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STS de 04.11.08 (Rec. 191/2007; S. 3.ª). Actos administrativos. Invalidez. Nulidad de pleno derecho. Falta de requisitos esenciales//Fuentes del Derecho. Reglamentos. Control de la legalidad de los Reglamentos. Recurso directo//Fuentes del Derecho. Reglamentos. Procedimiento de elaboración. Reglamentos estatales. Dictamen del Consejo de Estado//Fuentes del Derecho. Reglamentos. Procedimiento de elaboración. Reglamentos estatales. Otros informes de entes u órganos públicos

05/05/2009
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El TS declara la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 399/2007 por el que se aprueba el Protocolo de intervención de la Unidad Militar de Emergencias. Ello porque por un lado, no se ha recabado el informe de la Comisión Nacional de Protección Civil, trámite esencial exigido por el art. 17 de la Ley 2/1985 de Protección Civil; y, por otro lado, por haberse omitido el informe del Consejo de Estado, el cual resulta preceptivo conforme a lo previsto en el art. 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en el art. 24 de la Ley 50/1997 del Gobierno.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 04 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 191/2007

Ponente Excmo. Sr. ANTONIO MARTÍ GARCÍA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso contencioso administrativo n.º 191/2007, interpuesto por el Gobierno Vasco que actúa representado por el Procurador D. Felipe Juanes Blanco, contra el Real Decreto 399/2007 de 23 de marzo que aprueba el Protocolo de Intervención de la Unidad Militar de Emergencia.

Siendo parte recurrida la Administración del Estado, que actúa representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito de 29 de noviembre de 2007, el Gobierno Vasco interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 399/2007 y por providencia de 12 de diciembre de 2007 se admite a tramite y se relama el expediente.

SEGUNDO.- Una vez recibido el expediente por providencia de 24 de enero de 2008, se da traslado a la parte recurrente para que en el plazo de vente días deduzca la demanda y tal tramite lo cumplimenta por escrito de 29 de febrero de 2008.

En el suplico del escrito de demanda interesa se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declare ilegal y anule el Real Decreto 399/2007 de 23 de marzo por el que se aprueba el Protocolo de intervención de la Unidad Militar de Emergencias.

El escrito de demanda consta de los siguientes apartados I. Valoración Previa. II Invasión de las competencias autonómicas en materia de Protección Civil y Seguridad Jurídica. Que se subdivide en los siguientes apartados: 1.º) Distribución competencial en protección civil conforme a la jurisprudencia constitucional. 2.º) Síntesis del sistema de protección civil desarrollado en aplicación de la antedicha jurisprudencia. 3.º ) Análisis del Real Decreto 399/2007 a la luz de lo expuesto. III.- Examen de la legalidad del Real Decreto 399/2007. Que se subdivide en los siguientes apartados: 1.º) Carácter de reglamento ejecutivo o jurídico y no meramente organizativo o interno. 2.º ) Infracción del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales. 3.º) Extralimitación "ultra vires" del Real Decreto 399/2007 al definir las atribuciones de la UME. 4.º) Otras cuestiones relativas a la ilegalidad de apartados concretos del Protocolo aprobado por el Real Decreto 399/2007. Que se subdivide en los siguientes apartados: a) Respecto al apartado segundo. Párrafo 1.º. b) Respecto la apartado segundo Párrafo 1.º letra d. c) Respecto al apartado Tercero Párrafo 4.º. d) Respecto al apartado Cuarto Párrafo 1.º. e) Respecto al apartado Quinto. f) Respecto al apartado Sexto. g) Respecto al aparto Sexto Párrafo 2.º. h) Respecto al apartado octavo.

