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  • EDICIÓN DE 06/11/2003
 
 

STS DE 15.09.03 (REC. 1513/2002; S. 2.ª)

06/11/2003
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Desaparecida tras la Ley Orgánica 7/1988 la definición legal de flagrancia contenida en el antiguo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por la Ley 3/1967, la jurisprudencia ha perfilado el concepto de flagrancia sobre tres elementos.

En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo un delito o que ha sido cometido instantes antes. En segundo lugar, la inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello constituya una prueba de su participación en el mismo. Y en tercer lugar, la necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente, bien para poner fin al mal que la infracción delictiva lleva consigo, bien para detener al delincuente, bien para aprehender el objeto o los instrumentos del delito, necesidad que no existe cuando la naturaleza de los hechos permite acudir al juzgado para obtener la correspondiente autorización.

El legislador ha vuelto a introducir una definición legal de flagrancia en el artículo 795.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada al mismo por la Ley 38/2002, de 28 de octubre, que entró en vigor el pasado 28 de abril de 2003.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 1159/2003, de 15 de septiembre de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1513/2002

Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil tres. En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Abelardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), con fecha seis de Abril de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Abelardo representado por el Procurador Don Alberto Alfaro Matos.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número uno de los de Granada, incoó Procedimiento Abreviado con el número 159/99 contra Abelardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera, rollo 99/01) que, con fecha seis de Abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “Declaramos expresamente probados los siguientes hechos: 1) El día 17-4-99, sobre las 1 horas, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que transitaban por la calle Antonio López Sánchez de Granada, observaron que una persona joven se introducía en el portal Nº 6 de dicha calle y a continuación en el bajo izquierda de dicho inmueble, y sabiendo que en el mismo se vendían sustancias estupefacientes, montaron el correspondiente servicio en su interior y exterior; transcurridos unos instantes, se abrió la puerta de tal vivienda saliendo aquella persona y el acusado Abelardo nacido el 17-5-77, sin antecedente penales, y al percatarse éste último de la presencia de los agentes, tras decir a su acompañante que se introdujera rápidamente y empujarle hacia el interior de la vivienda, arrojó seis bolsitas de plástico conteniendo 2'18 gramos de cocaína y un objeto que resultó ser un peso electrónico, penetrando nuevamente en la vivienda y cerrando la misma.- Los agentes llamaron a la puerta sin que el acusado abriera, por lo que aquéllos, después de comprobar que las bolsitas contenían cocaína y que el objeto era un peso, insistieron en sus llamadas con resultado negativo, y al oír que alguno de los ocupantes corría de una habitación a otra, lo que también fue observado a través de la cortina de una de las ventanas y de una rendija que tenía la puerta, optaron por darle un empujón a la puerta abriéndola y viendo al acusado y a su acompañante en el interior; seguidamente, con el consentimiento del inculpado, que resultó ser quien habitaba la vivienda, procedieron al registro de ésta en presencia de dos testigos, levantando la correspondiente acta y encontrando en dicho domicilio dos bolsitas de cocaína y 82.000 ptas. en efectivo, entre otros efectos, y en una riñonera que llevaba el acusado 182.000 ptas., ocupándole a este otra bolsita, también cocaína, bolsitas que contenían un total de 0'83 gramos de cocaína.- El acusado destinaba las sustancias intervenidas a su distribución a terceros, y el efectivo intervenido era producto del tráfico de estupefacientes.- 2) Antes del registro en la vivienda, los agentes intervinieron en el cuarto de contadores de la luz del edificio, sito junto a dicha vivienda, y cuya puerta estaba abierta, una pistola marca Victoria, calibre 7.65 automática de 1916, un cargador con seis balas y junto a ella un monedero conteniendo un envoltorio de plástico y en su interior 33'95 gramos de cocaína, sin que se haya acreditado suficientemente que dicha arma y demás pertenecieran al acusado.- 3.- A la vista de lo expuesto los agentes procedieron a la detención del acusado y del ocupante.- 4) El valor de las 9 papelinas en el mercado ilícito era el de 54.09 euros -a razón de 6.01 euros la papelina- aproximadamente.