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STS de 11.02.09 (Rec. 61/2006; S. 3.ª). Comunicaciones. Telecomunicaciones//Comunicaciones. Radio y televisión//Fuentes del derecho. Reglamentos. Control de la legalidad de los Reglamentos. Recurso directo

27/05/2009
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Se estima en parte el recurso interpuesto por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contra el Real Decreto 920/2006, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable. Censura el recurrente que en la parte final del artículo 4.1 se consideren servicios de radio y televisión aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente, “con independencia de la forma de acceso previo a éstos”. Tal inciso es anulado por el TS al entender que la redacción, por su generalidad, permite incluir en él, entre otros, el acceso a los contenidos televisivos insertos en la páginas web, e implica someter al régimen autorizatorio determinadas actividades de comunicación electrónica que sólo el legislador podía decidir que fueran calificadas y tratadas como de difusión televisiva convencional por cable; materia propia de las comunicaciones electrónicas que la Ley 32/2003 regula bajo otros criterios.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 11 de febrero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 61/2006

Ponente Excmo. Sr. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

En la Villa de Madrid, a once de febrero de dos mil nueve

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 61/2006 interpuesto por la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, representada por el Procurador D. Felipe Ramos Cea, contra el Real Decreto número 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "CABLEUROPA, S.A.U.", representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre, "ASTEL", representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, "ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A.", representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, "TELEFÓNICA, S.A." y "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", representadas por la Procurador D.ª. Ana Llorens Pardo, "ASOCIACIÓN GENERAL DE CONSUMIDORES, ASGECO CONFEDERACIÓN", representada por la Procurador D.ª. Nuria Ramírez Navarro, y "RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA", representada por el Procurador D. Luis Fernando Pozas Osset.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones interpuso ante esta Sala, con fecha 2 de noviembre de 2006, el recurso contencioso-administrativo número 61/2006 contra el Real Decreto número 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable.

Segundo.- En dicho escrito, también de demanda, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se estime el presente recurso y, en consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.2 de la LRJPAC, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), se anulen y dejen sin efecto los artículos 3, 5.1 y 14.2.b, así como el último párrafo de la Disposición Transitoria Primera y las expresiones: 'cualquiera que sea el responsable editorial de éstos' y 'con independencia de la forma de acceso previa a éstos' contenidas en el artículo 4.1, todos ellos contenidos en el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, por ser contrarios a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y a la Ley 12/1997, de 24 de abril, y por infringir el principio de jerarquía normativa amparado por la Constitución Española, la Ley del Gobierno y la LRJPAC". Por otrosí solicitó la suspensión cautelar de la vigencia de los preceptos impugnados.

Tercero.- Por auto de 25 de enero de 2007 esta Sala acordó: "No ha lugar a la suspensión instada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de los artículos 3, 4.1, 5.1 y 14.2.b) y de la Disposición transitoria primera, del Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable. Sin costas."

Cuarto.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 30 de mayo de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso, con lo demás que resulte procedente".

Quinto.- La "Asociación General de Consumidores, Asgeco Confederación" contestó a la demanda con fecha 5 de julio de 2007 y suplicó sentencia "por la que se desestime el recurso, confirmando en todas sus partes el acto impugnado, con expresa imposición de costas de este proceso al demandante".

Sexto.- Por providencia de 9 de julio de 2007 se tuvo por caducado el trámite de contestación de las recurridas "Cableuropa, S.A.U.", "Astel", "Antena 3 de Televisión, S.A.", "Telefónica, S.A." y "Telefónica de España, S.A.U." y "Radio Televisión Española".

Séptimo.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de la recurrente y la Administración del Estado, por providencia de 3 de junio de 2008 la Sala acordó: "Se suspende el señalamiento efectuado para el día de la fecha a fin de resolver el presente recurso contencioso-administrativo número 61 de 2006 conjuntamente con los números 54, 60 y 66/2006, interpuestos, respectivamente, por 'Sogecable, S.A.', 'Esto Es Ono, S.A.U.' y 'SES Astra, S.A.' también contra el Real Decreto número 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable."