TERCERO.- El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda interesa se desestime el recurso contencioso administrativo, haciendo las consideraciones que obran en relación con los siguientes apartados: Primero.- Consideración previa y legal. Segundo.- Análisis de las cuestiones planteadas en la demanda: Naturaleza del Real Decreto 299/2007. Tercero.- Omisión de audiencia de las comunidades autónomas y de la comisión nacional de Protección Civil. Cuarto.- Omisión de informe del Consejo de Estado. Quinto.- Extralimitación "ultra vires" del R.D 99/2007. Sexto.- Invasión de competencias autonómicas en materia de Protección Civil. Séptimo.- Apartado segundo, párrafo primero del Protocolo. Octavo.- Apartado segundo, párrafo primero, letra d). Noveno.- Apartado tercero, párrafo cuarto del Protocolo. Décimo.- Apartado cuarto, párrafo 1.º del Protocolo. Undécimo.- Apartado quinto del Protocolo. Duodécimo.- Apartado sexto del Protocolo. Duodécimo.- Apartado sexto, párrafo segundo del Protocolo. Décimo Tercero.- Apartado octavo del Protocolo.

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2008, al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de 16 de julio de 2008, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de octubre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para el adecuado análisis de los cuestiones que en el recurso se plantean es conveniente exponer los términos del Protocolo que se impugna y que son del siguiente tenor:

"PRIMERO.- La Unidad Militar de Emergencias (en adelante, UME) tiene como misión intervenir en cualquier lugar del territorio nacional para contribuir a la seguridad y bienestar de los ciudadanos, junto con las Instituciones del Estado y las Administraciones públicas, en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional y en el resto de la legislación vigente. La UME, creadora mediante Acuerdo del Consejo de Ministros del 7 de octubre de 2005, es una Unidad integrante de las Fuerzas Armadas, encuadrada orgánicamente en el Ministerio de Defensa, que intervendrá de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo. Para el desempeño de sus misiones, la UME podrá utilizar efectivos y medios de otras unidades de las Fuerzas Armadas en los casos en que resulte necesario.

SEGUNDO.- La intervención de la UME podrá ser ordenada cuando alguna de las siguientes situaciones de emergencia se produzca con carácter grave: a) Las que tengan su origen en riesgos naturales, entre ellas inundaciones, avenidas, terremotos, deslizamientos de terreno, grandes nevadas y otros fenómenos meteorológicos adversos de gran magnitud. b) Los incendios forestales. c) Las derivadas de riesgos tecnológicos, entre ellos el riesgo químico, el nuclear y el radiológico o biológico. d) Las que sean consecuencia de atentados terroristas o actos ilícitos y violentos, incluyendo aquellos contra infraestructuras criticas, instalaciones peligrosas o con agentes nucleares, biológico, radiológicos o químicos. e) La contaminación del medio ambiente. f) Cualquier otra que decida el Presidente del Gobierno. Una vez producida una emergencia y ordenada la intervención de la UME, las actuaciones operativas a desempeñar por aquella se centrarán fundamentalmente en la adopción de medidas encaminadas a salvaguardar, proteger o socorrer la vida e integridad de las personas y de sus bienes, el medio ambiente, los espacios naturales y sus recursos y el patrimonio histórico-artístico. Las actuaciones operativas de la UME se concretan en la planificación, el adiestramiento y la intervención. Solo realizará las labores de prevención que sean necesarias para hacer frente a una emergencia declarada. Se excluyen del ámbito de actuación de la UME las emergencias en el mar, sin perjuicio de que en circunstancias excepcionales pueda acordarse su intervención, a propuesta del Ministro de Fomento, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo.

TERCERO.- El Ministro de Defensa, por delegación del Presidente del Gobierno, ordenará la intervención de la UME, a propuesta del Ministro del Interior. Las autoridades competentes en materia de protección civil podrán solicitar del Ministerio del Interior la colaboración de la UME. Valorada la dimensión de la emergencia y los medios disponibles para hacerle frente, el Ministerio del Interior solicitará del Ministerio de Defensa la intervención de la UME. La decisión por la que finalice la intervención de la UME en una concreta situación de emergencia deberá ser adoptada por el Ministro de Defensa informando a la misma autoridad que solicitó la intervención. Los efectivos de la Unidad Militar de Emergencias actuarán siempre encuadrados y dirigidos por los Mandos de la Unidad. En todos los casos en que intervenga, un representante del Ministerio de Defensa (UME) formará parte de la dirección de las citadas emergencias. El inicio y la finalización de la intervención de la UME será notificada por el Ministerio de Defensa al Centro Nacional de Gestión de Crisis de la Presidencia del Gobierno.

