La Resolución se basaba en una Instrucción de julio de 2001, también recurrida por vía administrativa y actualmente pendiente de resolución, por la que el Ministerio de Justicia introdujo la posibilidad, hasta entonces inexistente, de que los Secretarios Judiciales renuncien al ascenso forzoso, con la congelación durante dos años en su destino.
El régimen de promoción de los Secretarios Judiciales, previsto en el artículo 480 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé como regla general que los ascensos sean de carácter voluntario, y sólo las plazas que no se cubran por este sistema sean cubiertas mediante el ascenso forzoso. Nada se establece sobre la posibilidad de renuncia llegado este caso.
La Instrucción introdujo para el cuerpo de Secretarios la posibilidad de renuncia en aplicación supletoria de las normas previstas para los Jueces, cuyo ascenso sí es generalmente forzoso, aunque pueden renunciar a él sujetos a ciertas limitaciones.
La Audiencia Nacional señala que no cabe deducir del artículo 474 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que se establece que los Secretarios Judiciales están sujetos a las mismas incompatibilidades, prohibiciones y situaciones que los Jueces, que estos principios deban aplicarse también al régimen de promoción interna y renuncia.
Además, la Instrucción invocada incide en una regulación reglamentaria, a pesar de no tener potestad para ello, lo que significa que no se han respetado principios básicos como el de reserva de ley, jerarquía competencia y publicidad.
Todo ello lleva a la Audiencia Nacional a considerar que la Resolución impugnada en cuanto supone la aplicación del sistema de renuncia al ascenso forzoso, no encuentra amparo en la normativa aplicable y por tanto la considera contraria al ordenamiento jurídico determinando su anulabilidad, aunque no su nulidad de pleno derecho.