Octavo.- Por providencia de 12 de noviembre de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 3 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- En la impugnación de los diversos artículos del Reglamento general de prestación general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable (Real Decreto 920/2006, de 28 de julio ) que han sido recurridos ante esta Sala por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones existe un primer nexo común, sobre el que gira buena parte del recurso: si es dicha Comisión o, por el contrario, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, quien debe ejercer las competencias autorizatorias -y derivadas- sobre los operadores de aquellos servicios de difusión cuando correspondan a ámbitos territoriales superiores a los de una Comunidad Autónoma. En conexión con el problema competencial se encuentran los relativos a la definición de qué se ha de entender, propiamente, por "servicio de difusión de radio y televisión por cable". Y al margen de todo ello se pretende la nulidad de un precepto (el artículo 3 del Reglamento ) que enuncia las normas legales y reglamentarias aplicables a aquellas autorizaciones.

Segundo.- La pretensión de nulidad dirigida contra el artículo 3 del Reglamento se basa en que, al enumerar las normas constitutivas del "régimen jurídico fundamental" por el que se rigen las autorizaciones objeto de debate, no contiene referencia alguna a la Disposición transitoria octava de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. A tenor de esta disposición transitoria la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones seguirá ejerciendo las funciones en materia de fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales que le atribuye la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en los términos previstos en la misma, en tanto no entre en vigor la nueva legislación del sector audiovisual.

La pretensión de nulidad del artículo 3 del Reglamento recurrido debe ser rechazada. La vigencia y aplicabilidad de las leyes no depende de, ni queda condicionada por, el hecho de que la norma reglamentaria que las desarrolla contenga una mención u otra a alguno de los preceptos legales que se deban aplicar en todo caso, lo diga o no el propio reglamento. Es cierto que la seguridad jurídica mejoraría si las remisiones de los reglamentos a los preceptos de las leyes que desarrollan fueran exhaustivas, pero que no lo sean no implica su nulidad.

En consecuencia, resulta irrelevante que el Reglamento ahora impugnado omita enumerar, entre las normas legales que considera aplicables, alguna de aquel rango que efectivamente haya de ser aplicada a la materia objeto de su regulación. La enumeración tiene mero carácter enunciativo y no prejuzga ni puede prejuzgar que, junto a las disposiciones legales en ella comprendidas, existan otras del mismo rango que necesariamente deban ser observadas.

Tercero.- La cuestión competencial ha sido resuelta en el Reglamento impugnado a favor del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Su artículo 5.1 dispone que "la autorización administrativa para prestar el servicio de difusión de radio y televisión por cable en un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma será otorgada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. A este departamento ministerial corresponderán también las competencias en materia de inspección y control respecto del cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente Reglamento." No se discute la competencia de Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para la inscripción de las autorizaciones una vez dadas, que habrán de constar en el registro a que se refiere el capítulo IV del Reglamento.

En esta misma línea el artículo 14.1 del Reglamento, también objeto de recurso, dispone que corresponde al Ministerio autorizante (bien de manera supletoria ante la ausencia de normativa específica de las Comunidades Autónomas, bien de manera directa cuando la competencia sea estatal) resolver las dudas existentes sobre la forma de contabilizar la oferta total de canales independientes o el carácter independiente de sus titulares y estimar, en su caso, si dicha oferta de canales independientes resulta insuficiente o no reúne la calidad adecuada. Previsión ésta que se hace a los efectos de delimitar la obligación, impuesta a los operadores de cable autorizados, de difundir por sus redes canales de operadores independientes.

Finalmente, y también en coherencia con la atribución competencial inicial, el último inciso de la Disposición transitoria primera del Real Decreto (relativa a ciertas obligaciones de difusión impuestas a los operadores de cable hasta el cese definitivo de las emisiones de televisión con tecnología analógica) establece que las discrepancias entre aquéllos y los operadores de las televisiones que podrían denominarse "generalistas" respecto de las condiciones económicas de sus acuerdos serán resueltas por "la Administración que en cada caso sea competente para autorizar la prestación del servicio de televisión por las redes de cable afectadas."

Cuarto.- A juicio de esta Sala la clave para zanjar el debate competencial es la Disposición adicional décima de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, en cuanto constituye la norma que liberaliza el régimen jurídico de los servicios de difusión de radio y televisión por cable. Servicios que, si bien se prestan en régimen de libre competencia, con arreglo a un determinado calendario que ahora no es preciso reseñar, requieren la previa obtención de una autorización administrativa (estatal o autonómica) y su inscripción en el registro que a tal efecto se lleva en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

El silencio de la disposición adicional décima sobre quién ha de otorgar dicha autorización no impide comprobar que la única función en ella asignada a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es la de proceder a la inscripción de las autorizaciones, sin que se le haya atribuido de modo expreso la de otorgar éstas. Es cierto que la falta de mención no sería de suyo obstáculo a que, por vía interpretativa y en conexión con otras leyes anteriores sobre la misma materia y con otros preceptos de la propia Ley 32/2003 (según desarrolla la muy argumentada defensa del organismo regulador), pudiera llegarse a la conclusión de que implícitamente se "mantiene" la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. A ello se oponen, sin embargo, dos razones:

A) En primer lugar, el paralelismo que la norma legal establece entre las autorizaciones estatal y autonómica -según que la prestación del servicio lo sea en un ámbito territorial superior o no al de una comunidad autónoma- conduce más bien a sostener que los órganos autorizantes han de ser los que ostenten similares funciones en uno y otro nivel. No existiendo, como es obvio, organismos análogos a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en las Comunidades Autónomas, la conclusión que parece más ajustada al designio de la Ley 32/2003, en este punto, es que la función autorizatoria -cuyos perfiles sustantivos coinciden en ambos casos- corresponde a los órganos competentes estatales o autonómicos que tengan atribuidas funciones generales, por razón de la materia, en el sector de la difusión radiotelevisiva. Lo cual, en el caso de la Administración General del Estado y a falta de otras determinaciones más explícitas de la propia Ley 32/2003, excluye que haya de ser necesariamente la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones quien otorgue las autorizaciones para prestar un servicio que sin duda lo es de difusión de radio y televisión.

La tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en este punto, al reivindicar la función autorizatoria objeto de debate ya sea en virtud de sus propias atribuciones competenciales generales sobre las comunicaciones electrónicas ("telecomunicaciones" según nuestra terminología legal), ya sea en virtud de las competencias específicas que le reconocen otras normas legales, no se compadece bien con el hecho de que la propia Ley 32/2003 haya remitido de modo inequívoco el otorgamiento de aquellas autorizaciones a órganos autonómicos que carecen de competencia en materia de telecomunicaciones.

B) En segundo lugar, la Disposición adicional décima de la Ley 32/2003 otorga una amplísima delegación al Gobierno para regular por reglamento las "condiciones" del nuevo régimen jurídico liberalizado, entre las que precisamente se encuentra la referente a la previa autorización cuyos perfiles, también los competenciales en el nivel estatal, han de ser desarrollados por el titular de la potestad reglamentaria.

Puede sostenerse, pues, que la Ley 32/2003 ha remitido a la voluntad del Gobierno, y desligado de las exigencias impuestas por leyes precedentes, la decisión de fijar quién ha de otorgar la "autorización administrativa estatal" a la que se refiere la tan citada Disposición adicional décima. El Gobierno, en consecuencia, podía atribuir la función autorizatoria a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pero también podía hacerlo, amparado como estaba por la Ley 32/2003, al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo: cualquiera de ambas posibilidades era legítima de modo que la opción por una de ellas no significaba la utilización ultra vires del mandato legal.

Quinto.- La conclusión que acabamos de exponer es compatible con el hecho de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones siga manteniendo las funciones que desde la Ley 12/1997 le estaban atribuidas en materia de salvaguarda de la competencia efectiva en el mercado de los servicios audiovisuales, transformadas ahora, de modo provisional, en funciones de "fomento" de dicha competencia por el artículo 48.2 y la Disposición transitoria octava de la Ley 32/2003, hasta que se promulgue la nueva legislación del sector audiovisual.

