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STS de 15.06.08 (Rec. 45/2007; S. 4.ª). Principio de igualdad. Discriminación. Por condición social//Convenio colectivo. Impugnación judicial//Salario. Remuneración

19/01/2009
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En el caso examinado se cuestiona, por entender que vulnera el principio de igualdad, el art. 21 del Convenio Colectivo Provincial de Cádiz para las empresas dedicadas al servicio discrecional de mercancías y otros modos de transporte de mercancías por carretera, el cual recoge el régimen jurídico aplicable a la retribución del complemento de antigüedad. La Sala confirma la sentencia recurrida en el único sentido de mantener la declaración de nulidad del último inciso del mencionado precepto, el cual suprimía el denominado “premio de antigüedad” para cualquier trabajador contratado como fijo después de la firma del Convenio; ello, por entenderse que tal regulación incumple el art. 14 CE y art. 17 ET al dar una diferencia de trato sin que concurra ni se acredite la existencia de una justificación objetiva y razonable para esa regla de exclusión y desigualdad retributiva. Ahora bien, los otros dos regímenes jurídicos anulados por la sentencia de instancia, entiende el TS que son válidos y aplicables, pues uno trata de igual manera, sin distinción, a todos los trabajadores de la empresa, sea cual fuera su modalidad contractual o su fecha de ingreso; y el otro, mantiene ciertos porcentajes con un criterio lógico, pues responde al criterio de la condición más beneficiosa.

Tribunal Supremo

Sala de lo Social

Sentencia de 15 de junio de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 45/2007

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil ocho.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación interpuesto en nombre de CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA, y de ASOCIACION GADITANA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE (AGETRA), contra Sentencia de fecha 29 de octubre de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el procedimiento n.º 4/2006, promovido por la FEDERACION DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE UGT CADIZ contra ASOCIACION GADITANA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE (AGETRA), FEDERACION DE COMUNICACION Y TRANSPORTE DEL SINDICATO PROVINCIAL DE CADIZ, COMISIONES OBRERAS, con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre Impugnación de Convenio Colectivo.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de UGT Cádiz, se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la: "cual se declare la nulidad del art. 21 del Convenio Colectivo Provincial para las empresas dedicadas al servicio discrecional de mercancías y otros modos de transporte de mercancías por carretera (larga distancia), condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto de juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2006 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con estimación de la demanda interpuesta por Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de UGT Cádiz, contra Asociación Gaditana de Empresarios de Transporte (AGETRA) y Federación de Comunicación y Transporte del Sindicato Provincial Cádiz CC.OO., sobre Impugnación Convenio Colectivo, debemos anular y anulamos el artículo 21 del Convenio Colectivo para las empresas dedicadas al servicio discrecional de mercancías y otros modos de transporte por carretera (larga distancia), publicado en el BOP de Cádiz de 12/12/2005".

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. Con fecha 12 de diciembre de 2005 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia el texto del Convenio Colectivo Provincial para las empresas dedicadas al servicio discrecional de mercancías y otros modos de transporte de mercancías por carretera (larga distancia), con vigencia de tres años a partir del día 1 de enero de 2005 y terminando el día 31 de diciembre de 2007. Fueron negociadoras de dicho Convenio Colectivo la Asociación Gaditana de Empresarios de Transporte (AGETRA), la Federación Provincial de Comunicación y Transporte del Sindicato CC.OO y la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de UGT de Cádiz, que ahora impugna el C. Colectivo de referencia, concretamente el artículo 21 cuyo texto es el siguiente: "Los trabajadores acogidos al presente Convenio percibirán como premio de antigüedad los porcentajes que a continuación se especifican, aplicándolos al salario base de cada trabajador. Dos años, 5 por ciento. Cuatro años, 10 por ciento. Nueve años, 20 por ciento. Independientemente del tope máximo del 20 por ciento establecido en el presente artículo los trabajadores que actualmente tengan porcentajes de antigüedad por encima de dicho tope, se les respetará durante toda la vida laboral en la empresa, quedando congelado el porcentaje que tenga cada trabajador superior al 20% en el momento de la firma de este Convenio. Los porcentajes de antigüedad de cada trabajador que esté en dicha circunstancia se le aplicarán sobre el salario correspondiente a la categoría laboral que tengan éstos en cada momento de su vida laboral. Los trabajadores que a partir de la firma de este Convenio se contraten como fijos de plantilla no devengarán porcentajes en concepto de antigüedad". El texto de la norma antes transcrita se ha mantenido invariable desde el año 1995".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía y por la representación procesal de Asociación Gaditana de Empresarios de Transporte (AGETRA).

