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STS de 26.12.08 (Rec. 272/2008; S. 2.ª). Delitos contra el orden público//Prueba. Informe pericial//Grados o modos de ejecución del delito. Consumación

19/06/2009
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Declara la Sala no haber lugar al recurso interpuesto por el recurrente, condenado como autor de un delito de tenencia de explosivos. Afirma que, aunque el acusado constituyera el depósito bajo la vigencia del Código Penal de 1973, que no lo consideraba delito, la situación se transmutó en ilícita con la actual normativa, y a pesar de ser consciente de ello y ostentar el dominio del hecho, por voluntad propia siguió manteniendo el depósito con el peligro que ello entrañaba; en consecuencia, fue correctamente aplicado el art. 568 del CP de 1995. Por lo que respecta a la consumación del delito, éste se ejecuta con la posesión de los explosivos, sin que se considere relevante, por no exigirlo el tipo, que para activarlo sea preciso la utilización de algún golpe, percusión o cebo, ya que el peligro de lesionar a terceros deviene de los explosivos mismos y no de los mecanismos que se empleen para explosionarlos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 909/2008, de 26 de diciembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 272/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que le condenó por delito de tenencia de explosivos, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rujas Martín.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Villalba incoó Procedimiento Abreviado con el número 5/2007, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Segunda, con fecha cinco de noviembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Con fecha 20 de junio de 2004, fueron intervenidos al aquí acusado D. Jesús, nacido el día 22 de noviembre de 1952, con D.N.I. n.º NUM000, sin antecedentes penales, en un alpendre anexo a su vivienda, sito en el lugar de DIRECCION000, NUM001 (Villalba) las siguientes materias y objetos explosivos: siete detonadores eléctricos con cable, treinta y siete detonadores pirotécnicos del número ocho, del tipo óctuples de Unión Explosivos Riotinto, cinco metros de cordón detonante, ciento cincuenta gramos de pólvora negra y un cartucho de un kilogramo de explosivo comercial Goma-2 Ec, fabricado en Unión Española de Explosivos, objetos y material de los que se había apropiado, cuando prestaba sus servicios en la empresa denominada Arias Hermanos, S.A., cuando ésta llevaba a cabo las obras de amplicación de la carretera N-634 -Villalba- Baamonde en el año 1989, encontrándose al material, en el momento de ser intervenido, en mal estado, lo que hacía que su manejo resultase peligroso siendo susceptible de ocasionar riesgos para las personas y las cosas".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Que debemos de condenar y condenamos a D. Jesús, como autor de un delito de tenencia de explosivos a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de SIETE AÑOS, e inhabilitación especial para el manejo de explosivos por el tiempo de CINCO AÑOS; asimismo, el aquí acusado, deberá abonar las costas de este juicio".

3.- Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: A) Por vulneración de precepto constitucional: Primero.- Al amparo del art. 5 LOPJ. y del art. 852 de la L.E.Criminal, por infracción de las reglas que imponen la aplicación de la Ley penal vigente en el momento de la comisión de los hechos y la irretroactividad de la norma penal, ad ex arts. 9 y 25 C.E. Segundo.- Al amparo del art. 5 LOPJ. y del art. 852 L.E.Cr. por infracción del derecho a la presunción de inocencia ad ex art. 24 C.E. Tercero.- Al amparo del art. 5 LOPJ. y del art. 852 L.E.Cr. por infracción del derecho a un proceso con las debidas garantías, ad ex art. 24 CE. (derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías). y B) Por infracción de Ley: Único.- Al amparo del art. 849 L.E.Cr. por infracción del art. 568 C.Penal redactado por Ley Orgánica 10/1995.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el mismo pidió la desestimación de todos los motivos alegados; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 11 de Diciembre del año 2008, no compareciendo el Letrado del recurrente, pese a estar citado y sin que haya avisado de su incomparecencia.

El Tribunal acuerda su celebración al haber transcurrido diez minutos después de la hora señalada, dándose por el Excmo. Sr. Presidente la palabra al Ministerio Fiscal. La Excma. Sra. Fiscal D.ª Paloma Iglesias solicitó la confirmación de la sentencia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo se formaliza al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.cr., por inaplicación de la ley vigente en el momento de la comisión de los hechos, con infracción del principio de retroactividad de la norma.

1. El recurrente afirma que procedió al depósito del material explosivo durante el año 1989, sin propósito delictivo, por lo que al aplicarse el Código Penal vigente de 1973, según su art. 264 los hechos no serían constitutivos de delito, y en cambio ha sido aplicado el art. 568 del Código punitivo actualmente en vigor, según Ley 10/1995, que suprimió la exigencia de ánimo delictivo.

2. La sentencia de instancia da adecuada respuesta a la pretensión impugnatoria en el fundamento jurídico segundo.

El delito que nos ocupa tiene una naturaleza permanente, esto es, la situación antijurídica creada por el mismo sujeto se proyecta y prolonga en el tiempo, lo que hace que aunque en el momento de constituirse el depósito de explosivos la conducta no fuera típica, por ausencia de ese propósito delictivo, al mantenimiento de la misma situación, después de la amplia "vacatio legis" del actual Código, provocó el nacimiento del delito precisamente por no eliminar el acusado la ilicitud sobrevenida.

Después de la vigencia del Código de 1995 (25 de mayo de 1996 ) hasta que fue detectado policialmente e intervenido el material explosivo, 20 de junio de 2004, había transcurrido el tiempo necesario para conocer la ilegalidad del mantenimiento en la proximidad de su casa de un producto capaz de provocar graves daños a las personas y a las cosas.

La aplicación del art. 568 del Código Penal vigente es correcta.

El motivo ha de decaer.

