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STS de 23.09.08 (Rec. 1048/2007; S. 4.ª). Contratas. Responsabilidad del contratista//Contratas. Responsabilidad del empresario principal//Contingencias protegibles. Accidentes no laborales

31/03/2009
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El TS, en el presente caso, ha de determinar si una empresa, que ha asumido la construcción de un edificio de viviendas, y una empresa contratista, a la que aquélla ha encargado determinadas obras o trabajos, han de responder de las prestaciones de Seguridad Social, derivadas de un accidente no laboral padecido por un trabajador al servicio de una empresa subcontratista que no le había dado de alta en el momento del accidente. A tales responsabilidades empresariales se refieren los arts. 42.2 ET y 127 LGSS; el supuesto de hecho del primero, prevé que si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la "propia actividad" de la empresa principal o de la contratista inicial, se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; en caso contrario se aplica el art. 127.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista fuese declarado insolvente. Al coincidir la doctrina y jurisprudencia en que en los supuestos como el presente, se da la pertenencia exigida a la propia actividad de la comitente, se estima el recurso y se declara la responsabilidad solidaria de la empresa principal y de la contratista.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 23 de septiembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1048/2007

Ponente Excmo. Sr. ANTONIO MARTÍN VALVERDE

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrado Dña. Ana Alvarez Moreno, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 19 de diciembre de 2006 (autos n.º 765/2003), sobre PENSION DE INVALIDEZ. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida DON Cosme, representado y defendido por la Letrado Dña. María de Sales Pérez Gaspar.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍN VALVERDE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2006, por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Valencia, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandada en la instancia la Tesorería General de la Seguridad Social, Construcciones Vicente Valles, S.A. y Encoval, S.L., sobre PENSION DE INVALIDEZ.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Que el actor D. Cosme, nacido el 26-12-1971, afiliado al Régimen General de la SS con n.º NUM000, de profesión habitual oficial primera de la construcción, sufrió en fecha 9-9-2001 un accidente no laboral, en virtud del cual inició situación de IT, tras la cual se instruyó expediente administrativo para la calificación de sus secuelas en el que recayó resolución del INSS de fecha 14-11-2003 que denegó al actor la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por no hallarse en situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación. Disconforme el actor con dicha resolución formuló el 31-7-2003 reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 23-6-2003. La base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente total postulada es de 509,96 euros. 2.- Que el actor inició en fecha 9-9-2001 su prestación laboral para la empresa demandada Impreval S.L., en la realización de la obra sita en Paterna, edificio la arboleda de Valterna en la que aquella empresa intervenía en virtud de la subcontratación realizada con la empresa Encoval S.L., que a su vez era subcontratista de la empresa principal Construcciones Vicente Valles S.A. La empresa Impreval S.L. formalizó con el actor el contrato de trabajo en fecha 7-9-2001, si bien cursó el alta del actor en SS en fecha 11-9-01, dicho contrato se extinguió el 31-10-2001. 3.- Que el actor formuló contra las demandadas en este procedimiento demanda en reclamación de la prestación de IT que concluyó por sentencia de 5-11-2002 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 15, resolución que por obrar unida a las actuaciones se tiene aquí por íntegramente reproducida. 4.- Que el accidente no laboral que padeció el actor le produjo aplastamiento del pie izquierdo, tras el cual el actor sufrió gangrena, por lo que en fecha 16-9-2001 se le amputó la pierna izquierda a nivel del 1/3 superior, practicándosele posteriormente dos intervenciones, por lo que el actor precisa de pierna ortopédica".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Cosme contra el INSS, TGSS, Impreval S.L., Encoval S.L. y Construcciones Vicente Vallés S.A. debe declarar y declaro que el actor se halla en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral con derecho a percibir la prestación correspondiente al 55% de su base reguladora con efectos de 12-11-2002 y en consecuencia debo condenar y condeno al INSS a que estando y pasando por esta resolución anticipe al actor el abono de dicha prestación, declarando la responsabilidad directa de la empresa Impreval S.L., absolviendo a las empresas Encoval S.L. y Construcciones Vicente Vallés S.A.".