SEXTO.- Por providencia de fecha 19 de noviembre de 2007 se procedió a admitir a trámite los citados recursos y, no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlos improcedentes, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de junio de 2008, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de la Unión General de Trabajadores de Cádiz (UGT en adelante) presentó, el día 24 de abril de 2006, la demanda que da origen al presente proceso de impugnación de Convenio Colectivo. En ella solicitaba que se declarara nulo el artículo 21 del Convenio Colectivo Provincial para las empresas dedicadas al servicio discrecional de mercancías y otros modos de transporte de mercancías por carretera (larga distancia), publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz el 12 de diciembre de 2005, por entender que conculcaba el artículo 14 de la Constitución, así como el 17 del Estatuto de los Trabajadores, solicitando la condena de los demandados a estar y pasar por tal declaración. Los demandados eran la Asociación Gaditana de Empresarios de Transporte (A.G.ETRA) y la Federación de Comunicación y Transporte del Sindicato Provincial de Cádiz de Comisiones Obreras (en adelante CCOO), que habían suscrito el citado Convenio. El proceso se tramitó en instancia ante la Sala de lo Social de Sevilla que dictó sentencia en 20 de noviembre de 2006 (autos 4/06 ), estimando en su totalidad el pedimento de la demanda, razón por la cual tanto la Asociación patronal como la Entidad sindical demandadas han interpuso contra la misma sendos recursos de casación, encaminados a obtener su revocación --parcial en el caso del Sindicato--, insistiendo, en lo esencial, en los argumentos expuestos en el acto del juicio.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo de recurso de la Asociación empresarial, amparado en el art. 205.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), reitera la excepción de inadecuación de procedimiento ya rechazada en la instancia [aunque allí se formuló como "defecto legal en el modo de proponer la demanda", tal como se deduce de la sentencia recurrida], denunciando la infracción de los arts. 154.1 y 155.2 de la LPL porque, según aduce, y en ello consiste todo su contenido, "conforme establece el art. 161.3 de la LPL y al estar el Convenio Colectivo objeto de impugnación publicado en el BOP, a la fecha de su impugnación, el proceso debió seguir los trámites previstos para el Conflicto Colectivo, recogidos en los arts. 151 a 160 de la LPL y así se entiende se ha infringido lo preceptuado en los arts. 154.1 y 155.2 de la LPL, en el sentido de que no se ha seguido el requisito necesario de conciliación previo para la tramitación del proceso ni tampoco se ha acompañado a la demanda certificación de haberse intentado la conciliación previa o alegación de no ser necesaria ésta, lo que hace que la demanda origen del procedimiento adolezca de defectos formales insubsanables que debieron ser tenidos en cuenta por la Sala del TSJA".

2. Tan escueta argumentación debe llevar aparejada su inoperancia, pues esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, TS de 11-3-2004, R. 3679/03; 17-5-2004, R. 4498/03, 8-3-2005, R. 606/04, y 7-12-2005, R. 9/05) que el recurso de casación, como extraordinario que es, debe estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 222 de la LPL, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal, y en tal motivo se debe establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida, pues así se deduce no sólo del artículo 222 del mismo Texto procesal, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", y que en el artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso "se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos".