CUARTO.- En los supuestos de emergencias declaradas de interés nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Norma Básica de Protección Civil, aprobada por Real Decreto 407/1992, de 24 de abril, y para el caso en que por el Ministro de Defensa se decida la intervención de la UME, la dirección y coordinación operativa de las actuaciones a realizar en la zona siniestradas corresponderá al Jefe de la UME bajo la dependencia del Ministro del Interior. En los supuestos de emergencias no declarada de interés nacional, y para el caso en que por el Ministro de Defensa se ordene la intervención de la UME, su actuación deberá ajustarse a lo establecido en la legislación vigente en materia de protección civil.

QUINTO.- La UME podrá utilizar medios públicos y privados para el cumplimiento de las misiones asignadas y mientras dure su intervención, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Real Decreto 1378/1985, de 1 de agosto. Las indemnizaciones y resarcimientos que procedan por las actuaciones sobre los bienes a que se refiere el apartado anterior se regirán por lo dispuesto en la legislación vigente sobre la materia.

SEXTO.- La responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados por el personal de la UME en la ejecución de las misiones asignadas será imputable a la Administración Pública a la que pertenezca la autoridad con competencia sobre la emergencia. En aquellos casos en que la UME intervenga sin haberse producido una propuesta previa de otra Administración distinta de la Administración General del Estado, la responsabilidad corresponderá a ésta última.

SÉPTIMO.- Con el fin de que la UME pueda cumplimentar satisfactoriamente las misiones asignadas, la Administración General del Estado facilitará el acceso a las redes y sistemas de alerta y emergencias existentes. Con el mismo objetivo, el Ministerio de Defensa suscribirá con las Comunidades Autónomas los acuerdos de colaboración necesarios para el acceso de la UME a sus redes de alerta y emergencia.

OCTAVO.- Los miembros de la Unidad Militar de Emergencias, en el cumplimiento de sus misiones, gozarán del carácter de "agente de la autoridad".

SEGUNDO.- En atención a que la parte recurrente al impugnar el Real Decreto 399/2007, alega infracciones de forma y de fondo, resulta obligado iniciar el análisis por las razones de forma, ya que en el caso de estimarse tales defectos, cual alega además la parte recurrente, sería innecesario el análisis de las cuestiones de fondo.

En relación con los defectos de forma, la parte recurrente alega defectos en la elaboración de la Disposición impugnada, por falta de informe de la Comisión Nacional de Protección Civil, por falta de informe del Consejo de Estado y por falta de audiencia de las Comunidades Autónomas, y que concreta en síntesis en los siguientes términos.