SEGUNDO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el demandante Cosme contra la sentencia de 6-2-06 del Juzgado de lo Social n.º 9 de Valencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

TERCERO.- La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 8 de noviembre de 2005. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- Que el actor prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa demandada IMPREVAL, S.L., con fecha 22 de agosto de 2001 mediante contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo. Con la categoría profesional de oficial de primera y un salario mensual de 912,94 euros con prorrata de pagas extras. 2.- Que con fecha 9 de septiembre de 2001 sufrió u accidente no laboral con amputación de un pie. 3.- Que la empresa IMPREVAL, S.L. consta que dio de alta al actor en el régimen general de la Seguridad Social con fecha 11 de septiembre de 2001, según se acredita mediante informe de vida laboral de la T.G.S.S. 4.- Que consta acreditado en autos que IMPREVAL, S.L. era empresa subcontratista de la empresa ENCOVAL, S.L. quien a su vez lo era del promotor de construcciones VICENTE VALLES, S.A., todas ellas dedicadas a la actividad de construcción concretamente en el caso que nos ocupa en la obra "Valterna edificio La Arboleda". 5.- Que con fecha 18 de enero de 2002 se efectuó la preceptiva reclamación Administrativa previa contra la Resolución del I.N.S.S. denegatoria de la prestación de IT n.º NUM001 ". En la parte dispositiva de dicha sentencia se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por ENCOVAL, S.L. contra la sentencia de instancia confirmándose la misma".

CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 30 de marzo de 2007. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 42.1 y 42.2 del Estatuto de los Trabajadores y art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO.- Por Providencia de 4 de julio de 2007, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, D. Cosme, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 28 de mayo de 2008.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 16 de septiembre de 2008, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la existencia y el tipo de responsabilidad en orden a las prestaciones de Seguridad Social de empresas principales y empresas contratistas en supuestos de subcontratación de una obra encargada. En concreto, se trata de determinar si una empresa (Construcciones Vicente Vallés S.A.), que ha asumido la construcción de un edificio de viviendas, y una empresa contratista en la propia rama de producción (Encoval S.L.) a la que aquélla ha encargado determinadas obras o trabajos, han de responder, y en caso afirmativo de qué forma, de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de un accidente no laboral padecido por un trabajador al servicio de una empresa subcontratista (Impreval S.L.) que no le había dado de alta en el momento de la ocurrencia del accidente (9 de septiembre de 2001; el alta en Seguridad Social se cursó el 11 de septiembre de 2001). El accidente no laboral en cuestión dio lugar de manera inmediata a una incapacidad temporal; y las secuelas del mismo (entre ellas, pierna izquierda amputada) fueron calificadas posteriormente como incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor (oficial 1.ª de construcción).

La sentencia recurrida, desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y por el demandante, ha mantenido que no existe responsabilidad de Construcciones Vicente Vallés S.A. y Encoval S.L. respecto del pago de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al trabajador accidentado. A la vista del desarrollo de los procesos de instancia y suplicación, la empresa subcontratista titular de la relación de trabajo (Impreval S.L) resultó responsable directa del abono de dicha pensión., asignándose el anticipo de la misma al INSS en calidad de entidad gestora.

Ha recurrido el INSS en casación unificadora, invocando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana, en pleito entre las mismas partes y sobre la misma materia, si bien referido a la prestación de incapacidad temporal anterior a la pensión de incapacidad permanente objeto del presente recurso. En dicho litigio, una vez dictada la sentencia de suplicación, habían resultado condenadas en forma solidaria con la subcontratista empleadora tanto la empresa principal Construcciones Vicente Vallés S.A. como la empresa contratista Encoval S.L. Existe, por tanto, la contradicción de sentencias que en este especial recurso de casación abre la puerta al fondo del asunto.