La atribución a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de las funciones de fomento de la competencia en el mercado de los servicios audiovisuales no implica, en efecto, que persistan -insistimos, respecto de dicho mercado singular- todas y cada una de las atribuciones específicas que el artículo 1.Dos.2 de la derogada Ley 12/1997 reconocía al organismo regulador. En concreto, la función prevista en la letra b) de aquel precepto (esto es, "el otorgamiento de títulos habilitantes para la prestación a terceros, en condiciones de concurrencia, de los servicios a los que se refiere el número 1 del apartado dos de este artículo, excepto cuando el título habilitante se obtenga mediante procedimiento de concurso") no puede considerarse propiamente como una medida de "fomento" de la competencia, según bien replica el Abogado del Estado. Y aun en la hipótesis de que así lo admitiéramos a efectos dialécticos, la interpretación sistemática y conjunta de dos disposiciones de la misma Ley 32/2003 nos llevaría a concluir que la facultad de otorgar las autorizaciones para prestar los servicios de difusión de radio y televisión por cable (como supuesto singular frente al de los servicios audiovisuales en general) ha sido encomendada, por el juego de la Disposición adicional décima y el Reglamento ahora impugnado, al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

La tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se centra en la "supervivencia" del artículo 1.Dos.2.b) de la Ley 12/1997, que hace derivar de la Disposición transitoria octava de la Ley 32/2003. Pero no tiene suficientemente en cuenta el hecho de que la Disposición adicional décima de la propia Ley 32/2003 viene a superar aquel artículo y apartado, para los concretos servicios de difusión de radio y televisión por cable, desde dos perspectivas: a) en cuanto permite ahora que el otorgamiento de autorizaciones (término que prefiere al de "títulos habilitantes") para la prestación a terceros de los servicios audiovisuales consistentes precisamente en difundir radio y televisión por cable se lleve a cabo por órganos autonómicos obviamente distintos de la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; y b) en cuanto prescinde de las categorías a las que el propio artículo 1.Dos.2.b) de la Ley 12/1997 vinculaba la atribución al organismo regulador de su competencia para otorgar títulos habilitantes en este sector, esto es, si se accedía a ellos en régimen de concurrencia que no incluyera procedimientos de concurso.

Corolario de todo lo expuesto es que la pretensión de nulidad de los artículos 5.1, 14.2.b) y de la Disposición transitoria primera del Reglamento impugnado no puede ser acogida.

Sexto.- En lo que se refiere al artículo 4.1 del Reglamento impugnado, la pretensión de nulidad se dirige únicamente contra dos incisos del texto, según a continuación analizaremos. Previamente consideramos necesario, para la mejor comprensión de los problemas suscitados en esta parte del recurso, transcribir íntegramente la totalidad del apartado 1 del citado artículo 4, cuyo tenor es el siguiente:

"Artículo 4. Títulos habilitantes.

1. Para la prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable será preceptiva la previa obtención de una autorización administrativa, que habilitará a su titular para difundir por redes de comunicaciones electrónicas terrestres que no utilicen de forma exclusiva o principalmente dominio público radioeléctrico en un determinado ámbito geográfico, bajo su responsabilidad, servicios de radio y televisión, cualquiera que sea el responsable editorial de éstos, componiendo una oferta de canales de radio y televisión dirigida a sus clientes y abonados.

A estos efectos, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, se consideran servicios de radio y televisión aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente, con independencia de la forma de acceso previo a éstos."

Los incisos cuya nulidad se postula son las expresiones "cualquiera que sea el responsable editorial de éstos" del primer párrafo y "con independencia de la forma de acceso previo a éstos", del segundo.

Séptimo.- La consideración de que los servicios de servicios de radio y televisión por cable son aquellos que ofrecen los operadores autorizados en la modalidad de difusión simultánea de un punto a varios receptores (sobre el modo de acceso de los receptores versará el siguiente apartado) componiendo una oferta de canales de radio y televisión dirigida a sus clientes y abonados, tal consideración, decimos, no es discutida en cuanto tal por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La discrepancia inicial del organismo regulador en este punto consiste en que no considera correcto añadir la referencia al "responsable editorial" de aquellos servicios, como hace el precepto impugnado.