1.- Carácter de reglamento ejecutivo o jurídico y no meramente de organización o interno: si bien la denominación como protocolo de intervención y algunos apartados parecerían indicar que estamos ante un reglamento de organización, en ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración estatal, lo cierto es que hay aspectos esenciales del mismo que afectan directamente a los ciudadanos y al conjunto de las Administraciones Públicas, especialmente a las autonómicas. Ello se advierte singularmente en los apartados tercero, párrafo 4.º (que exige que un representante de la UME forme parte de la dirección de emergencias en planes cuya elaboración, aprobación, activación y dirección corresponde a la Comunidad Autónoma en muchos casos); en el apartado quinto (que faculta a la UME para proceder a requisas, ordenes generales y particulares a los ciudadanos, etc...); el apartado sexto (que determina los sujetos responsables por los daños ocasionados por la UME en su actuación, exonerando de responsabilidad civil o administrativa al Estado y atribuyéndosela a terceros); el apartado octavo (que atribuye a los miembros de la UME la cualidad de agentes de la autoridad, lo cual tiene efectos a terceros, dado que implica dotarles de una protección penal especial extendiendo el tipo penal de los delitos de desobediencia y atentado). Es decir, la parte más sustanciosa del Protocolo afecta directamente a personas e instituciones ajenas a la propia Administración autora del mismo, pretendiendo imponerse como norma jurídica de obligado cumplimiento con clara proyección ad extra. 2.- Infracción del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales. Asentado el dato de que el Protocolo a examen excede de lo meramente organizativo para resultar una disposición de carácter general con proyección hacia el exterior, se puede afirmar que en la elaboración del mismo se ha prescindido de trámites esenciales y preceptivos, como son, el informe de la Comisión Nacional de Protección Civil, la audiencia a las Comunidades Autónomas (que puede darse en el seno de dicha Comisión donde están representados) y el dictamen del Consejo de Estado. El informe preceptivo de la Comisión Nacional de Protección Civil que se ha omitido era, a juicio de dicha parte, esencial para la elección correcta de la decisión, ya que la regulación propuesta incidía notoriamente en el sistema de protección civil vigente, que pivota fundamentalmente en la planificación autonómica, pero además tal omisión implica el incumplimiento de un trámite preceptivo, ya que conforme al art. 17 de la LPC y artículos concordantes de la normativa reglamentaria que regula la composición y funcionamiento de la Comisión Nacional de Protección Civil, este órgano debe "informar las disposiciones y normas reglamentarias que, por afectar a la seguridad de las personas o bienes, tengan relación con la Protección Civil (art. 17.2.f ) LPC). No hay duda de que la disposición reglamentaria a examen se incardina dentro de la protección civil, como hemos tenido ocasión de examinar. Tampoco hay duda de que en dicha disposición se regula aspectos que afectan directamente no sólo a la intervención, sino igualmente a la planificación de la protección civil, que es la que determina la estructura y dirección de la emergencia, y que pivota sobre normas reglamentarias como la Norma Básica de Protección Civil, las Directrices Básicas estatales y un conjunto de planes estatales y autonómicos, que, a tenor de la disposición derogatoria del Real Decreto a examen, podrían haberse modificado sobrevenidamente en aspectos tales como la dirección y coordinación de la intervención en emergencias caso de actuar la UME. Debe considerarse que la capacidad para homologar los planes de protección civil cuyo ámbito no sea infraautonómico corresponde a la Comisión Nacional de Protección Civil, así como homologar las modificaciones de dichos planes. Igualmente se atribuye a las autoridades de protección civil autonómicas la responsabilidad por los daños causados por los miembros de la UME, cuando aquellas ejerzan competencia sobre la emergencia. Por todo ello, al no haber recabado informe de la Comisión Nacional de Protección Civil se ha omitido un trámite esencial, lo que, en aplicación del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, es causa de la nulidad radical de las Disposiciones administrativas estudiadas. Dicho informe podía haber suplido la audiencia a las Comunidades Autónomas afectadas, pero tampoco se les dio a conocer el texto del borrador del Real Decreto a estudio, como hubiera sido obligado. Por otro lado se advierte la ausencia de dictamen del Consejo de Estado. Como hemos advertido no se puede escudar la omisión de dicho trámite en la apariencia de reglamento organizativo de la norma en cuestión, puesto que, como ha admitido el Tribunal Constitucional (v.gr. STC 18/1982 ) y el Tribunal Supremo, (STS de 14-10-1997 RJ 7213 ), incluso los reglamentos que aparentemente no tienen otro que el meramente organizativo de alterar la competencia de los órganos de la Administración competentes para prestar el servicio que pretende mejorarse pueden afectar a derechos de los ciudadanos o de terceras partes, y en tal caso sería requerible el procedimiento ordinario de elaboración de reglamentos ejecutivos. En el caso que nos ocupa, debemos reiterar que el contenido regulado excede de lo meramente organizativo y que se trata en esencia de un reglamento ejecutivo que desarrolla e implementa de un modo directo aspectos regulados en la LODN y la LPC, tales como la determinación de las misiones y operaciones propias de las Fuerzas Armadas en cuestiones de Protección Civil (arts 15 y 16 LOPD en relación con el art. 2.3 LPC ), desarrolla directamente el art 4.7 de la LPC en el apartado quinto del protocolo (requisas, prestaciones personales y materiales); delimitan el régimen de responsabilidad civil y administrativa de las fuerzas armadas operaciones de protección civil; o confiere a los miembros de la UME la protección penal y el estatus propio de los agentes de seguridad. Todo ello habiendo omitido el dictamen del Consejo de Estado, que resulta preceptivo conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Consejo de Estado y en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que vicia de nulidad radical el Real Decreto a examen.