SEGUNDO.- Los preceptos legales y reglamentarios que es preciso tener especialmente en cuenta para la solución con arreglo a derecho del presente caso son el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), los artículos 100, 102, 126 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y el art. 32 del RD 84/1996 (Reglamento general sobre inscripción de empresas, afiliaciones, altas y bajas y variación de datos de trabajadores en la Seguridad Social).

El art. 100.1 LGSS establece la obligación del empresario de comunicar a la entidad gestora el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio. El art. 102.1 remite a normas reglamentarias la "forma, plazos y procedimiento" para cumplir la referida obligación de alta a cargo del empresario. El art. 102.2 precisa que "la afiliación y alta sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario... no tendrán efecto retroactivo alguno". Por su parte el art. 126.2 LGSS ordena en términos genéricos la "exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones" en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de "afiliación, altas y bajas y de cotización". En fin, el art. 32.3.1.º RD 84/1996 establece la siguiente regla general sobre el plazo de las solicitudes de alta a cargo del empresario: "Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios".

En lo que concierne a las responsabilidades de los empresarios comitentes principales y empresarios contratistas, el art. 42.2 ET establece una responsabilidad solidaria de dichos empresarios respecto de las obligaciones "referidas a la Seguridad Social" de empresas subcontratistas, cuando la subcontratación tenga por objeto "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos". Esta regla del art. 42.2 ET ha de ser coordinada, en la forma que se verá, con la establecida en el art. 127.1 LGSS, cuyo tenor literal es el siguiente: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el articulo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente".

TERCERO.- Del complejo de normas en materia de responsabilidad empresarial de prestaciones que se ha presentado en el fundamento anterior, algunas son tan claras, para la solución del presente caso, que no requieren ninguna operación de interpretación propiamente dicha. Es obvio que sobre el empresario pesa la obligación de dar de alta al trabajador a su servicio (art. 100.1 LGSS ), y que debe hacerlo como regla general antes del inicio de la prestación de servicios (art. 32.3.1.º RD 84/1996, expresamente habilitado para loa regulación del plazo de solicitud de alta por el art. 102.2 LGSS ). Es claro también que al empresario incumplidor de la obligación de alta se le puede asignar algún tipo de responsabilidad "en cuanto al pago de las prestaciones" de los trabajadores a su servicio no dados de alta.

Ahora bien, la "fijación de los supuestos de imputación [de responsabilidad] y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva", que está prevista en el art. 126.2 LGSS, se encuentra todavía pendiente ante la inactividad del legislador encargado de efectuarla. En defecto de esta regulación legal de los "supuestos" y del "alcance" de la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones de Seguridad Social, la jurisprudencia, siguiendo la pauta de la normativa establecida en la legislación anterior [art. 94.2.a) LGSS-1974 ], ha considerado que la inexistencia de alta en el momento en que se ha producido un accidente de trabajo causante de una situación de necesidad protegida da lugar a responsabilidad directa del empresario incumplidor respecto de las prestaciones causadas (STS 28 de abril de 2006, RECURSO 2260/2005, con cita de sentencias precedentes).

El mismo criterio, si bien a otros efectos, ha aplicado al accidente no laboral una sentencia posterior (STS 1 de junio de 2006, rec. 905/2005 ). De acuerdo con la misma, en este particular hecho causante, "el punto temporal a considerar para el requisito de alta" ha de ser el "de acaecimiento de la contingencia protegida, es decir, el del accidente no laboral". Tal criterio, sentado en la sentencia que se acaba de citar en relación con el requisito de alta exigido para el reconocimiento de la prestación, debe valer también en principio para la exigencia de responsabilidad de prestaciones derivadas de accidente no laboral en caso de incumplimiento por parte del empresario de la obligación de alta a su cargo. De no ser así, en una contingencia de acaecimiento súbito y violento cuyas consecuencias pueden y suelen ser previsibles en buena medida desde el mismo momento de su ocurrencia, se vulneraría el art. 102.2 LGSS, reproducido en el fundamento anterior, que veda cualquier efecto retroactivo al alta del asegurado cursada fuera de plazo. En suma, la interpretación finalista de este precepto legal impide que, salvo circunstancias especiales que en el caso no constan, el empresario incumplidor de la obligación de solicitar el alta pueda eludir, mediante el fácil expediente del aseguramiento ex post facto, la responsabilidad directa de las prestaciones por un accidente no laboral no asegurado en el momento en que ocurrió.