-” (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: “FALLO.- Absolviendo al acusado Abelardo del delito de tenencia ilícita de armas por retirada de la acusación en cuanto a tal infracción penal, debemos condenarle y le condenamos como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública - sustancia que causa grave daño a la salud- ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de MULTA DE 54.09 euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago voluntario o por la vía de apremio, y al pago de la mitad de las costas causadas, declarando de oficio la otra mitad; decretamos el comiso de las sustancias intervenidas, de la pistola y el cargador con 6 balas encontradas, y del efectivo ocupado, dándoles el destino legal; le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de dicha condena.- Reclámese del Instructor, debidamente cumplimentado, el ramo de responsabilidad civil.-” (sic) Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Abelardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Abelardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por infracción de Precepto Constitucional: 1.- Al amparo del artículo 5, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18 número 2º de nuestra Constitución en cuanto consagra el Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio. 2.- Al amparo del artículo 5, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 número 2º de nuestra Constitución en cuanto consagra el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia. 3.- Al amparo del artículo 5, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 número 1º de nuestra Constitución en cuanto consagra el Derecho Fundamental a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en relación con el número 2º del artículo 24 de nuestra Constitución en cuanto consagra el Derecho Fundamental a ser informado de la acusación. Por infracción de Ley: 1.- Con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida a los hechos declarados probados del artículo 368.1º del Código Penal. 2.- Con base procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida a los hechos declarados probados del artículo 374 del Código Penal. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó los motivos “tercero” de los formalizados por vulneración de derechos fundamentales y “segundo” por infracción de Ley, impugnado los restantes motivos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de Septiembre de dos mil tres.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, el recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Niega la existencia de flagrancia que justifique la entrada en su domicilio particular por parte de los agentes de Policía, y niega también que haya existido consentimiento para proceder al registro efectuado a continuación. En la sentencia de instancia se declara probado lo siguiente: “El día 17-4-99, sobre la 1 horas, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que transitaban por la calle Antonio López Sánchez de Granada, observaron que una persona joven se introducía en el portal nº 6 de dicha calle y a continuación en el bajo izquierda de dicho inmueble, y sabiendo que en el mismo se vendían sustancias estupefacientes, montaron el correspondiente servicio en su interior y exterior; transcurridos unos instantes, se abrió la puerta de tal vivienda saliendo aquella persona y el acusado Abelardo, nacido el 17-5-77, sin antecedentes penales, y al percatarse este último de la presencia de los agentes, tras decir a su acompañante que se introdujera rápidamente y empujarle hacia el interior de la vivienda, arrojó seis bolsitas de plástico conteniendo 2,18 gramos de cocaína y un objeto que resultó ser un peso electrónico, penetrando nuevamente en la vivienda y cerrando la misma. Los agentes llamaron a la puerta sin que el acusado abriera, por lo que aquellos, después de comprobar que las bolsitas contenían cocaína y que el objeto era un peso, insistieron en sus llamadas con resultado negativo, y al oír que alguno de los ocupantes corría de una habitación a otra, lo que también fue observado a través de la cortina de una de las ventanas y de una rendija que tenía la puerta, optaron por darle un empujón a la puerta abriéndola y viendo al acusado y a su acompañante en el interior; seguidamente, con el consentimiento del inculpado, que resultó ser quien habitaba la vivienda, procedieron al registro de ésta en presencia de dos testigos, levantando la correspondiente acta y encontrando en dicho domicilio dos bolsitas de cocaína y 82.000 pesetas en efectivo, entre otros efectos y en una riñonera que llevaba el acusado 182.000 pesetas, ocupándole a éste otra bolsita, también de cocaína, bolsitas que contenían un total de 0,83 gramos de cocaína. El acusado destinaba las sustancias intervenidas a su distribución a terceros, y el efectivo intervenido era producto del tráfico de estupefacientes”.De esta