TERCERO.- El Abogado del Estado en relación con los defectos en la elaboración de la norma impugnada que aduce la parte recurrente, refiere lo siguiente: En segundo lugar, habría que analizar el segundo trámite relacionado, es decir, el informe preceptivo de la Comisión Nacional de Protección Civil. Dado el carácter de órgano paritario y de participación de las Administraciones Públicas implicadas que corresponde a la mencionada Comisión, se entiende que la manera natural de proceder a dar audiencia a las CCAA sería, en su caso, a través de dicho informe.

Al respecto cabe señalar que la materia regulada por la norma en cuestión, si bien tiene clara relación con la "protección civil", como resulta evidente; no obstante, no afecta en ningún momento "a la seguridad de personas o bienes", sino que se encuadra dentro del ámbito organizativo y de funcionamiento de las unidades a intervenir, estableciendo una nueva misión para una unidad de las Fuerzas Armadas, con un respaldo claro en el artículo 15.3 de la Ley Orgánica 5/2005, de Defensa Nacional. en ningún caso tiene incidencia en los derechos de las personas, ni añade nada sobre las obligaciones que éstas puedan tener a raíz de la normativa estatal o autonómica en materia de protección civil ya vigente.

La segunda cuestión procedimental alegada es la referida al vicio de nulidad derivado de la ausencia de dictamen del Consejo de Estado, al ser éste preceptivo por tratarse, según la demanda, de un reglamento dictado en ejecución de una ley, en este caso, la Ley 2/1985, de 17 de enero, de Protección Civil; lo que haría preceptivo dicho dictamen, a tenor del artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo del Estado, referido a los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones.

Precepto este último que entendemos no resulta aplicable, porque no nos encontramos ante un reglamento ejecutivo, sino, como ya hemos concretado, ante un reglamento que regula aspectos organizativos y discrecionales. El Tribunal Supremo ha señalado al respecto (STS de 28 de enero de 1997 ) que "Los reglamentos ejecutivos son aquellos que desarrollan un ley o la contemplan. Los reglamentos independientes, por el contrario regulan materias no comprendidas en el ámbito de la reserva de ley de ahí que la doctrina científica más cualificada enseñe que los reglamentos independientes tienen como límites los derivados de su propia naturaleza; por ello, este tipo de reglamentos no pueden modificar ni derogar el contenido de una ley, ni el contenido de otros reglamentos de mayor jerarquía. Ni tampoco los reglamentos independientes pueden limitar derechos subjetivos ni situaciones jurídicas adquiridas". Este criterio está firmemente asentado en la jurisprudencia (SSTS de 27 de enero de 1992, de 20 de marzo de 1993, etc).

CUARTO.- En relación con la falta de informe del Consejo Nacional de Protección Civil esta Sala acepta la tesis de la parte recurrente por estimar que el Real Decreto 399/2007, antes de su aprobación debía de haber sido informado por la Comisión Nacional de Protección Civil.

Pues en efecto si el artículo 17.2 apartado d) de la Ley de Protección Civil Ley 2/85 de 21 de enero, dispone que la Comisión Nacional de Protección Civil ejercerá las siguientes funciones " Informar las disposiciones y normas reglamentarias que, por afectar a la seguridad de las personas y bienes, tengan relación con la protección civil", es obvio que cuando se trate de una norma Real Decreto 399/2007, que está inserta en el ámbito de la protección civil que define la Ley 2/85 y que concreta la Norma Básica de Protección Civil aprobada por Real Decreto 407/92 de 24 de abril, y que afecta a la seguridad de las personas y bienes, debería haber sido sometida al informe de la citada Comisión Nacional de Protección Civil.

