Diario del Derecho. Edición de 14/12/2018
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 22/05/2009
 
 

STS de 10.12.08 (Rec. 639/2008; S. 4.ª). Salario. Pluses

22/05/2009
Compartir: 

Revoca la Sala la sentencia impugnada y declara que a la trabajadora demandante se le debe abonar el plus de peligrosidad -en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias-, por días efectivos de trabajo y no por días naturales como venía percibiendo con anterioridad. Conforme a lo establecido en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores, el complemento de peligrosidad se vincula al trabajo realizado, por lo que habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe la actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento. Por otro lado, no entiende la Sala que la demandante hubiera consolidado el derecho al cobro del plus por días naturales, toda vez que el precepto citado establece el principio general de no consolidación, salvo que se pacte lo contrario, pacto que en este caso no se produjo y tampoco se desprende del Convenio Colectivo la pretendida consolidación.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 10 de diciembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 639/2008

Ponente Excmo. Sr. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en nombre y representación de ITMA, S.L., contra la sentencia de 30 de noviembre de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el recurso de suplicación núm. 1271/2007, interpuesto frente a la sentencia de 18 de enero de 2.007 dictada en autos 755/2006 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo seguidos a instancia de D.ª Rebeca contra Itma, S.A.L. Asturias sobre cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D.ª Rebeca representada por el Letrado D. Manuel Rodríguez Velázquez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2.007, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimando la demanda formulada por la trabajadora Dña. Rebeca, ABSUELVO a la empresa demandada Itma S.A.L. Asturias de las pretensiones deducidas en su contra en aquella".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.º.- La demandante en autos, cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios para la empresa demandada Itma S.L. Asturias, a la que es de aplicación por razón de la actividad económica el Convenio Colectivo de limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias, haciéndolo desde el día 5-11-96 en el Centro Juvenil de Sograndio (Asturias), con la categoría profesional de limpiadora, devengando la retribución salarial correspondiente según indicado convenio colectivo aplicable, si bien que para la demandada comenzó a trabajar en realidad en el año 2004 el adquirir entonces Itma S.L. Asturias la contrata de limpieza en cuestión (antes adjudicada a Gerusia S.L.).- Trabaja la actora 38:30 horas semanales. No ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.- 2.º.- A la demandante se le ha abonado siempre el plus de transporte por día efectivo de trabajo; lucrándolo en el año 2005 en todas las mensualidades -incluida la de vacaciones- y no en cambio en 10/2005, reclamándolo así en cuantía de 21,60 €.- Desde siempre el plus de peligrosidad se le vino abonando por día natural y no por los efectivamente trabajados durante el mes, situación que cambió a partir de enero de 2006, en que se modifica asimismo el formato de la nómina. En este mes no se le abonó cantidad alguna por plus de peligrosidad, prestando servicios efectivos 24 días. Desde febrero de 2006 a julio 2006 ambos incluidos se le satisfizo, lo mismo que el plus de transporte, por día de trabajo efectivo, a saber: febrero/06... 21 días (112,14 €).- marzo/06... 27 días (143,53 €).- abril/06... 23 días (122,45 €).- mayo/06... 22 días (116,95 €).- junio/06... 25 días (133,10 €).- julio/06... 14 días (74,42 €).- Estuvo en situación de I.Temporal por accidente de trabajo de 12-7-06 a 25-7-06.- 3.º.- Aduce haber prestado servicios efectivos en julio de 2006 2 domingos, reclamando 15 € en concepto de plus de domingos y festivos por cada uno de ellos (30 €), estando contratada para prestar servicios de lunes a sábado, sin demostrar que realmente tuvieran lugar aquellos que invoca.- 4.º.- En concepto de plus de peligrosidad postula las siguientes diferencias salariales: Enero 2006... 165,54 € (31 días).- Febrero 2006... 149,52 - 112,14 = 37,38 €.- Marzo 2006... 165,54 € (31 días).- Abril 2006... 160,20 € (30 días).- Mayo 2006... 165,54 € (31 días).- Junio 2006... 160,20 € (30 días).- Julio 2006... 135,59 € (31 días).- Salvo en 02/06, en las demás mensualidades no se ha descontado de la reclamación lo ya abonado en tal concepto.- 5.º.- Itma, S.A.L. Asturias, no así la anterior empresa Gerusia S.L., le ha venido abonando en concepto de 'plus específico' en algunas mensualidades cantidades diversas, así: 10,80 € en enero/05.- 13,50 € en mayo/05.- 102,00 € en junio/05.- 340,00 € en julio/05.- 174,00 € en noviembre/05.- 175,00 € en diciembre/05.- 122,50 € en febrero/06.- Reclama en la actual demanda en concepto de 'plus específico' -no previsto en el Convenio aplicable- las siguientes cantidades: enero/06... 175 €.- marzo/06... 175 €.- abril/06... 175 €.- mayo/06... 175 €.- junio/06... 175 €.- julio/06... 145,12 €.- 6.º.- La paga extra de verano de 2005 le fue abonada a razón de 24,53 días de Salario Base y Antigüedad, postulando en demanda la diferencia de 140,10 € (30 días - 24,53 ya abonados por tales conceptos).- Estuvo en I.T. por contingencia profesional (accidente laboral) de 22-2-05 a 27-03-05.- 7.º.- El total postulado en demanda lo es de 2201,81 € por los indicados conceptos, reclamándose en la papeleta de conciliación previa de 19-7-06 1891,10 €, radicando la diferencia en que entonces no se reclamaba el mes de julio/2006 en montante global de 310,71 €.- El acto se celebró el 31-7-06 concluyendo con el resultado de 'intentado sin efecto'. La posterior demanda se articuló el 6-9-06 ".

SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 30 de noviembre de 2.007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Rebeca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra la empresa ITMA, S.A.L. Asturias sobre rédito retributivo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a dicha empleadora a satisfacer a la demandante la suma de 449,54 euros, importe bruto de la parte devengada y no percibida por ella en el plus de peligrosidad correspondiente a los meses enero-julio de 2006, sobre el que declaramos procedentes cuantas retenciones deba soportar por razón de cargas sociales y fiscales, con libre absolución del resto de la demanda".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Itma, S.L. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 25 de febrero de 2.008, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 2 de noviembre de 2.007.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 21 de julio de 2.008, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 4 de diciembre de 2.008, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el plus de peligrosidad que venía percibiendo la trabajadora demandante, en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, debe abonarse por días naturales o por días efectivos de trabajo.

La trabajadora demandante presta servicios como limpiadora en la empresa demandada y hoy recurrente en el Centro Juvenil Sograndio, razón por la que se le abonaba un plus de peligrosidad. Ese abono se realizaba por la empresa que llevó a cabo la contrata hasta mayo de 2.004 por días naturales. En ese mes se hizo cargo de la actividad la hoy demandada y continuó pagando de la misma forma el plus de peligrosidad, hasta que en diciembre de 2.005 se modificó la referencia de pago y se pasó a abonar el complemento por día efectivo de trabajo.

Disconforme la trabajadora con tal medida, planteó demanda reclamando el pago de ese plus y de otros conceptos salariales, de la que conoció el Juzgado de lo Social número 3 de los de Oviedo, que en sentencia de 18 de enero de 2.007 desestimó la demanda.

Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en la sentencia de 30 de noviembre de 2.007 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó en parte el recurso en lo referido al plus de peligrosidad, a cuyo pago condenó a la empresa demandada por importe de 449,54 euros correspondientes al periodo enero-julio de 2.006.

Para llegar a tal conclusión, la sentencia recurrida afirma que del Convenio Colectivo aplicable no se desprende la forma en la que ha de ser abonado el plus de peligrosidad, de manera que si la empresa demandada lo vino haciendo durante quince meses por día natural, subrogándose en la posición de la anterior empresa que así lo pagaba, se trata de una obligación disponible y lícita incorporada al contrato de trabajo que obliga a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.261, 1.262, 1.282, 1.283 y 1.272 del Código Civil.

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina lo formula ahora la empresa frente a la referida resolución e invoca como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social el 2 de noviembre de 2.007, en la que se aborda idéntico problema que en la sentencia recurrida, pues se trata también de la reclamación referida al mismo complemento salarial efectuada por una limpiadora de la misma empresa y centro de trabajo y sin embargo a la solución que se llegó en esta resolución fue absolutamente opuesta a la de la sentencia recurrida. La sentencia de contraste razona que el plus de peligrosidad es un complemento salarial de los denominados de puesto de trabajo, establecido en el artículo 24 del Convenio Colectivo, y que se abona en función de las especiales características que concurren en el mismo o en su realización, de manera que su pago deberá vincularse a la realización del trabajo que conlleva su devengo.

Concurre entre las sentencias comparadas, como acaba de verse, la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina que esta Sala entre a conocer del fondo del asunto señalando la doctrina que resulte ajustada a derecho, tal y como exige el artículo 226 de la citada norma procesal.

TERCERO.- La regulación del plus de peligrosidad que ahora se discute se contiene en el artículo 24 (hoy el 25) del Convenio de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias. En él se dice que "los trabajadores que realicen trabajos de ésta naturaleza percibirán un plus del 20% del salario base correspondiente a su categoría profesional. Si éstas labores se efectuasen únicamente durante la mitad de la jornada, o fracción inferior, el plus será del 10%".