Pero es que, además, como igualmente tiene declarado esta Sala (por todas, TS 21-10-1997, R. 423/96, y 13-10-2005, R. 210/04 ), el cauce procesal debe ser el del conflicto colectivo previsto en los arts. 151 a 160 LPL, entre otros supuestos, cuando el debate versa sobre la legitimación negociadora de un convenio. Sin embargo, resulta adecuado el proceso de impugnación de convenios cuando el contenido real de la pretensión tiene un alcance que excede de lo que se conoce como "interpretación armonizadora" o "interpretación de adecuación" [lo que suele constituir el objeto de los conflictos colectivos] y persigue, como aquí sucede, la invalidación de una regla o precepto establecido en un convenio colectivo (TS 5-12-1994, R. 1479/93) o un laudo (TS 10-12-2003, R. 3/03 ). Este tipo de pretensiones impugnatorias, cualquiera que sea la eficacia del acuerdo que se cuestione, debe tramitarse por la modalidad procesal regulada en los artículos 161 a 164 de la LPL, como precisa el artículo 163 de esta Ley, y aunque este último precepto, al igual que el art. 161.3, establece que en supuestos como el presente la impugnación puede instarse a través "de los trámites del proceso de conflicto colectivo", tal remisión "lo es exclusivamente a efectos de la aplicación de determinados trámites, sin afectar a la singularidad de la modalidad procesal en sí misma con sus consecuencias en orden a la determinación de las partes, los requisitos de la demanda, el acto de juicio y la propia sentencia (sentencias de 10 de mayo de 1995 y 12 de febrero de 1996, entre otras)" (TS 25-3-1997, R. 1749/96 ).

3. Así pues, en estos casos de "impugnación directa" (TS 10-6-2003, R. 119/02) son de aplicación las disposiciones especiales del art. 163 LPL, pues, como reconoció desde antiguo la doctrina científica, en puridad, la tramitación prevista es única, siendo cambiantes únicamente las reglas de legitimación. Y como quiera que, en definitiva, tal como reconoce pacíficamente la propia resolución recurrida, el sindicato demandante (UGT) se encuentra perfectamente legitimado, sin que tal cuestión haya sido discutida siquiera, se impone, como se adelantó, la desestimación del primer motivo del recurso empresarial, sin que, en fin, en contra de lo que la Asociación recurrente alega, sea necesario el trámite previo de la conciliación administrativa, expresamente exceptuado por el art. 64.1 LPL en los procesos, como es éste, de impugnación de convenio colectivos. El motivo, pues, debe decaer.

TERCERO.- 1. El segundo motivo del recurso de la Asociación patronal, con amparo expreso en el art. 205.e) de la LPL, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2005, sosteniendo, en esencia, que el artículo 21 del Convenio Colectivo impugnado, en su integridad, encuentra su justificación en la promoción del empleo estable y, según aduce, es por ello que "no devengarán porcentajes en concepto de antigüedad" los trabajadores que se contraten "como fijos de plantilla" ("motivo razonable, objetivo y justificado", dice), sin que la diferenciación radique en la fecha de incorporación a la empresa sino en la forma en que lo hacen, asegurando además que, de seguirse el criterio de la sentencia recurrida, también sería discriminatoria la Ley 43/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo, porque establece una diferente indemnización por despido en función de que la contratación indefinida se realice antes o después de dicha Ley. La Asociación recurrente alega que el impugnado art. 21 del Convenio "tiene su sentido en un motivo concreto y justificado, cual es la promoción del empleo estable" que "no da lugar a la existencia de violación del principio de igualdad constitucional". En la sentencia que se invoca como sustento de este segundo motivo del recurso de la Asociación empresarial, esto es, la dictada por esta misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 20 de abril de 2005 (R. 51/04 ), se trataba de una empresa de transporte de viajeros, cuyo Convenio Colectivo suprimió el complemento de antigüedad, con efectos del 1 de enero de 1997, para el personal que ingresara o adquiriese la condición de fijo después de esa fecha. Para los ingresados antes de enero de 1997 se mantenía el complemento, pero estableciendo que no podría superar el 50 por 100 de la base sobre la que se calculaba, salvo que fuese superior, en cuyo caso quedaba congelado. Para el personal de nuevo ingreso se instauró un premio de vinculación, consistente en el abono de una cantidad fija mensual en función del número de quinquenios acreditados en la empresa durante veinte años. Tal disposición fue anulada por la sentencia de suplicación y nuestra sentencia, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, la confirmó, dejando sin efecto el plus de vinculación por carecer de justificación el trato desigual que establecía con relación al plus de antigüedad, sólo en función de la fecha de ingreso en la empresa.