relación de hechos probados se desprende con claridad que una eventual declaración de nulidad de la entrada y registro efectuados por los agentes policiales en el domicilio del acusado, no produciría efecto alguno respecto del fallo de la sentencia impugnada, pues la mayor parte de la cocaína que le fue incautada, seis bolsitas con 2,18 gramos, destinada al tráfico según se afirma en la sentencia, se le ocupa en el exterior de la vivienda, lo que permitiría mantener la posibilidad de valorar este dato como prueba de cargo con los mismos resultados alcanzados en la sentencia. Por lo que luego se dirá, tampoco afectaría al comiso acordado por la Audiencia. Esta consideración conduciría directamente a la desestimación del motivo. No obstante, tampoco sería procedente declarar nula la entrada y registro. El artículo 18 de la Constitución reconoce la inviolabilidad del domicilio y establece a continuación que ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Desaparecida tras la Ley Orgánica 7/1988 la definición legal de flagrancia contenida en el antiguo artículo 779.1 de la LECrim, en la redacción dada por la Ley 3/1967, la jurisprudencia del Tribunal y la de esta Sala han perfilado el concepto de flagrancia sobre tres elementos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo un delito o que ha sido cometido instantes antes. En segundo lugar, la inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello constituya una prueba de su participación en el mismo. Y en tercer lugar, la necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente, bien para poner fin al mal que la infracción delictiva lleva consigo, bien para detener al delincuente, bien para aprehender el objeto o los instrumentos del delito, necesidad que no existe cuando la naturaleza de los hechos permite acudir al juzgado para obtener la correspondiente autorización, (STS nº 351/2000, de 7 marzo).La STS nº 1879/2002, de 15 de noviembre, con cita de la STS nº 1386/2000, de 18 de septiembre, recuerda la doctrina emanada de la STC 341/1993, de la que resalta la exigencia, como requisitos de la flagrancia, de la evidencia del delito y la urgencia de la intervención policial, (“la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención”), cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia. Muy gráficamente se ha señalado que la flagrancia es la percepción sensorial directa del hecho delictivo (STS nº 1156/2000, de 29 de junio, entre otras), relacionando la actuación policial en estos casos con el estado de necesidad, habida cuenta de los intereses en conflicto. El legislador ha vuelto a introducir una definición legal de flagrancia en el artículo 795.1.1ª de la LECrim, en la redacción dada al mismo por la Ley 38/2002, de 28 de octubre, que entró en vigor el pasado 28 de abril de 2003. Dispone este precepto que se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él. De acuerdo con la doctrina expuesta procede apreciar una situación de flagrancia en los hechos declarados probados en la sentencia impugnada. Los agentes policiales percibieron directamente una conducta que tenía todo el aspecto externo de una operación de tráfico de drogas, llegando a comprobar la existencia material de seis bolsitas de cocaína y un peso electrónico, percibiendo asimismo por su observación directa una conducta del acusado, motivada por la presencia y actuación policial, aparentemente encaminada a dificultar la detención y a ocultar o destruir los efectos o instrumentos del delito, lo que suponía una situación en la que la necesidad y urgencia de la intervención era evidente. Hemos de recordar en este sentido que, como se decía en la STS nº 1062/2000, de 9 de junio, en estos casos no puede exigirse ni una prueba, conceptualmente imposible como tal, ni siquiera una comprobación exhaustiva de la certeza de la comisión del delito. Por el contrario, “ha de considerarse suficiente que lo que se está percibiendo pueda interpretarse, en un análisis racional, inmediato y de buena fe, como la evidencia de que se está llevando a cabo la actividad delictiva”.En cuanto a la existencia de consentimiento del acusado para la práctica del registro, su concurrencia no era precisa, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 553 de la LECrim, que permite a los agentes de la Policía entrar y registrar en lugar habitado en casos de flagrante delito por su propia autoridad, es decir, sin autorización judicial, ni consentimiento del titular. En cualquier caso, la Audiencia ha considerado acreditada su existencia sobre la base del atestado y de las declaraciones en el juicio oral de los Policías que intervienen en los hechos, sin que el acusado recurrente haya desmentido sus afirmaciones, como se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. En virtud de lo expuesto, el motivo se desestima. SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, por la misma vía casacional denuncia la vulneración de la presunción de inocencia al entender que no ha existido prueba de cargo, pues la única existente es la declaración de los agentes de policía que afirman no saber quien arrojó las bolsitas y el peso. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cuando se alega en el recurso de casación esta Sala debe comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, que esa prueba tiene un contenido suficientemente incriminatorio, y que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada, que debe aparecer expresada en la sentencia, no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, lo cual tiene especial importancia en los supuestos en que se ha acudido a la prueba indiciaria. La verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues esa valoración corresponde al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea a juicio del Tribunal de casación. Tampoco se extiende la labor del Tribunal de casación a la introducción en el relato fáctico de datos, considerados relevantes por las partes, pero no declarados probados por el Tribunal, pues tal pretensión solo podría encontrar acogida a través de un motivo por error en la apreciación de la prueba conforme al artículo 849.2º de la LECrim. El planteamiento del recurrente, que se concreta en la inexistencia de prueba acerca de la posesión de la droga, no se compadece con el contenido de la sentencia, como lo revela la mera lectura de ésta. En el Fundamento de Derecho primero se mencionan como pruebas no solo las declaraciones de los agentes policiales sino también las declaraciones en el plenario de la persona que se encontraba con él cuando ocurren los hechos y los datos derivados de la ocupación de los efectos descritos en los hechos probados, tanto en el exterior como en el interior de la vivienda. Así, y sin perjuicio de remitirnos al razonamiento de la Audiencia, debemos ahora resaltar los siguientes datos. En primer lugar, la observación por los agentes de la conducta del acusado al percatarse de su presencia. En segundo lugar, la ocupación en el lugar de las seis bolsitas con cocaína y un peso electrónico, arrojadas al suelo al aparecer la Policía. En tercer lugar, las declaraciones de la persona que se encontraba en el lugar junto con el acusado quien reconoce haber ido a comprar hachís y afirma no haber arrojado objeto alguno. En cuarto lugar las declaraciones del propio acusado quien reconoce ser consumidor habitual de hachís y esporádico de cocaína, lo que no justifica ni la cantidad de cocaína incautada ni especialmente su preparación en varias bolsitas. En quinto lugar, el hecho de que las bolsitas encontradas en el exterior eran similares a las encontradas en el interior de la vivienda y en poder del acusado. De todos los datos referidos, la Audiencia ha concluido de modo razonable y razonado que las seis bolsitas conteniendo cocaína fueron arrojadas al suelo por el acusado. El motivo se desestima. TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a ser informado de la acusación. Dice el recurrente que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones que elevó a definitivas modificando las provisionales, suprimió cualquier referencia a las 241.000 pesetas intervenidas, pese a lo cual la sentencia utiliza esta cantidad, que no fue introducida por la acusación, como elemento probatorio. El Ministerio Fiscal apoya el motivo entendiendo que no puede incorporarse a los hechos objeto de acusación algo que no se ha interesado, y resalta que en el escrito de acusación no se había vinculado el dinero intervenido al tráfico de drogas ni tampoco se había interesado su comiso. El principio acusatorio exige que exista una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia, correlación que está referida concretamente a los hechos punibles y a su autor y, de una forma relativa, a la calificación jurídica. En el apartado fáctico del escrito de acusación ha de figurar el contenido esencial del hecho imputado de manera que permita una adecuada identificación del hecho que constituye el objeto de acusación y de su autor. Deben aparecer con claridad todos los elementos del hecho de los que se pretenda deducir consecuencias jurídicas desfavorables para el acusado en cuanto a la calificación de los hechos o a las circunstancias de agravación que se estimen concurrentes. Sin embargo, esta exigencia no se extiende a los elementos circunstanciales utilizados por el Tribunal en sus razonamientos. Vinculado por estos aspectos, el Tribunal no puede introducir en la sentencia datos de hecho que tengan ese carácter desfavorable, aunque sí está autorizado a ampliar la narración que haya efectuado la acusación, incorporando a la misma datos emanados de las pruebas practicadas que sirvan para esclarecer determinados aspectos de lo sucedido. Asimismo podrá emplear razonamientos no alegados por las partes, y utilizar el resultado de la prueba practicada para construir la motivación. De estos elementos esenciales, así como de la calificación jurídica de los hechos y de los demás aspectos a los que se refiere el artículo 650 de la LECrim, debe ser adecuadamente informado el acusado, al efecto de permitirle organizar su defensa. Asimismo, con idéntica finalidad, deben comunicarse a la defensa las pruebas de las que la acusación intenta valerse. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, única acusación, no mencionó el dinero intervenido al acusado, ni tampoco hizo mención alguna de su origen ilícito. Aunque el Tribunal pueda utilizar la existencia del dinero sobre la base del resultado de la prueba para construir su motivación como un indicio más, lo que por otra parte es innecesario en este caso habida cuenta de las pruebas de cargo existentes, ese dato fáctico no puede ser incorporado al relato de hechos probados de la sentencia con pretensiones de deducir de él consecuencias penales, pues no estaba comprendido en el escrito de acusación. Así pues, debe eliminarse del mismo. En el sentido expuesto, el motivo se estima. CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, pues sostiene que no está acreditado que tuviera la intención de destinar al tráfico la sustancia intervenida. El motivo no puede ser atendido. El destino al tráfico de la sustancia intervenida al acusado debe ser obtenido a través de una inferencia construida sobre los datos existentes, acreditados por la prueba practicada. El Tribunal tiene en cuenta en el Fundamento de Derecho primero que el hecho de que el acusado fuera consumidor esporádico de cocaína no explica la acumulación de las nueve bolsitas o papelinas encontradas. Asimismo valora el peso electrónico arrojado al suelo por él, junto con seis bolsitas de cocaína, y la existencia de una cantidad de dinero cuyo origen no se explica suficientemente. Estos datos son valorados nuevamente en el Fundamento de Derecho tercero y le permiten concluir de forma razonada que la sustancia se destinaba, al menos en parte, al tráfico. El motivo se desestima. QUINTO.- En el último motivo del recurso, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, alega la vulneración del artículo 374 del Código Penal. Sostiene el recurrente que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas no introdujo en los hechos ningún dato relativo al dinero intervenido en el domicilio y en ningún momento reprochó que la cantidad procediera de ninguna actividad ilícita, por lo cual entiende que no es procedente acordar el comiso del mismo. El Ministerio Fiscal apoya el motivo, que debe ser estimado como continuación y consecuencia necesaria de la estimación del motivo tercero del recurso. Efectivamente, si el Ministerio Fiscal no hace constar en los hechos de la acusación la procedencia ilícita del dinero intervenido no es posible introducir ese dato en la sentencia para derivar del mismo el comiso de esa cantidad, que deberá dejarse sin efecto, sin perjuicio de su embargo para responder de las responsabilidades de orden pecuniario, si así fuera procedente. El motivo se estima.

III. FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su último motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Abelardo contra la Sentencia dictada el día seis de Abril de dos mil dos, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Gregorio García Ancos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 1159/2003, de 15 de septiembre de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1513/2002

Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil tres. El Juzgado de Instrucción número uno de los de Granada incoó Procedimiento Abreviado número 159/99 por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Abelardo, nacido en Granada, el 17.05.77, hijo de Pedro Francisco y de Marisol, con D.N.I. número NUM000, casado, con instrucción, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha seis de Abril de dos mil dos dictó Sentencia absolviéndole del delito de tenencia ilícita de armas por retirada de la acusación en cuanto a tal infracción penal y condenándole como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública -sustancia que causa grave daño a la salud- ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de MULTA DE 54.09 euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago voluntario o por la vía de apremio, y al pago de la mitad de las costas causadas, declarando de oficio la otra mitad. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, no procede acordar el comiso de las cantidades intervenidas.

III. FALLO

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia a excepción del comiso de las cantidades de dinero intervenidas, que se deja sin efecto. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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