Es manifiesto que la norma pactada nada dice sobre la forma en la que habrá de retribuirse el devengo, si en relación con días naturales o referido a los días efectivamente trabajados, razón por la que para resolver el problema habremos de analizar previamente la naturaleza jurídica del discutido complemento, que tiene su origen en cualquier caso en el Convenio Colectivo y no en el contrato individual de trabajo.

Como es sabido, la Ley 11/1994, de 19 de mayo modificó, entre otros, el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y en su punto 3 atribuyó a la negociación colectiva un papel fundamental en la determinación de la estructura del salario, dejándose sin efecto en la Disposición derogatoria única el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, de Ordenación del Salario y la Orden de desarrollo del mismo, de 22 de noviembre de 1.973. En consecuencia, el Estatuto de los Trabajadores regula desde entonces la materia en el referido precepto -26.3 - en los siguientes términos: "Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa...".

Desde la literalidad del precepto se puede afirmar que el complemento de peligrosidad es uno de los que se vinculan al trabajo realizado, aquéllos que en el viejo Decreto de Ordenación del Salario denominaba en su artículo 5 B) "de puesto de trabajo", denominación del devengo que ahora cabe mantener por expresa regulación de la norma citada, y que no ha sido modificada o especialmente regulada en el Convenio de limpieza aquí aplicable. Por ello resulta también conveniente traer aquí la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que durante la vigencia del referido Decreto se ocupó de fijar el alcance y límites de los complementos de esa naturaleza.

Así, en las sentencias citadas en la resolución de contraste, de 29 de septiembre de 1.986, 24 de marzo de 1.987 y 5 de febrero de 1.996 (recurso 2143/1995 ) se afirma que se otorga, según el referido artículo 5 del Decreto de ordenación del salario, estos complementos se perciben "en razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional y que por no ser inherente a la persona, sino derivado del trabajo realizado, no tiene carácter consolidable".

No estableciéndose en el Convenio disposición alguna que regule el discutido plus de manera distinta a la que resulta de la aplicación de la anterior doctrina de la Sala, cabe afirmar que en el supuesto discutido se trata entonces, como se dijo, de un complemento vinculado al puesto de trabajo, que, salvo que se haya dispuesto otra cosa en el contrato individual (lo que no ocurre en le caso de la actora) habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural.

Por otra parte, se plantea el problema de la posible consolidación del derecho de la trabajadora al cobro del plus de peligrosidad en la forma en la que lo vino haciendo la demandada durante los primeros 15 meses desde que se hizo cargo de la contrata, hasta diciembre de 2.005. En este punto, el Estatuto de los Trabajadores en el precepto antes trascrito concluye que "Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa". En el supuesto que ahora resolvemos se admite por ambas partes que la demandante y la empresa no habían pactado esa consolidación y que del Convenio tampoco se desprende ese resultado, de manera que habrá de estarse a la norma citada que, en coherencia con la naturaleza del devengo, establece el principio general de no consolidación, tal y como, por otra parte, había venido diciendo la Jurisprudencia de la Sala en las antes citadas sentencias.

De esta forma, la regulación legal, en ausencia de la convencional, analizada sobre el plus de peligrosidad y su devengo hacen inviable la incorporación a la relación individual de trabajo de la demandante del derecho al cobro del plus de peligrosidad por días naturales, pues la reiteración del cobro durante 15 meses en esa forma llevada a cabo por la empresa demandada no generó una condición más beneficiosa incorporada a la relación de trabajo desde el momento en que no se dan en la misma las condiciones exigidas por la reiterada jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" (sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 11 de septiembre de 1992 ), añadiendo también la referida doctrina que la condición mas beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea.

No se da tal situación en el hecho de que la empresa entrante en la contrata, subrogada en las relaciones de trabajo en virtud de lo previsto en el artículo 17 del Convenio, pues no se generan tales derechos por la continuación en el pago del devengo durante un tiempo, hasta que en un momento determinado se lleva a cabo una revisión de la manera en la que la anterior empresa venía pagando el plus de peligrosidad, adaptándola a lo que se entendió más acorde con su naturaleza, en los términos antes descritos.

CUARTO.- De lo razonado hasta ahora se desprende, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la empresa para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el de tal clase interpuesto en su día por la trabajadora y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en nombre y representación de ITMA, S.L., contra la sentencia de 30 de noviembre de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el recurso de suplicación núm. 1271/2007, interpuesto frente a la sentencia de 18 de enero de 2.007 dictada en autos 755/2006 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo seguidos a instancia de D.ª Rebeca contra Itma, S.A.L. Asturias sobre cantidad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación desestimamos el de tal clase interpuesto por la trabajadora y confirmamos la sentencia de instancia que desestimó la demanda.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2018

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana