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STS de 25.09.08 (Rec. 368/2006; S. 3.ª). Administración del Estado. Administración central. Consejo de Ministros//Administración del Estado. Organismos públicos. Entidades públicas empresariales//Administración del Estado. Competencias del Estado

04/02/2009
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La Sala estima el recurso interpuesto por IBERIA contra Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se formuló mandato a la entidad pública AENA para que facilitase el ejercicio de las reclamaciones de pasajeros afectados por la suspensión de actividades en el aeropuerto de Barcelona el día 28 de julio de 2006. El Acuerdo controvertido, como indica su preámbulo, se dicta por el Gobierno, en uso de la facultad que le es reconocida en el art. 10 del Estatuto de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea. Pese a ello, entiende el Supremo que tal Acuerdo se excede de las funciones de dirección y tutela que tal precepto le atribuye, pues en él, se establecen medidas específicas que limitan la autonomía de AENA, e incluso que pueden afectar a su patrimonio. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ledesma Bartret.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 25 de septiembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 368/2006

Ponente Excmo. Sr. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo n.º 2/368/2006, interpuesto por la Entidad IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto, con asistencia de letrado, contra Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 1 de septiembre de 2006, por el que se formula mandato a la entidad pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) para facilitar el ejercicio de las reclamaciones de los pasajeros afectados por la suspensión de actividades en el aeropuerto de Barcelona el día 28 de julio de 2006; habiendo intervenido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 1 de septiembre de 2006 el Consejo de Ministros tomó el Acuerdo por el que se formula mandato a la entidad pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) para facilitar el ejercicio de las reclamaciones de los pasajeros afectados por la suspensión de actividades en el aeropuerto de Barcelona el día 28 de julio de 2006.

SEGUNDO.- Contra dicho acuerdo se interpuso por la Entidad IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. el presente recurso contencioso administrativo en fecha 3 de noviembre de 2006, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 9 de marzo de 2007, en el que expresó los razonamientos que consideró pertinentes y solicitó se anule el Acuerdo impugnado, con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

Interesando mediante otrosí el recibimiento a prueba del presente recurso y fijando la cuantía del procedimiento en indeterminada.

TERCERO.- Por providencia de esta Sala de fecha 13 de marzo de 2007 se dio traslado a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, que evacuó el traslado de contestación a la demanda mediante escrito de fecha 26 de abril de 2007, en el cual, tras manifestar los argumentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, declare conforme a derecho el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2006, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Mediante otrosí manifiesta que se opone al recibimiento a prueba interesado por la parte recurrente, que para el caso de que se deniegue dicho recibimiento se declare concluso sin más trámites este recurso sin vista ni conclusiones escritas; que aporta nuevo documento y fija la cuantía del procedimiento en indeterminada.

CUARTO.- Por Autos de la Sala, de fechas 28 de mayo y 29 de junio de 2007, se acordó fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada, no recibir el proceso a prueba y conceder el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la parte recurrente mediante escrito de fecha 26 de julio de 2007 y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 12 de septiembre siguiente, en los que interesan se dicte resolución en los términos interesados tanto en el escrito de demanda como en el de contestación a la misma, mediante otrosí la parte recurrente interesa al amparo de lo establecido en el artículo 64.4 de la Ley Jurisdiccional, con suspensión del plazo para dictar sentencia, la practica de prueba.

QUINTO.- Mediante providencia de fecha 14 de septiembre de 2007 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 6 de noviembre siguiente, dictándose otra en la referida fecha, en la que no estando debidamente acreditado el emplazamiento de la Entidad AENA, parte interesada en este recurso, se suspende el señalamiento acordado, emplazando a la misma para que se persone y conteste a la demanda.

El Abogado del Estado, mediante escrito de fecha 8 de enero de 2008, se persona y contesta a la demanda en representación de AENA, en virtud del Convenio firmado en fecha 1 de junio de 2005 entre la Entidad AENA y la Abogacía General del Estado - Dirección del Servicio Jurídico del Estado-, en el que se remite, a fin de evitar inútiles reiteraciones, al contenido de la contestación a la demanda evacuada en nombre y representación de la Administración General del Estado por la Abogacía del Estado en fecha 26 de abril de 2007, interesando se dicte sentencia por la que desestime el presente recurso contencioso administrativo y se confirme el acto objeto del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 13 de junio de 2008 se señaló para su Votación y Fallo el día 16 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Consejo de Ministros, basándose, según expresa el Preámbulo del acto recurrido, en la facultad reconocida en el artículo 10 del Estatuto de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), aprobado por Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, adoptó el 1 de septiembre de 2006 el Acuerdo por el que se formula mandato a dicha entidad pública para facilitar el ejercicio de las reclamaciones de pasajeros afectados por la suspensión de actividades en el aeropuerto de Barcelona el día 28 de julio de 2006.