Y tales presupuestos concurren en el supuesto de autos, pues en efecto y de una parte, que el Real Decreto 399/2007 afecta a la seguridad de las personas y bienes, se advierte no solo del preámbulo del citado Real Decreto, cuando dice entre otros, "De ahí que una exigencia indeclinable sea el mantener un sistema de alerta y previsión para garantizar la seguridad de las personas y su bienes" o cuando precisa "la garantía de la seguridad de las personas y de sus bienes cuando una catástrofe o calamidad las pone gravemente en peligro... requieren una permanente alerta y la organización de medidas queden una respuesta rápida, enérgica y eficaz, a los riesgos afrontados", y cuando precisa que "se trata de contribuir a ofrecer una respuesta adecuada a la magnitud de los riesgos de accidentes, calamidades o desgracias publicas que amenazan a la sociedad, sino que además se advierte también del propio contenido del Protocolo de Intervención de la Unidad Militar de Emergencias, cuando refiere en su apartado primero que la Unidad Militar de Emergencias tiene como misión intervenir en cualquier lugar del territorio nacional para contribuir a la seguridad y bienestar de los ciudadanos", o cuando en su apartado segundo precisa "en la adaptación de medias encaminadas a salvaguardar, proteger o socorrer la vida e integridad de las personas y sus bienes y cuando en fin en su apartado quinto autoriza a la Unidad Militar de Emergencia a utilizar medios públicos y privados para el cumplimiento de las misiones asignadas y prevé las oportunas indemnizaciones y resarcimientos por las citaciones sobre los bienes".

Y de otra porque estimar que esa intervención sobre las personas y bienes está en relación con la protección civil, como exige el artículo 17 de la Ley 2/85, aparece también con toda claridad en la norma aquí impugnada, tanto en su preámbulo cuando expresamente refiere" todo ello se hace, por lo demás, en el marco operativo diseñado por la Ley 2/85 de 21 de enero de Protección Civil", como cuando en el apartado Cuarto del Protocolo antes citado se refiere expresamente a los supuestos previstos en el artículo 9 de la Norma Básica de Protección Civil aprobada por Real Decreto 407/92 de 24 de abril, sin olvidar en fin, que la Unidad Militar de Emergencia, de acuerdo con la norma que la regula, tiene por finalidad cumplir los objetivos propios de la protección civil en supuestos concretos que por su gravedad se estima conveniente y necesaria su intervención al amparo si de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional como expresamente dispone el apartado primero del Protocolo, pero sin olvidar que el artículo 2 de la Ley 2/85 de Protección Civil, en su apartado 1 refiere, que la competencia en materia de protección civil corresponde a la Administración Civil del Estado y en los términos establecidos en esta Ley, a las restante Administraciones Publicas y en su apartado 2, también refiere que asimismo, y en tiempos de paz, cuando la gravedad de la situación de emergencia lo exija, las Fuerzas Armadas, a solicitud de las autoridades competentes, colaborarán en la protección civil, dando cumplimiento a la misión que se les asignen, de lo que obviamente también se infiere, la imbricación y la relación entre la protección civil y el contenido de la norma aquí impugnada, cual exige el articulo 17 de la Ley 2/85 mas atrás citado.

Por último y a mayor abundamiento, se ha de significar, como una razón mas para la necesidad del informe previo de la Comisión Nacional de Protección Civil, que si en esa Comisión participan las Comunidades Autónomas por medio del oportuno representante cual refiere el artículo 17.1 de la Ley 2/85, y si en materia de protección civil, cual ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias 123/84 de 18 de diciembre, 133/90 de 19 de julio y 118-98 de 4 de junio, concurren competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, hubiera sido el cauce adecuado para la oportuna audiencia, a pesar de que esta audiencia no aparezca exigida de forma directa, como el Abogado del Estado refiere, a la luz de los dispuesto en el articulo 24.1 de la Ley del Gobierno, Ley 50/97.

QUINTO.- Aduce también la parte recurrente que se ha omitido el informe del Consejo de Estado cuando era preceptivo de acuerdo con las alegaciones mas atrás expuestas.

Y procede también acoger tal alegación.

Pues a juicio de esta Sala, el Real Decreto 399/2007, no es un reglamento organizativo como mantiene el Abogado del Estado y si un reglamento ejecutivo, tanto de algunos aspectos de la Ley 5/2005, Ley Orgánica de la Defensa Nacional, como de la Ley 2/85, Ley de Protección Civil.