2. El único motivo del recurso interpuesto por CCOO, amparado también en el art. 205.e) LPL, denuncia igualmente la infracción, ahora por interpretación errónea, del art. 14 de la Constitución "en su regla de igualdad ante la Ley (o ante el convenio) en relación con el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ", porque, a su entender, la sentencia impugnada desconoce la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sus sentencias 103/83, 104/83, 1/90 y 27/04. El Sindicato recurrente sostiene, en síntesis, que "el error jurídico constitucional y legal" de la sentencia recurrida "consiste en que ha anulado la totalidad del artículo del convenio, cuando debió limitarse y circunscribirse a declarar la ilicitud solamente de la regla de exclusión y de discriminación contenida en el inciso final del art. 21."

3. Los dos motivos resumidamente descritos más arriba, por tratar aspectos complementarios de una misma cuestión, merecen una respuesta conjunta, que no puede ser otra sino el acogimiento parcial del recurso empresarial, en cuanto pretende el mantenimiento íntegro del precepto convencional impugnado (pese a que, en realidad, destine prácticamente toda su argumentación a combatir la anulación de su último inciso), y la total estimación del recuso del Sindicato CCOO, que sólo postula, precisamente, la validez y eficacia del precepto, a excepción de ese último inciso, respecto al que manifiesta su pleno acuerdo con la anulación acordada por la sentencia impugnada.

Para la adecuada comprensión del problema que ambos recursos plantean resulta imprescindible transcribir en su integridad el precepto en cuestión. El art. 21 del Convenio colectivo dice así:

"Los trabajadores acogidos al presente Convenio percibirán como premio de antigüedad los porcentajes que a continuación se especifican, aplicándolos al salario base de cada trabajador.

Dos años, 5 por ciento.

Cuatro años, 10 por ciento.

Nueve años, 20 por ciento.

Independientemente del tope máximo del 20 por ciento establecido en el presente artículo los trabajadores que actualmente tengan porcentajes de antigüedad por encima de dicho tope, se les respetará durante toda la vida laboral en la empresa, quedando congelado el porcentaje que tenga cada trabajador superior al 20% en el momento de la firma de este Convenio. Los porcentajes de antigüedad de cada trabajador que esté en dicha circunstancia se le aplicarán sobre el salario correspondiente a la categoría laboral que tengan éstos en cada momento de su vida laboral. Los trabajadores que a partir de la firma de este Convenio se contraten como fijos de plantilla no devengarán porcentajes en concepto de antigüedad".

3. La cuestión, pues, consiste en determinar la validez y aplicabilidad del precepto transcrito que, como se vio, aparte de prever de forma universal el modo de retribución del complemento de antigüedad para todos los trabajadores de la empresa (un 5% del salario base a los dos años; un 10% a los cuatro; y un 20% a los veinte), también dispone un régimen especial para quienes ya venían percibiendo porcentajes o cantidades superiores por ese mismo concepto y, sobre todo, establece la supresión de cualquier complemento de antigüedad a partir de la firma del Convenio para los trabajadores que, en el futuro, fueren contratados como fijos.