En dicho Acuerdo se establece:

"Primero.- La entidad pública empresarial AENA, adoptará, en los términos del presente Acuerdo, medidas adicionales extraordinarias para facilitar el ejercicio de los derechos y acciones que pudieran ostentar los pasajeros de vuelos de compañías de transporte aéreo comercial como consecuencia de la paralización de las operaciones del aeropuerto de Barcelona a causa de los incidentes ocurridos el 28 de julio de 2006.

Segundo.- Las medidas establecidas en este Acuerdo se aplicarán a los pasajeros con título de transporte y reserva confirmada en vuelos comerciales con salida del aeropuerto de Barcelona entre las 6,30 horas del día 28 de julio de 2006 y las 24 horas del día 29 de julio de 2006, así como a los procedentes de otros aeropuertos con destino al de Barcelona en vuelos cuya hora programada de llegada estuviera comprendida dentro de dicho intervalo de tiempo, siempre que en uno y otro caso sus vuelos hubieran sido cancelados.

A los efectos de lo señalado en el párrafo anterior, se anexa al presente Acuerdo la relación de los vuelos cancelados.

Tercero.- AENA adquirirá todos los derechos y acciones que ostenten los pasajeros a los que se refiere el apartado anterior por razón de la cancelación de vuelos y destrucción o pérdida de equipajes como consecuencia de los incidentes ocurridos en el aeropuerto de Barcelona el 28 de julio de 2006 y que, de manera voluntaria, le cedan dichos pasajeros.

A cambio de dicha cesión, AENA abonará a cada pasajero un importe de 250 euros, si se trata de cancelación de los vuelos, y de 180 euros, por pasajero, en el supuesto de pérdida o destrucción del equipaje facturado siempre que se hubiera formulado la pertinente reclamación.

Cuarto.- La cesión de derechos y acciones a la entidad pública AENA no supone en ningún caso el reconocimiento de responsabilidad alguna por parte de la misma, por el Estado o cualquiera de sus organismos o entidades, por los sucesos ocurridos el 28 de julio de 2006.

Quinto.- AENA adoptará las medidas necesarias para la ejecución del presente Acuerdo en el plazo de diez días.

Los pasajeros afectados que estuvieran interesados en llevar a cabo la cesión de derechos y acciones contemplada en este Acuerdo, deberán presentar ante AENA una oferta de cesión de sus derechos y acciones, debidamente suscrita por los mismos, en el plazo de un mes desde la publicación del presente Acuerdo.

A tal fin, AENA aprobará un documento normalizado de oferta de cesión de derechos y acciones, poniéndolo a disposición de los pasajeros afectados, señalando la forma de acceder al mismo e indicando la documentación que se deberá adjuntar por el interesado.

Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, AENA remitirá un ejemplar del documento normalizado de oferta de cesión de derechos y acciones a todos aquellos pasajeros que hayan formulado reclamación ante dicha Entidad pública o ante el Ministerio de Fomento.

Sexto.- AENA dará publicidad a las medidas adoptadas en el presente Acuerdo a través de los principales medios de comunicación, y facilitará a los pasajeros por vía telefónica y a través de su página web la relación de los vuelos cancelados y toda la información necesaria para la aplicación del presente Acuerdo.

Séptimo.- AENA ejercerá todas las medidas legales a su disposición para hacer efectivos los derechos y acciones que le hayan cedido los pasajeros como resultado de lo dispuesto en este Acuerdo.

Octavo.- Transcurridos dos años desde la fecha de este Acuerdo, si se hubieran producido pérdidas patrimoniales para AENA, los Ministerios de Fomento y de Economía y Hacienda instrumentarán, en su caso, el procedimiento para su compensación.

Para efectuar la cuantificación de la referida compensación, AENA presentará al Ministerio de Fomento una memoria relativa al cumplimiento del presente mandato con las actuaciones practicadas, el coste de adquisición de los derechos que le hayan sido cedidos y los ingresos netos obtenidos de su ejercicio, con la determinación del saldo resultante y la propuesta que proceda en cuanto a su liquidación.

