.298 días. Inició proceso de Incapacidad Temporal el 3 de junio de 1992 y recayó resolución declarando la situación de Invalidez Permanente en el grado de Total, derivada de enfermedad común con efectos de 31 de diciembre de 1993. Dicha resolución fue impugnada en vía jurisdiccional y después de distintos avatares jurídicos, la Dirección Provincial del INSS dictó nueva resolución que acordaba extinguir la situación de Invalidez Permanente de carácter no definitivo, con efectos desde el 30 de junio de 1998, formulada reclamación previa y demanda en vía judicial, el Juzgado de lo Social estima parcialmente la demanda y declaró al actor en situación de Invalidez Permanente total, con efectos de 31 de julio de 1998, pronunciamiento que fue revocado por la sentencia de la Sala de lo Social y el actor se inscribió como demandante de empleo el 23 de febrero de 2000. El 16 de mayo de 2001 formuló solicitud de pensión de jubilación que le fue reconocida, pero disconforme con la base reguladora formuló reclamación previa y posteriormente acudió a la vía judicial, en donde recayó la sentencia de contraste, que no aplica la denominada doctrina de "paréntesis" y computa las bases de cotización del periodo de noviembre de 92 al mes de abril de 2001.

En dicha sentencia se recoge en apartado segundo del fundamento de derecho segundo que "El demandante solicitó la pensión de jubilación el 16 de mayo de 2001, computándose las bases de cotización del período 11-92 a 4-2001, es decir, con posterioridad a dicha modificación de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que, para el supuesto de acceder a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el numero 2 del artículo 161 de la Ley dispone que respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del art. 162, y este precepto señala que la base reguladora de la pensión de jubilación será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante; la nueva redacción de dichos preceptos hace inoperante con respecto a la base reguladora de la pensión de jubilación la doctrina del `paréntesis´ formulada por ésta y otras Salas, aunque siga vigente para la base reguladora de la pensión por invalidez permanente".

4.- A tenor de lo expuesto, se ha de concluir que existe identidad sustancial de supuestos y sin embargo las sentencias recaídas se pronuncian en sentido distinto, al ser de aplicación en ambos supuestos la misma normativa legal (los preceptos que en el presente recursos se denuncian infringidos) y, mientras que la combatida, aplica la teoría del "paréntesis" al tratarse de empleada de hogar que solamente puede ser demandante de empleo desde una situación no subsidiada [y retrotrae el cálculo a los importes de cotización anteriores a la situación de demandante de empleo, ya que en dicho régimen no le corresponde el posible devengo de prestación, por lo que "la interpretación flexible del requisito de alta, para quienes han estado con voluntad de permanecer dentro del sistema aseguratorio, con regularidad, permanencia, constancia y continuidad, debe reportar también la misma modulación del proyecto universal, mediante su modulación" -lo que no es objeto de debate en el recurso y por ello intranscendente para el requisito de la contradicción-], en cambio, en la de contraste se toman las bases de cotización anteriores a la fecha en que se produce el hecho causante, en base a la nueva redacción de los preceptos legales entendiendo que la doctrina del "paréntesis" formulada solo sigue vigente para la base reguladora de la pensión por Invalidez Permanente.

SEGUNDO.- 1.- La cuestión a resolver en el presente procedimiento se concreta en decidir si es aplicable la doctrina del paréntesis para el cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación cuando se accede a ésta desde una situación asimilada al alta sin obligación de cotizar, pues las dos sentencias comparadas ante situaciones semejantes han resuelto de manera contradictoria esta cuestión, la recurrida aplicando dicha posibilidad y la segunda negándola.

2.- La entidad recurrente denuncia la infracción por la sentencia que recurre de lo dispuesto en el art. 162.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con lo igualmente establecido en el art. 161.1. b) de la misma Ley, en la redacción que le dio a ambos preceptos la Ley 24/1997, de 15 de julio, alegando igualmente la doctrina de esta Sala en relación con la llamada "doctrina del paréntesis" en sus sentencias que cita de fechas 1 de octubre de 2002 (rec.-3666/01), 25-10-02 (rec.-1/02), 11-12-2002 (rec.- 649/02) y 26-2-2003 (rec.-1958/02 )

Dicha recurrente, después de tomar en consideración que los preceptos denunciados son aplicables también al Régimen de Empleados de Hogar en el que la actora se hallaba encuadrada, sostiene, tomando en su literalidad los preceptos de la Ley General que denuncia como infringidos, que, si bien el art. 161.1.b) permite que cuando se accede a una pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar, el período de dos años de carencia específica puedan computarse no desde la fecha del hecho causante sino dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, sin embargo se apoya en el art. 161.1.b) para sostener que, aun siendo posible aquella retroacción, la misma no puede influir sobre la base reguladora porque lo impide el juego conjunto del tercer párrafo del art. 161.1.b) en la remisión que hace al art. 162.1, por cuanto el primero de dichos preceptos dispone que "en los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del art. 162 ", en el que se dispone que "la base de reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante"

La tesis del INSS sostiene, en definitiva, que la actora tendría derecho a una pensión de jubilación de base 0, en cuanto que a pesar de reunir los requisitos del alta o situación asimilada, así como las carencias genérica y específica legalmente exigidas, sin embargo en la aplicación de la base reguladora habrían de jugar las cotizaciones de los últimos quince años calculados a contar desde la fecha del hecho causante, puesto que la misma no tenía ninguna cotización acreditada desde el año 1986 en que causó baja en el Régimen de Empleados de Hogar y permaneció inscrita como demandante de empleo hasta que cumplió los 65 años y solicitó la prestación de jubilación en el año 2003.