CUARTO.- Una vez afirmada la responsabilidad directa del empresario subcontratista respecto de la pensión de incapacidad permanente total en litigio, responsabilidad que no ha sido objeto de discusión en este recurso de casación pero que es el presupuesto lógico de las aquí cuestionadas, procede decidir sobre la existencia y, en su caso, sobre el tipo de responsabilidad que puede atribuirse a empresas comitentes principales y empresas contratistas "de primera mano", respecto del accidente no laboral padecido por un trabajador no dado de alta por la subcontratista "de segunda mano" empleadora del trabajador accidentado. Como ya se ha visto, a tales responsabilidades empresariales se refieren en particular los artículos 42.2 ET y 127.1 LGSS.

Estos preceptos legales establecen respectivamente una responsabilidad solidaria y una responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por un subcontratista. La conexión o coordinación entre los mismos se efectúa mediante la conjunción "sin perjuicio" que aparece en el segundo de los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET: si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la "propia actividad" de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista "fuese declarado insolvente".

La determinación de las obras o servicios pertenecientes a la propia actividad de una empresa comitente a que se refiere el art. 42 ET ha dado lugar en numerosas ocasiones a cuestiones interpretativas de cierta dificultad. Pero no es éste el caso de las empresas de construcción que encargan obras o trabajos de esta rama de actividad, respecto de las cuales doctrina y jurisprudencia coinciden sin vacilaciones en que poseen tal cualidad de pertenencia a la propia actividad de la comitente. Así las cosas, la conclusión que se impone en el presente caso es la imputación de responsabilidad solidaria a Construcciones Vicente Vallés S.A. y a Encoval S.L.; a ambas sociedades simultánea y no sucesivamente, de acuerdo también con doctrina unificada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida en sentencia de 9 de julio de 2002 (rec. 2175/2001 ).

La atribución de responsabilidad al contratista principal, en aplicación del art. 42.2 ET, con respecto a una deuda de prestaciones de Seguridad Social derivada de accidente (de trabajo en aquel caso) ha sido ya declarada en sentencia precedente de esta misma Sala (STS 17-5-1996, rec. 1902/1995 ), doctrina que mantenemos ahora, aplicándola extensivamente, por las razones expresadas, a los accidentes no laborales.

QUINTO.- La conclusión del razonamiento es, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de la entidad gestora.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso, a la vista de la resolución adoptada en la sentencia de instancia, la estimación de los recursos de suplicación interpuestos por el demandante y la entidad gestora, extendiendo la condena de responsabilidad directa de prestaciones, ya decretada respecto a Impreval S.L., a las empresas Construcciones Vicente Vallés S.A. y Encoval S.L, que habrán de responder solidariamente con la anterior.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 19 de diciembre de 2006, en los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2006 por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Valencia, en autos seguidos a instancia de DON Cosme, contra dicho recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social, CONSTRUCCIONES VICENTE VALLES, S.A. y ENCOVAL, S.L., sobre PENSION DE INVALIDEZ. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos los recursos de esta clase interpuestos por el INSS y el demandante, extendiendo la condena de responsabilidad directa de prestaciones atribuida a Impreval S.L. a las empresas Construcciones Vicente Vallés S.A. y Encoval S.L, que habrán de responder solidariamente con la anterior del abono de la pensión de Seguridad Social asignada al actor.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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