Noveno.- El presente Acuerdo se publicará en el Boletín Oficial del Estado."

Contra este Acuerdo se ha interpuesto por IBERIA L.A.E., S.A. el presente recurso contencioso-administrativo que basa en las siguientes consideraciones:

1.º.- Vulneración del principio de legalidad al carecer el Gobierno de potestad para adoptar el acto, y para imponer a AENA una obligación positiva de hacer o de dar, al margen de la capacidad jurídica del Ente delimitada por sus fines establecidos por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 por la que se creó el Ente, y en el artículo 1.º y 11 del Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprueban sus Estatutos, entre los que no se encuentra la actividad impuesta en el Acuerdo recurrido. Indica que esta infracción se produce aunque la actividad sea de carácter privado, pues la misma, según la cláusula de cierre del art. 11, exige que estén directa o indirectamente relacionadas con sus funciones, sin que puede considerarse como actividad política exenta de control jurisdiccional, pues se trata de un mandato a un Ente sujeto al Derecho Administrativo.

2.º.- Si se admitiera que se ha ejercido una potestad atribuida legalmente, se habría producido desviación de poder al imponerse a AENA una actividad para fines distintos de los establecidos legalmente, y que el organismos jamás habría realizado por propia iniciativa.

3.º.- Al tratarse de una cesión de créditos y demás derechos incorporales del artículo 1526 del Código Civil en favor de AENA por los pasajeros perjudicados a cambio de 250 euros por cancelación de vuelo 180 euros por pérdida o destrucción de equipaje facturado, se está desconociendo lo establecido por normas legales, incluso con rango de Ley, que regulan los límites del patrimonio propio del Ente y de su adquisición de derechos patrimoniales, que han de dirigirse al cumplimiento de sus fines y objeto.

4.º.- Se han infringido las normas sobre competencia y procedimiento establecidas para la adquisición de bienes y derechos, especialmente en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que exige la realización de actos separables de los órganos competentes de AENA -Consejo de Administración o Director General-, limitándose el acuerdo recurrido a establecer que AENA adoptará las medidas necesarias, habiéndose limitado a publicar un documento formalizado en la página web de oferta de cesión de derechos y acciones poniéndolo a disposición de los pasajeros afectados, sin que se haya hecho por el órgano competente una declaración formal de perfección del contrato, y sin que se hayan cumplido los demás actos preparatorios de procedimiento de contratación administrativa.

5.º.- Se ha concedido una subvención sin la cobertura legal que exige la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, ya que no está asegurado que haya contrapartida para AENA, al tratarse de créditos que se adquieren como dudosos, al estar excluidas las Compañías Aéreas de responsabilidad en los supuestos imprevisibles e inevitables como el acontecido en el aeropuerto de El Prat, como se desprende del Reglamento CE 261/2004 y el Convenio de Montreal. Añade que se ha vulnerado el principio de reserva de ley en materia de subvenciones, al imponer una obligación de pago al Estado que no resulta de la ejecución de los presupuestos ni de operaciones no presupuestarias legalmente autorizadas. y sin cumplir los requisitos de aprobación del gasto, ni demás establecidos en el art. 10 de la Ley General Presupuestaria.

SEGUNDO.- Como cuestión previa hay que resolver sobre la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado de falta de legitimación de IBERIA L.A.E., S.A. que, según afirma, carece de interés legítimo en este proceso, ya que al disponerse en el acuerdo recurrido una cesión de créditos, que no precisa el consentimiento del deudor cedido, conforme a los artículos 1.526 a 1.537 del Código Civil, o conforme al artículo 1.203 de dicho Cuerpo legal sobre novación de una obligación por el cambio de la persona del acreedor, sin que se altere el régimen de la obligación, ni el de las responsabilidades derivadas de la cancelación de vuelos o la pérdida de equipajes, que constituye un régimen de responsabilidad objetiva y tarifada regulada por distintos instrumentos internacionales.

La excepción formal debe rechazarse pues el presupuesto procesal de la legitimación se construye en nuestro ordenamiento jurídico con un contenido mucho más amplio que el de las meras relaciones subjetivas entre titulares activos o pasivos de una obligación. Aún en el campo del derecho privado, el cambio del acreedor no resulta indiferente para el deudor, según se desprende del artículo 1.210 CC, pues no hay duda que el deudor puede tener interés en que su acreedor sea una determinada persona y no otra.