3.- La solución propuesta por el INSS es la más conforme con la letra de los preceptos que cita, pues, siendo cierto que el legislador tuvo en cuenta la aplicación de la doctrina del paréntesis para determinar la concurrencia o no del requisito de la carencia específica el hecho de que no hiciera lo mismo respecto del período a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora es determinante para apreciar su voluntad de no tomar en consideración esta posibilidad como hubiera igualmente podido hacer al dar nueva redacción a dichos preceptos en la reforma de 1997, tanto más cuanto, como señala reiterada doctrina jurisprudencial contemplando situaciones anteriores a esta reforma - por todas en SSTS de 1-7-1993 (rec.-1679/92), 15-12-1993 (rec.-1491/92) o 25-5-1999 (rec.- 2764/98 ) - que tanto la aplicación de la teoría del paréntesis a la carencia específica como a la base reguladora de la prestación fueron conclusiones asumidas por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 21 de julio de 1988 cuando se trataba de trabajadores provenientes de paro involuntario. Y abunda en dicha tesis el hecho de que, mientras para el Régimen General y otros asimilados es aplicable la previsión del art. 161.1.2 LGSS en cuanto dispone que se integraran las lagunas de cotización con la base mínima cuando durante el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, el Régimen de Empleados de Hogar aparece excluido de tal previsión en la Disposición Adicional Octava de la misma, lo que prueba evidentemente el distinto tratamiento que en esta materia ha reservado el legislador para este colectivo de trabajadores.

Es cierto, sin embargo, que la doctrina llamada del paréntesis en cuanto consiste en una retroacción de las cotizaciones a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora a época anterior a aquella en que cesó la obligación de cotizar ha sido aplicada por esta Sala a diversas situaciones a lo largo del tiempo, como puede apreciarse en la sentencia del Pleno de la Sala de 7-2-2000 (rec.- 209/05 ) y en las que en ella se citan (desempleo subsidiado o no, e invalidez provisional u otros supuestos de IT en que no existe obligación de cotizar...) incluso en relación con la prestación de jubilación - STS 25-4-2006 (rec.- 951/05 ) -, pero a partir de la sentencia dictada también por el Pleno de la Sala de fecha 1-10-2002 (rec.- 3666/01 ) quedó ya definitivamente claro que dicha doctrina sólo podía ser utilizada cuando la fecha del hecho causante había estado precedido por un tiempo dilatado en el que el trabajador había permanecido en situación de invalidez provisional (contingencia de Seguridad Social hoy desaparecida, como se sabe) o en período de prórroga de la actual IT (art. 136 bis dos LGSS ) con exclusión expresa de los períodos de desempleo sin obligación de cotizar; o sea, por un tiempo muerto derivado de una cierta descoordinación en el sistema de protección, y en atención a la circunstancia de que en estos casos resulta suficientemente imprecisa la determinación del hecho causante. Tal situación no concurre en el presente supuesto en el que la demandante estuvo todo el tiempo del período carencial inscrita en la oficina de empleo y sin cotización alguna, en una situación de normal funcionamiento del Sistema, y en donde la fecha del hecho causante está perfectamente definida. Todo lo cual conduce a que no sea aplicable aquel paréntesis que la sentencia recurrida tuvo en cuenta, y a la necesidad de hacer efectiva en toda su virtualidad la previsión contenida en el art. 162.1 LGSS, dado el carácter profesional y contributivo de nuestro régimen de Seguridad Social y el carácter imperativo de sus normas.

4.- En definitiva, sólo por vía correctora de lo que el legislador ha dispuesto en el art. 162.1 LGSS podría esta Sala reconocer a la demandante una base reguladora de la prestación que tiene reconocida como ha hecho la sentencia recurrida aplicando la doctrina del paréntesis a una situación no prevista legalmente ni amparada por la doctrina de esta Sala, por más que resulte llamativo que de ello derive que la prestación a percibir por la actora lo sea sobre una base "0". Ahora bien, partiendo de la base de que el INSS no solo no ha recurrido la decisión de dicha sentencia de reconocerle una pensión de jubilación - con lo que la misma ha ganado firmeza -, sino que de forma expresa ha admitido en su escrito de interposición del recurso que "ello no impedirá...que a la actora, si tiene derecho al complemento por mínimos, en virtud de lo dispuesto en el art. 50 de la LGSS se le reconozca la cuantía equivalente al importe mínimo que para cada año...se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado"; y teniendo, además, en cuenta lo que respecto del reconociendo de una pensión mínima dispone cada año dicha Ley, la solución a este especialísimo supuesto habrá de llevar a un pronunciamiento en el que, después de estimar el recurso del INSS en el exclusivo particular en el que ha centrado su recurso, reconocer el derecho de la demandante a percibir esa pensión mínima que por Ley le corresponde con los efectos iniciales reconocidos en la sentencia recurrida.

TERCERO.- En su consecuencia procede dictar sentencia estimando el recurso del INSS en cuanto sostiene la inaplicación al presente supuesto de la doctrina de la retroacción o doctrina del paréntesis aplicada por la sentencia recurrida, para casar y anular aquella sentencia en cuanto a dicho particular, con el consiguiente derecho de la demandante a percibir la pensión de jubilación en la cuantía mínima reconocida por la legislación de cada año. Sin que proceda la imposición de las costas a la recurrente por no concurrir las circunstancias que lo hacen posible conforme a las previsiones del art. 233 LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSS contra la sentencia recurrida de 22 de noviembre de 2005, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia en el único particular en el que fue recurrida respecto del cálculo de la base reguladora de la pensión, confirmándola en cuanto al reconocimiento que en ella se hacía del derecho de la actora a percibir pensión de jubilación que habrá de percibir en la cuantía mínima que legalmente le corresponda. Sin costas

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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