4. Conviene reiterar la doctrina jurisprudencial (STS 18-12-1997, 17-5-2000 ó 12-11-2002, R. 175/97, 4500/99 y 4334/01, entre otras muchas), que sostiene que la fecha de ingreso o admisión en la empresa no es un motivo genérico de discriminación o una circunstancia personal o social de tal carácter que se haya incluido en la lista tasada del art. 14 de la Constitución española ("nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra circunstancia personal o social"), o en la relación más amplia de "discriminaciones favorables o adversas" en el empleo y en las condiciones de trabajo de los artículos 4.2.c. y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores ("sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español"; también, en principio, "disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales"). "El principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato" (STC 27/2004, de 4 de marzo ). No obstante, las diferencias de trato entre trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa establecidas en convenios o acuerdos colectivos pueden ser lícitas o ilícitas, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional (STC 2/1998, de 12 de enero, y las que en ella se citan), según estén o no basadas en una justificación objetiva y razonable. Siguiendo esta línea jurisprudencial, en el ámbito de las relaciones de trabajo, el principio de igualdad de trato en materia de salarios ha de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros principios como la autonomía de la voluntad (STC 34/1984, de 9 de marzo ) o el propio principio de autonomía colectiva (STC 177/1988, de 10 de octubre ). Entre los factores objetivos que justifican las diferencias de trato en materia de remuneraciones se reconocen expresamente, entre otros, los que derivan del contenido de los actos de trabajo, de la intensidad o duración del mismo, de la calidad de su realización, de los factores circunstanciales del medio de trabajo que influyen en la penosidad o peligro de su ejecución o en el esfuerzo laboral, o de las propias necesidades del trabajador (STC 34/1984 y SsTS 3-10-200, R. 4611/99, 12-11-2000, R. 4334/01, 14-3-2006, R. 181/04, y 20-2-2007, R. 182/05 ).

5. En el asunto que nos ocupa, el cuestionado art. 21 del Convenio colectivo establece tres distintos regímenes jurídicos para retribuir el complemento de antigüedad:

1) El general que, con carácter universal, aunque en razón al propio contenido y naturaleza del beneficio (el premio de antigüedad), tiene en cuenta la permanencia en la empresa como criterio de determinación cuantitativa. Se trata aquí de igual manera, sin distinción, a todos los trabajadores de la empresa, sea cual fuere su modalidad contractual o su fecha de ingreso: un 5% del salario base a los 2 años de permanencia; un 10% a los cuatro; y un 20% a los nueve años. Este sistema general, pues, no entraña desigualdad alguna. La declaración de nulidad de la totalidad del art. 21 que contiene la sentencia impugnada, como acertadamente pone de relieve el recurso de CCOO, "ha derogado en la práctica el complemento de antigüedad para todos los trabajadores afectados por el convenio".

2) El particular para quienes, por venir ya percibiendo cantidades superiores a las que corresponderían de aplicarse el régimen general de la nueva norma convencional, y obviamente con el carácter de derecho adquirido "ad personam" reconocido en el propio Convenio, habrán de respetarse, "congeladas", aquellas sumas, cuantificadas en el porcentaje superior que ya tuvieren consolidado. La remisión que el Convenio efectúa al "porcentaje" anterior, no a las cuantías concretas resultantes de su aplicación, podría aparentar el establecimiento de una doble escala en la retribución de la antigüedad en los términos en los que la doctrina de esta Sala a la que luego se aludirá ha acordado su ilegalidad. Sin embargo, de la misma manera que el sistema general establecido en primer lugar para todos los trabajadores de las empresas afectadas no ofrece duda alguna respecto a su universalidad y validez, también el mantenimiento, como criterio de determinación cuantitativa, de esos porcentajes antiguos para quienes ya los venían disfrutando con anterioridad no constituye más que un derecho adquirido o una condición más beneficiosa de ámbito e extensión personal, a extinguir, que tampoco entraña la desigualdad proscrita por el ordenamiento, porque responde a un criterio lógico y muy frecuentemente utilizado en la práctica de las relaciones laborales --el criterio de la condición más beneficiosa--, tal como en asuntos similares al presente tiene igualmente establecido esta Sala (TS 12-11-2002, R. 4334/01, 7-7-2005, R. 101/04, 14-3-2006, R. 181/04, 10-10-2006, R. 133/05, 21-12-2007, R. 1/07, y 14-1-2008, R. 143/06).