En el ámbito procesal, el interés legitimador es un interés legítimo de aquellas personas o entidades que pueden ser afectadas por el acto dentro de la esfera en que habitualmente desarrollan sus funciones, máxime si les puede perjudicar en sus derechos. No hay duda de que la compañía aérea se encuentra en íntima conexión con el Acuerdo recurrido, que de antemano establece unos baremos en las indemnizaciones a satisfacer, impidiendo una negociación particular con los pasajeros damnificados en orden a obtener una cuantía inferior a la prevista. El poner en manos de AENA la totalidad de los créditos de las personas que hayan aceptado la subrogación para que dicha entidad pueda dirigirse contra la Compañía Aérea, significa que ésta tiene que someterse a los baremos establecidos sin posibilidad de reducción, ni modificación de los billetes contratados con cambio de fechas, o reencaminamiento a otras compañías aéreas.

TERCERO.- El Abogado del Estado se opone a la pretensión impugnatoria alegando que el Consejo de Ministros ha actuado como Gobierno en ejercicio de las competencias que le atribuyen los artículos 97 de la Constitución y, en su desarrollo, el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en sus apartados j) y k), por lo que su control debe realizarse en los términos previstos en el artículo 26.2.3 de dicha Ley, completado por el artículo 2.a) de la Ley Jurisdiccional, debiendo ceñirse el recurso al examen de los elementos reglados de la decisión.

La formulación general que el artículo 97 de la Constitución hace respecto de las funciones del Gobierno -"dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado"-, no significa que el Supremo órgano del poder ejecutivo, pueda en esas esferas actuar libremente sin sometimiento a las normas que regulan sus competencias y procedimientos para llegar a ellas, así como a los principios de jerarquía, legalidad e inderogación singular de los reglamentos. Si así fuera, prácticamente gran parte de su actuación escaparía a esos presupuestos, que son los propios de un Estado de Derecho, ya que son innumerables los actos que responden al concepto de dirección política, en campos tan variados como extensos de la educación, la salud, la seguridad, el medio ambiente, el transporte, etc. Lo propio cabe decir de lo dispuesto en el artículo 5.1.j) y k) de la Ley del Gobierno, pues la adopción de programas, planes y directrices vinculantes y cualquiera otra atribución que le confiera la Constitución, llena una gran parte de la función ejecutiva.

Como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional "Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-Administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponden.... En cambio, la Ley no recoge ya, entre estas exclusiones, la relativa a los llamados actos políticos del Gobierno, a que se refería la Ley de 1956. Sobre este último aspecto conviene hacer alguna precisión. La Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad -llámense actos políticos, de Gobierno, o de dirección política- excluida ““per se”“ del control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa a la letra y el espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de "acto político" se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho. Por el contrario, y por si alguna duda pudiera caber al respecto, la Ley señala -en términos positivos- una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes."

Por eso el art. 2 de la Ley extiende el conocimiento de este orden jurisdiccional a los actos del Gobierno y de los Consejos de Gobiernos de las Comunidades Autónomas a los elementos reglados de sus actos, y a los principios informadores del ordenamiento jurídico, entre los que se encuentran sin duda aquellos a los que antes se hizo referencia. No se trata, por tanto, de negar la potestad del Gobierno a desarrollar esa función reparadora a la que el acuerdo recurrido se refiere. Al contrario, es encomiable que lo haga, pero para ello debe acudir a los instrumentos de rango adecuados y con los medios que le proporciona el ordenamiento.

Del examen ulterior del recurso debe descartarse, por tanto, el examen de la potestad del Consejo de Ministros para adoptar una medida resarcitoria como la adoptada en el Acuerdo recurrido, pues esta Sala da por sentado que esta facultad la tiene en virtud de sus potestades en materia de aeropuertos y transporte aéreo, y, también en casos de urgente necesidad, puede intervenir usando sus potestades extraordinarias. Lo que sí debe examinarse, en primer lugar, es si se ha utilizado el medio adecuado para lograr este objetivo, es decir, si es posible integrar legalmente en las relaciones de tutela entre el Gobierno y AENA, el acto singular, que impone la asunción por ésta de funciones resarcitorias de los perjuicios sufridos por los pasajeros como consecuencias de los acontecimientos que tuvieron lugar en el Aeropuerto de El Prat, en la fecha indicada.