A su juicio, la referencia a la responsabilidad editorial de los servicios, junto con la que después será objeto de análisis, "altera el concepto de radio y televisión vigente hasta la fecha" y "tiene el efecto de incrementar las exigencias administrativas (la obtención de una autorización para prestar el servicio de difusión) para servicios hasta ahora no incluidos en el régimen de títulos habilitantes restringidos propios de los servicios de radio y televisión". Efecto indeseable que se produciría porque, siempre según su parecer, se incluirán desde ahora entre aquellos servicios sujetos a autorización "la mera retransmisión de programación ya difundida por un tercero y que cuenta con su propio régimen de responsabilidad editorial", así como los servicios de vídeo a la carta o bajo demanda. Todo ello supondría, finalmente, que el Reglamento atribuiría la naturaleza de servicios audiovisuales de televisión a los que no son sino modalidades de "comunicaciones electrónicas" ajenas a aquéllos.

Esta Sala, por el contrario, no considera que la inclusión del inciso objeto de análisis tenga por sí sola el efecto que auspicia la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Los servicios de difusión de televisión por cable (el debate deja al margen los de radio) contemplados en el artículo 4.1 son exclusivamente los que consisten en la difusión simultánea de contenidos televisivos desde un punto a varios receptores, sin interactividad, en el marco de una oferta programada de "canales" de televisión que el operador de cable ofrece a sus clientes y abonados.

Resulta, pues, indiferente a los efectos que ahora importan que la responsabilidad de "editar" (responsabilidad editorial) los "canales" ofrecidos corresponda a una persona o a otra. Dejando al margen los problemas relativos a cuál sea la responsabilidad propia del operador de cable que los difunde (cuestión sobre la que nos pronunciamos en otra sentencia al resolver el recurso contencioso-administrativo 60/2006 ) lo cierto es que la noción de "servicio de televisión por cable" gira básicamente sobre aquellas dos circunstancias ya dichas, a saber, que se trate de difusión simultánea punto-multipunto (esto es, no en su modalidad interactiva de elección a la carta o bajo demanda) y que se ofrezca a través de la red de cable dentro de una oferta pública programada de canales.

Partiendo de esta premisa, no ha lugar a la supresión del inciso que impugna la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. No cabe incluir en el artículo 4.1 los servicios de vídeo a la carta o bajo demanda, pues no forman parte de una "oferta programada" que se brinda a los clientes con simultaneidad en régimen punto-multipunto, teniendo como tienen aquéllos carácter interactivo. Sobre ello ya nos hemos pronunciado en sentencias anteriores (por todas, la de 25 de octubre de 2006 en el recurso de casación número 845/2006 ) en términos que reiteramos ahora.

Para que la pretensión impugnatoria pudiera ser estimada sería preciso que el precepto abarcara cualquier tipo de "retransmisión" de contenidos televisivos operada por modalidades interactivas, pero este no es el caso. Si, como dijimos en la sentencia antes citada, transcribiendo los términos del artículo 42 del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, los servicios de difusión de televisión por cable "[...] son aquellos que consisten en la difusión mediante redes de cable de imágenes no permanentes con su sonido asociado, transmitidas en un solo sentido, codificadas o no, que constituyen una programación prefijada dirigida de forma simultánea a una multiplicidad de usuarios sin posibilidad de interactuar sobre el servicio", en esa definición tiene cabida la retransmisión de programas ya difundidos, siempre que se respeten las demás condiciones.

No se trata, pues, de que cualquier otra modalidad indiscriminada de "retransmisión de programas elaborados" a través de redes de cable pueda ser considerada un servicio de difusión televisiva por cable, ya liberalizado. Lo será cuando se atenga a las características propias de este género de servicios, esto es, transmisión en un solo sentido, programación prefijada dirigida de forma simultánea a una multiplicidad de usuarios y carencia de interactividad. Y no lo será, constituyendo un servicio de telecomunicación ("comunicación electrónica"), en los demás supuestos. De hecho, el propio Reglamento admite en su artículo 11 -que no ha sido impugnado por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones- que en la oferta de canales que los prestadores del servicio de difusión televisiva por cable proponen a sus clientes cabe la "retransmisión de un canal cuya emisión primaria se esté realizando por otra vía", debiendo indicar en todo caso si su responsable editorial se encuentra o no bajo la jurisdicción de un Estado miembro de la Unión Europea.