3) El particularísimo que contempla el último inciso del precepto, en virtud del cual, desaparece por completo el denominado "premio de antigüedad" para cualquier trabajador contratado como fijo después de la firma del Convenio. Al entender de la Sala, esta regulación incumple el mandato de igualdad que contienen los arts. 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores porque carece de justificación. El sistema general que hemos enunciado más arriba trata por igual a todos los trabajadores de la empresa. El particular para quienes percibían hasta entonces porcentajes superiores constituye -se insiste-- una condición más beneficiosa de carácter personal, y es esto, precisamente, lo que justifica y da sentido al trato diferenciado que conlleva. Sólo el último inciso del precepto analizado ("Los trabajadores que a partir de la firma de este Convenio se contraten como fijos de plantilla no devengarán porcentajes en concepto de antigüedad"), por carecer de cualquier justificación objetiva y razonable, merece ser expulsado del ordenamiento. La diferencia de trato no se halla justificada más que en la distinta fecha de ingreso de unos y otros trabajadores en la empresa, sin que concurra ninguna otra motivación. Esta diferencia de trato por razón del ingreso, y en relación con el complemento de antigüedad en distintos convenios del sector del transporte, ha sido declarada como inaceptable por la doctrina de esta Sala. Así, hemos reconocido que "establecer una diferencia de retribución por razón de un dato tan inconsistente a tal fin cual es la fecha de la contratación rompiendo el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores quiebra el principio de igualdad, si no existe una justificación suficiente que dé razón de esta desigualdad". Esta tesis se ha mantenido reiteradamente en procesos de impugnación de similar cláusula en convenios del sector del transporte en sentencias (entre otras) de 31 de octubre de 2000 (R. 4611/1999), 14 de mayo, 17 de junio, 25 de julio y 20 de septiembre de 2002 (R. 1254/01, 1253/2001, 1281/2001 y 1283/2001), 20 y 26 de enero de 2004 (R. 94/03 y 21/04), 5 de julio 2006 (R. 95/2005) y 22 de enero de 2008 (R. 4700/06 ).

En definitiva, como se adelantó, la doctrina expuesta es la aplicable al supuesto hoy enjuiciado en relación con el tan repetido último inciso del precepto cuestionado, respecto al que, aunque se haya invocado una razón que pretende justificarlo (la promoción del empleo estable), en absoluto ha resultado acreditada, ya que, tal como con sostiene con acierto la propia sentencia impugnada, "ni siquiera se ha intentado probar el número de puestos de trabajo que se hayan cubierto con trabajadores fijos, de manera que la alegación efectuada por la patronal tratando de justificar una desigualdad razonable, se ha quedado en una mera alegación sin prueba".

6. Debe pues concluirse, como consecuencia de todo lo expuesto y oído el parecer del Ministerio Fiscal, que no ha quedado acreditada la existencia de una justificación objetiva y razonable para la regla de exclusión y desigualdad retributiva que introduce el último inciso del art. 21 del Convenio Colectivo, por lo que procede mantener la declaración de nulidad que en tal sentido contiene la sentencia impugnada, pero, estimando en parte el recurso de la Asociación empresarial y en su integridad el planteado por el Sindicato CCOO, debemos revocar y dejar sin efecto alguno el resto de sus pronunciamientos, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en su integridad el recurso de casación interpuesto por la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA y en parte el formulado por la ASOCIACION GADITANA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE (A.G.E.T.R.A), ambos contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el procedimiento núm. 4/2006, la que casamos y anulamos parcialmente, en el único sentido de mantener la declaración de nulidad del último inciso del artículo 21 del Convenio Colectivo Provincial para las empresas dedicadas al servicio discrecional de mercancías y otros modos de transporte de mercancías por carretera (larga distancia), publicado en el Boletín Oficial de aquella Provincia del 12 de diciembre de 2005, revocándola y dejando sin efecto alguno el resto de sus pronunciamientos, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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