A combatir este extremo es a lo que se dirige el primer motivo de impugnación, pues, pese a negarlo el Abogado del Estado, en el escrito de demanda (FJ IV.I) se cuestiona, como primer punto a dilucidar, el de la naturaleza jurídica del acto administrativo impugnado, por cuanto, se dice literalmente, "todo acto administrativo se ha de dictar en el ejercicio de una potestad administrativa atribuida expresamente por las Leyes a la Administración que lo dicta". Posteriormente, en el escrito de conclusiones se desarrolla más ampliamente este punto.

CUARTO.- Sobre la base de las anteriores ideas, conviene recordar el marco normativo en que se desenvuelve las relaciones Gobierno-AENA.

La Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos del Estado para 1990 crea, adscrito al Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, el Ente "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA).

La Ley 50/1998, de 30 de diciembre, en su artículo 54, configura a AENA como una Entidad Pública Empresarial de las previstas en la letra b) del apartado 1 del artículo 43 de la Ley 6/1997, de 14 de Abril, (LOFAGE ), disponiendo que "la gestión de sus bienes patrimoniales se realizará de acuerdo con la legislación específica de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea", siendo su régimen presupuestario, económico y financiero el previsto en su Ley de creación hasta que la Ley General Presupuestaria determine el régimen aplicable en estas materias a las Entidades Públicas Empresariales.

Por su parte, el artículo 43.3 de LOFAGE señala que "Las Entidades Públicas Empresariales dependen de un Ministerio u Organismo autónomo, correspondiendo las funciones aludidas en el apartado anterior -dirección estratégica, evaluación y control de los resultados de su actividad-, al órgano de adscripción del Ministerio u organismo".

El artículo 82.3 de la Ley 4/1990 dispone que "Corresponde al Gobierno, en ejercicio de la competencia exclusiva que le otorga el art. 149.1.20 de la Constitución en materia de aeropuertos de interés general y de navegación aérea, fijar las directrices de actuación del Ente a través del Ministerio de Transporte, Turismo y Comunicaciones".

El artículo 10 del Estatuto de AENA, aprobado por Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, dispone que "El Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea está adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes a través de Secretaría General para los Servicios de Transportes, la cual, de acuerdo con el mandato que establezca el Gobierno, fijará sus directrices de actuación, aprobará el plan anual de objetivos, efectuará el seguimiento de su actividad y ejercerá, sin perjuicio de otras competencias, el control de eficacia, de acuerdo con la normativa vigente".

QUINTO.- En este marco normativo debe examinarse el Acuerdo impugnado, que se dicta, como indica su Preámbulo, en uso de la facultad reconocida en el artículo 10 del mencionado Real Decreto. Este precepto fija los límites de la actuación de la Administración sobre AENA, lo que constituye el ámbito dentro del cual se puede mover la potestad de dirección y control, fijada previamente por la Ley creadora.

La relación no es una simple relación de jerarquía, sino de tutela, pues la dependencia respecto de un ministerio concreto, no es de subordinación, sino de dirección y control, como lo demuestra la propia dicción del artículo 43. 2 y 3 de LOFAGE, y se refuerza por la definición de los organismos públicos, como AENA, que hace el artículo 42, que les atribuye " personalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería propio, así como autonomía de gestión en los términos de esta Ley". Esta autonomía viene avalada por el art. 82.2 al señalar que "los actos que dicte el Ente Público en el ámbito de sus funciones públicas agotarán la vía administrativa, excepto en materia tributaria en que serán recurribles en vía económico-administrativa, sin perjuicio en ambos casos del posterior acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa".

Tanto el artículo 10 como los otros a que se ha hecho mención anteriormente reducen esas relaciones de tutela a las de dirección, evaluación y control, aprobación del plan anual de objetivos, es decir, funciones que entran en el marco de directrices generales, pero en ningún caso se refieren a actuaciones concretas en relación con supuestos determinados, respecto de las cuales, tiene la Entidad Pública AENA su propia autonomía, en función de su propia iniciativa, a través de sus órganos de dirección y bajo el régimen presupuestario por el que se rige.

El Gobierno está sometido plenamente, conforme al artículo 103 de la Constitución, a la ley y al derecho. Así también lo expresa el artículo 26.1 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre, de aquí que superar los márgenes de actuación en el régimen de tutela respecto de AENA requiere de una norma de igual rango que la Ley de creación. Un acto dictado particulariadamente que se salga del marco anterior supondrá una derogación singular, no autorizada por el ordenamiento jurídico.