Estas distinciones, por lo demás, posiblemente resulten superadas por el desarrollo tecnológico del sector y, en todo caso, la solución normativa objeto de debate deberá ser revisada y contrastada con el nuevo régimen legal que deriva de la necesaria transposición antes del 19 de diciembre de 2009 de la Directiva 2007/65 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Nuevo régimen legal que engloba en el concepto más amplio de servicios de "comunicación audiovisual" tanto a las emisiones de radiodifusión televisiva (denominadas ahora "servicios de comunicación audiovisual lineal" y que mantienen sus rasgos básicos de visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación) como a los "servicios de comunicación audiovisual a petición" en los que el espectador elige qué contenido audiovisual y en qué momento verá, sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio.

En definitiva, nada impide en la actual situación normativa que los operadores de televisión por cable incluyan en su oferta pública la retransmisión de contenidos televisivos -con las notas antes expuestas- que estén siendo difundidos o hayan sido difundidos con anterioridad por otros, sin que ello implique menoscabo de las competencias del organismo regulador de las telecomunicaciones. El régimen de responsabilidad editorial al que se refiere el artículo 4.1 del Reglamento impugnado resulta ser, pues, irrelevante a los efectos que ahora analizamos.

Octavo.- Censura asimismo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que en la parte final del artículo 4.1 se consideren servicios de radio y televisión aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente "con independencia de la forma de acceso previo a éstos."

Su reproche de legalidad debe prosperar. La forma de "acceso previo" a los puntos de recepción de los contenidos no es irrelevante para distinguir -en el actual marco normativo- si estamos en presencia de "difusión televisiva" o de "comunicaciones electrónicas". La redacción del inciso objeto de debate permite, dada su generalidad, incluir en él, entre otros, el acceso a los contenidos televisivos insertos en las páginas web (a las que se puede acceder, como es obvio, a través de las redes de cable) y determina, en consecuencia, someter al régimen autorizatorio establecido en el Real Decreto 920/2006 actividades correspondientes tan sólo al sector de las comunicaciones electrónicas que la Ley 32/2003 regula bajo otros criterios. Cuando se trata, por ejemplo, de contenidos televisivos que se emiten en tiempo real por las páginas web, incluso con una programación anunciada, el régimen jurídico que disciplina el acceso a ellos no es equiparable -insistimos, en la actual situación normativa- al que rige para la televisión "convencional" por cable.

Sostiene el Abogado del Estado que la finalidad de aquel inciso es incluir entre los servicios de difusión televisiva por cable no sólo los que circulan por las redes de fibra óptica sino también los prestados a través de ADSL. Si así fuera, el inciso resultaría innecesario pues tanto el ADSL como la fibra óptica eran y son ya, de suyo, meras modalidades de cable. La redacción del tan mencionado inciso, por el contrario, implica someter al régimen autorizatorio determinadas actividades de comunicación electrónica que sólo el legislador podía decidir que fueran calificadas y tratadas como de difusión televisiva convencional por cable. Todo ello sin perjuicio de que la necesaria transposición de la Directiva 2007/65 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo suponga, una vez más, modificar las pautas normativas bajo las cuales decidimos este recurso.

Noveno.- Procede, pues, la estimación parcial del recurso sólo en este último extremo. Y, atendiendo al artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no ha lugar a la condena en costas de ninguna de las partes del proceso ante la falta de temeridad o mala fe en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Décimo.- De conformidad con el artículo 72.2 de dicha Ley, ha de procederse igualmente a la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contra el Real Decreto número 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, del que tan sólo anulamos el inciso final del artículo 4.1 "con independencia de la forma de acceso a éstos".

Segundo.- No imponer las costas a ninguna de las partes del proceso.

Tercero.- Publicar este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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