Es bien cierto que la propia norma en su preámbulo reitera los términos organización, organización de medidas y coordinación, y que a partir de la realidad que regula intervención de una unidad militar encuadrada en las Fuerzas Armadas, se podría entender, cual el Abogado del Estado mantiene que se trata de una reglamento organizativo, pero frente a ello no es menos cierto que también en su preámbulo hace una continua referencia a las Leyes 2/85 y 5/2005, y sobre todo, que del contenido del Protocolo, aunque se advierte la existencia de ciertas cuestiones organizativas, lo que predomina no es precisamente la organización de la Unidad, y si cuando actúa, cómo actúa, como se relaciona, que efectos produce su intervención respecto a otras autoridades y respecto a las personas, e incluso en fin se regula la responsabilidad frente a terceros de sus actuaciones en relación tanto con la Administración del Estado como con otras Administraciones, y se atribuye a los miembros de la Unidad el carácter de agentes de la autoridad.

En primer lugar se justifica su intervención, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado Primero del Protocolo, no al amparo de la colaboración prevista y dispuesta en el artículo 2 de la Ley de Protección Civil Ley 2/85 y si al amparo de los dispuesto en el artículo 15.3 de la Ley 5/2005 graves riesgos, catástrofe, calamidad u otras necesidades publicas, concepto este último genérico que precisa de la oportuna delimitación.

En su apartado segundo del Protocolo se definen los supuestos de intervención, en situaciones de emergencia que se produzca con carácter grave, que es un concepto jurídico indeterminado y a continuación define los supuestos que se han de dar con carácter grave, y que a juicio de la parte recurrente no coinciden con los supuestos definidos por el Tribunal Constitucional cuando se ha ocupado de la delimitación de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

En el apartado Cuarto del Protocolo, que se ampara en el artículo 9 de la Norma Básica de Protección Civil aprobado por Real Decreto 407/92, exige la intervención de un representante de la UNE en la dirección de emergencias respecto a planes cuya aprobación hubiera podido corresponder a la Comunidad Autónoma.

En el apartado Quinto del Protocolo faculta a la Unidad Militar de Emergencia a utilizar medios públicos y privados, que no es otra cosa que la aplicación al supuesto de autos de lo previsto en el artículo 4.º de la Ley de Protección Civil, Ley 2/1985.

El apartado Sexto del Protocolo determina los sujetos responsables por los daños ocasionados por la UME en su actuación.

Y en fin su apartado Octavo a tribuye a los miembros de la UME la cualidad de agentes de la autoridad.

Por último se ha significar que el propio Abogado del Estado al contestar a las distintas alegaciones que el recurrente hace sobre el fondo del asunto, mantiene la validez de su contenido con continuas referencias a las normas que en cada caso autorizan y dan validez al contenido del Protocolo, entre otras Ley 2/85, Ley 5/2005, artículo 140 de la Constitución Española y Ley 39/2007 de la Carrera Militar aprobada el 19 de noviembre, lo que ciertamente abona la tesis de que se trata de un reglamento ejecutivo y no estrictamente de una reglamento organizativo, aunque ciertamente tenga también contenidos organizativos.

SEXTO.- En base a lo anterior, y al no haberse recabado el informe de la Comisión Nacional de Protección Civil que es un tramite esencial exigido por el artículo 17 de la Ley 2/85, y por otro lado al haberse omitido el informe del Consejo de Estado que resulta preceptivo conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado Ley 3/1980 de 22 de abril, y en el artículo 24 de la Ley 50/97 de 27 de noviembre del Gobierno, se genera la nulidad de pleno derecho de la norma impugnada a virtud de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre.

SÉPTIMO.- No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

Que estimando el recurso contencioso administrativo, interpuesto por el Gobierno Vasco que actúa representado por el Procurador D. Felipe Juanes Blanco, declaramos no ser conforme a derecho y anulamos el Real Decreto 399/2007, de 23 de marzo, por haberse omitido los informes de la Comisión Nacional de Protección Civil y del Consejo de Estado. Sin que haya lugar a una expresa condena en costas.

Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado a los efectos previstos en el artículo 72.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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