Es esto lo que ha ocurrido con el Acuerdo impugnado, que pese a su remisión al artículo 10 del Estatuto de AENA, no se corresponde con las funciones de dirección y tutela que la normativa mencionada atribuye al Gobierno excediéndose respecto de las mismas. Si bien este acto, en su inicio, puede considerarse como un acto directivo válido, en cuanto impone a AENA "adoptar,..., medidas adicionales extraordinarias para facilitar el ejercicio de los derechos y acciones que pudieran ostentar los pasajeros de los vuelos de compañías de transporte aéreo comercial como consecuencia de la paralización de las operaciones del aeropuerto del Barcelona a causa de los incidentes ocurridos el 28 de julio de 2006", se transforma en inválido cuando desciende a establecer en concreto en sus apartados 3.º y siguientes las medidas específicas a determinar, que pueden incluso afectar a su patrimonio, y limitan su autonomía.

Para llegar a ello hubiera sido preciso una norma de igual rango a la que fija los límites de la tutela administrativa que sobre AENA ejerce el Gobierno o sus órganos centrales. Al no hacerlo de esta forma la consecuencia no puede ser otra que declarar la nulidad del acto impugnado.

Razonado en las consideraciones anteriores que solo mediante un instrumento con rango de ley podría el Gobierno ejercer la potestad a que se refiere su acuerdo singular, resulta obvio que las posibles dificultades que pudieran representar las actuales normas de competencia, funcionamiento, patrimonio y presupuestos de AENA, desaparecerían, aunque la nueva norma de jerarquía suficiente estableciese un régimen de indemnizaciones que se opusiese al actual estatuto de esa Entidad Publica Empresarial. De aquí, que declarada la nulidad por infracción del principio de legalidad, se hace innecesario entrar en el examen de las demás cuestiones planteadas en la demanda.

SEXTO.- No se dan las circunstancias de temeridad o mala fe que exige el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que DEBEMOS ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo n.º 2/368/2006, interpuesto por la Entidad IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 1 de septiembre de 2006, por el que se formula mandato a la entidad pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) para facilitar el ejercicio de las reclamaciones de los pasajeros afectados por la suspensión de actividades en el aeropuerto de Barcelona el día 28 de julio de 2006, declarando su nulidad por ser contrario a Derecho; sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, al que se adhiere el MAGISTRADO EXCMO. SR. D. FERNANDO LEDESMA BARTRET, PRESIDENTE DE LA SECCIÓN, a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 368/2006, interpuesto por la representación procesal de la Entidad IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.

Debo manifestar, con el amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respetuosamente mi discrepancia con el criterio de la Sala, expuesta en la sentencia de 25 de septiembre de 2008, puesto que considero que debió desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2006, por el que se formula mandato a la entidad pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) para facilitar el ejercicio de las reclamaciones de los pasajeros afectados por la suspensión de actividades en el aeropuerto de Barcelona el día 28 de julio de 2006, y, en consecuencia, declarar su conformidad a derecho con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

Primero.- La configuración jurídica de “Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea” (AENA) como Entidad pública empresarial de las previstas en la letra b) del apartado 1 del artículo 43 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que establece el artículo 54 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, y su adscripción al Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, según dispone la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, habilita al Gobierno para fijar las directrices de actuación del Ente, como expresamente reconoce el artículo 82.3 de la referida Ley 4/1990 y dispone el artículo 10 de Estatuto de AENA, aprobado por Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, entre las que cabe incluir aquellas que son inherentes a las funciones de dirección y control de la actividad de dicha Entidad de Derecho Público.

A mi juicio, no cabe eludir en la resolución de la controversia planteada que “Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea” (AENA) es un organismo público cuya regulación se establece con precisión en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y que se constituye, bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado, para la realización de las actividades de gestión de los aeropuertos civiles de interés general teniendo como misión, en el ámbito de sus competencias, contribuir al desarrollo del transporte aéreo en España y garantizar el tránsito aéreo con seguridad, fluidez, eficacia y economía, ofreciendo una calidad de servicio acorde con la demanda de clientes y usuarios, en el marco de la política general de transportes del Gobierno, según dispone el artículo 1 de su Estatuto, de modo que su actuación se ajuste al principio de instrumentalidad respecto de los fines y objetivos que tiene específicamente asignados y que su autonomía debe armonizarse con el interés público, la satisfacción de las necesidades sociales y la seguridad de los usuarios.