SEGUNDO.- A través del mismo cauce procesal que el anterior en el correlativo ordinal se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. La carencia de sustento probatorio lo refiere el recurrente al acreditamiento de la capacidad explosiva de los productos intervenidos, como elemento constitutivo del delito, dado que tratándose de un delito de peligro abstracto se hace preciso que los explosivos almacenados tengan virtualidad para deflagrar y causar daño a terceros.

Acude para reforzar su tesis a los dictámenes periciales de los agentes, de los que puede desprenderse que los explosivos podían tener una eficacia entre 0 y 50 %, lo que en beneficio del reo debía entenderse como posible ineficacia de la pólvora o dinamita poseída.

2. Lógicamente la presunción de inocencia denunciada no afecta al hecho en sí de ser el autor y poseedor del depósito, ni tampoco a los objetos o materiales encontrados. Es su aptitud para explosionar y producir daños lo que se pone en entredicho. Pues bien, se parte de que el potencial de los explosivos había disminuido por el transcurso del tiempo, pero no había quedado eliminado, hasta el punto que uno de los agentes califica su degradación del 0 al 50 % de efectividad y el otro que algún poder de explosión podía tener, pero añaden que en cuanto al cartucho de Goma-2, su manejo es peligroso y puede explosionar lo que nos está indicando que la "pólvora negra" en cantidad de 150 gramos podía estar desnaturalizada o con escasa potencialidad deflagrante, pero la pastilla de un kilogramo de Goma-2 ofrecía indudable peligro.

Consecuentes con lo dicho la afirmación final del factum que establece que "el manejo (del material) resultase peligroso siendo susceptible de ocasionar riesgos para la persona y las cosas", tiene respaldo probatorio suficiente. La prueba pericial, razonablemente valorada por el juzgador de origen, elimina la presunción de inocencia alegada.

El motivo ha de decaer.

TERCERO.- El siguiente motivo, según el orden planteado por el recurrente, con igual cauce procesal, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin producción de indefensión y a un proceso con las debidas garantías (art. 24 C.E.).

1. La causa de la protesta es la denegación de una prueba pericial interesada en el escrito de calificación provisional de la defensa, que el Tribunal no admitió, alegando que los objetos (pólvora y pastilla de Goma-2) sobre los que tenía que recaer habían sido destruidos por decisión judicial dado el peligro que representaban.

El acusado entiende que no es atribuible a él la inexistencia del objeto de la pericia y por tanto debe declararse nula la prueba, ante la falta de contradicción.

2. El instructor de la causa de acuerdo con las leyes procesales y normas gubernativas, decidió, como es su obligación, hacer desaparecer la pólvora y Goma-2 intervenidas, de cuya circunstancia pudo el impugnante tener conocimiento. Por tanto de considerar necesaria la prueba, en este caso excepcional, debió interesarse en la fase instructora. No habiéndolo hecho así, la denegación se imponía por razones de fuerza mayor, ante la ausencia del objeto de la pericia, pero ello no impedía inquirir de los peritos participantes los matices o aclaraciones de su informe que fueran de interés, ya que asistieron a juicio y se les pudo someter a la correspondiente contradicción.

En definitiva existió prueba pericial que valoró debidamente la calidad del explosivo así como la peligrosidad que ofrecía.

El motivo ha de desestimarse.

CUARTO.- El último de los motivos articulados lo es por corriente infracción de ley (art. 849-1.º L.E.Cr.), estimando indebidamente aplicado el art. 568 C.Penal.

1. El censurante atiende a la naturaleza de delito que califica certeramente de peligro abstracto, en cuanto supone un potencial ataque a la seguridad colectiva, circunstancia que le hace sostener que para la comisión del hecho sería necesario que el objeto material tuviera poder de explosión por sí mismo sin necesidad de auxilio de otros dispositivos.

La improcedente aplicación del art. 568 deriva además:

a) de que debió aplicarse el art. 264 del Código de 1973, que es el vigente cuando se constituyó el depósito.

b) el material almacenado no resultaba peligroso si no se manipulaba.

c) el material explosivo estaba deteriorado y carecía de capacidad de explosionar.

2. El motivo viene a ser resumen de los anteriores.

Ya dijimos que era correcta la aplicación del Código vigente por imponerlo el principio de legalidad. El acusado, aunque constituyera el depósito bajo la vigencia del Código precedente, que no lo consideraba delito, la situación se transmutó en ilícita y aquél a pesar de ser consciente de ello y ostentar el dominio del hecho, por voluntad propia siguió manteniendo el depósito con el peligro que ello entrañaba.

Con la posesión de los explosivos se consuma el delito sin que pueda considerarse relevante, por no exigirlo el tipo, que para activarlo sea preciso la utilización de algún golpe, percusión, cebo, etc. pues a fin de cuentas el peligro de lesionar a terceros deviene de los explosivos mismos y no de los mecanismos que se emplean para explosionarlos.

Por último y acerca de su potencialidad deflagrante y por ende lesiva, los peritos ya emitieron el pertinente dictamen, en el que se afirma la existencia de un grave peligro que incluso corría el propio recurrente.

A pesar de estimar adecuado el juicio de subsunción, no pasa desapercibido a esta Sala, como tampoco fue ajeno a ella la Audiencia, que la gravedad del hecho no es relevante. Concurrió en él y en su autor circunstancias tales como el tiempo en que se constituyó el depósito (15 años), legalidad del mismo en sus inicios, desnaturalización de parte de la pólvora y escasa cantidad de la almacenada, que hacían aconsejable la solicitud de indulto con suspensión de la ejecución de la pena.

El motivo se rechazada.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, con fecha cinco de noviembre de dos mil siete, con expresa imposición al mismo de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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