Por ello, no cabe realizar una interpretación restrictiva de las facultades de dirección y control que asume la Administración General del Estado sobre la entidad pública empresarial AENA que resulte incompatible con los principios constitucionales de eficacia y coordinación que, por designio del artículo 103 de la Constitución, rige la actuación de las Administraciones Públicas, entre las que se integra la Administración institucional, con el objeto de garantizar la unidad de acción del Estado.

En efecto, el artículo 10 del Estatuto de AENA, aprobado por Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, que dispone que “el Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea está adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes a través de la Secretaría General para los Servicios de Transportes, la cual, de acuerdo con el mandato que establezca el Gobierno, fijará sus directrices de actuación, aprobará el plan anual de objetivos, efectuará el seguimiento de su actividad y ejercerá, sin perjuicio de otras competencias, el control de eficacia, de acuerdo con la normativa vigente”, justifica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2006 recurrido, en cuanto que, al tener como objeto facilitar el ejercicio de derechos y acciones de los pasajeros de vuelos de compañías de transporte aéreo comercial por los perjuicios originados por la paralización de las operaciones del aeropuerto barcelonés, es coherente con la salvaguarda de los intereses públicos vinculados a la prestación de los servicios aeroportuarios con obligación y compromiso de calidad, entre los que se incluyen los servicios de atención al cliente, que engloban un servicio de tratamiento de quejas y reclamaciones, según se dispone en la Carta de Servicios correspondiente a la Dirección de Navegación Aérea, aprobada por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento de 1 de julio de 2005, en ejercicio de lo dispuesto en el Real Decreto 1259/1999, de 16 de julio, por el que se regulan las Cartas de Servicios y los premios a la calidad en la Administración General del Estado.

Debe, asimismo, significarse que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2006 impugnado, constituye una medida razonable y proporcionada destinada a satisfacer el ejercicio de reclamaciones que por los pasajeros afectados por una suspensión de actividad de un aeropuerto, que responde a la finalidad y los objetivos que inspiran el Reglamento (CE) 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, de garantizar un elevado nivel de protección jurídica de los pasajeros en cuento usuarios de los servicios de transporte aéreo, que impone a los Estados miembros garantizar y supervisar el cumplimiento general del presente Reglamento y que incluye el reconocimiento de derechos de los pasajeros aéreos a recibir compensaciones por los retrasos de vuelos (Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2008 [Asunto C-173/07 ]).

Segundo.- En razón de la naturaleza y el carácter de las medidas que debe adoptar AENA en ejecución del Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2006, estimo que no es necesario la aprobación de una norma con rango de Ley, que modifique expresamente las funciones de dirección y control que ejerce la Administración General del Estado sobre la entidad pública empresarial AENA, puesto que considero que no se ha producido por el Gobierno un ejercicio exorbitante de sus facultades que sea contrario a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, ni que haya alterado o invadido injustificadamente las funciones asignadas “con autonomía de actuación” de gestión, ordenación, dirección, coordinación, explotación, conservación y administración de los aeropuertos públicos y de los servicios afectos a los mismos, que corresponde a dicha entidad pública empresarial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, en su redacción debida a la Ley 53/2002, de 30 de diciembre.

Tercero.- En último término, debe significarse la indemnidad de la Entidad recurrente como consecuencia de la ejecución del Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, en cuanto que su posición jurídica como transportista aéreo permanece inalterada ya que no se modifica el régimen de responsabilidad derivado de la cancelación de vuelos y la pérdida de equipajes por la paralización de las actividades de tráfico aéreo en el aeropuerto de Barcelona.

De otro lado, es importante destacar que el cumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros no produce a AENA ningún perjuicio o daño económico ilegítimo, pues, como se desprende del apartado octavo del Acuerdo, la diferencia entre las cantidades entregadas a los usuarios que cedan sus derechos de crédito y las que AENA pueda recuperar de los operadores aéreos le serán reembolsadas por el Estado, de suerte que el incumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros mantiene a AENA indemne, dejando así sin fundamento las críticas de legalidad presupuestaria que la entidad demandante ha imputado a tan referido Acuerdo.

En consecuencia con lo razonado, considero que debió desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2006, por el que se formula mandato a la entidad pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) para facilitar el ejercicio de las reclamaciones de los pasajeros afectos por la suspensión de actividades en el aeropuerto de Barcelona el día 28 de julio de 2006.

Madrid, a 25 de septiembre de 2008.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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