Iustel
Señala la Sala que la aplicación de la atenuación contemplada en el precepto ha de ser excepcional, siendo esencial la entidad de la violencia e intimidación a la hora de determinar la minoración de la pena a imponer, teniendo en cuenta, además, el resto de las circunstancias del hecho. En el presente caso la violencia utilizada era potencialmente lesiva, y el riesgo se concretó en la causación de lesiones en la víctima, que, aunque no puedan calificarse de graves, no son nimias. Por otro lado, el hecho se llevó a cabo en un aparcamiento de una estación de trenes, a las seis de la mañana, cuando todavía no había amanecido; el acusado abordó a su víctima por detrás, de forma sorpresiva dejándola poca posibilidad de reaccionar; le dio un “fuerte” tirón del bolso de suficiente entidad para provocar su caída al suelo. En cuanto al valor de los objetos sustraídos, aunque no es elevado, tampoco puede ser considerado como insignificante. Igualmente, el acusado accedió al móvil de la víctima, vulnerando una parte de su intimidad, lo que implica una cierta afectación moral. En base a todo ello no se está ante una menor antijuridicidad del hecho con entidad suficiente para subsumir los hechos en el tipo atenuado aplicado. Formula voto particular el Magistrado D. Javier Hernández García.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 994/2024, de 11 de noviembre de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10563/2024
Ponente Excmo. Sr. CARMEN LAMELA DIAZ
En Madrid, a 11 de noviembre de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10563/2024 interpuesto, por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia núm. 258/2024, de 25 de julio dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Rollo de Apelación núm. 708/2024, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por D. Pascual contra la sentencia núm. 122/2024, de 10 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona, en el Juicio Rápido núm. 23/2024, dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 12/2024 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de El Vendrell que condenó a D. Pascual como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 del Código Penal y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es parte recurrida, el penado, D. Pascual, representado por el procurador D. Álvaro Francisco Arana Moro y bajo la dirección letrada de D. Vicente Ferrer Segura Piñero.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de El Vendrell incoó con el núm. 12/2024 por delito de robo con violencia y delito leve de lesiones contra D. Pascual, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona que dictó en el Juicio Rápido núm. 23/2024, sentencia el 10 de mayo de 2024, que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Queda probado, y así se declara que Pascual, mayor de edad, natural de. Marruecos, en situación irregular en España, condenado por Sentencia firme de 24 de enero de 2023 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años de prisión, dictada por el Juzgado Penal 2 de Tarragona en el procedimiento PA 7/2023, el día 12 de enero de 2024 sobre las 6 de la mañana, en el.aparcamiento de la estación de Renfe de Sant Vicenç de Calders, se acercó por detrás a Evangelina cuando esta bajaba de su vehículo, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial "lícito, tiró fuertemente de su bolso que lo tenía colgado al hombro, llevándose el bolso que contenía un teléfono móvil Samsung A31, juego de llaves, tarjetas personales sanitarias y bancarias, una pulsera y pendientes bañados en oro.
Como consecuencia del tirón del bolso, la víctima cayó al suelo apoyándose con su brazo, sufriendo lesiones consistentes en cervicalgia y contractura muscular con dolor a la palpación sobre músculos laterocervicales y dolor en la flexo- extensión del cuello, sin limitación funcional, requiriendo una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, de los cuales 3 fueron impeditivos, sin secuelas.
El terminal del teléfono móvil fue recuperado orla víctima dado que el acusado se lo entregó a la policía ese mismo día 12/1/24 por la noche. Pascual tuvo en su poder el terminal desde la mañana del 12 de enero de 2024 utilizándolo para sus aplicaciones.
Los demás objetos sustraídos no fueron recuperados, siendo valorados por el perito judicial en la suma total de 173,70 euros.
Pascual se encuentra en situación de prisión provisional sin fianza por esta causa desde el 14 de enero de 2024."
SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debo CONDENAR y CONDENO a Pascual como autor de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 del Código Penal, con el agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se ordena la expulsión de Pascual del territorio español una vez cumplido UN AÑO de PRISIÓN, resto del tiempo de condena.
Que debo CONDENAR y CONDENO a Pascual como autor de un delito leve de LESIONES del art. 147.2.º del Código Penal, a la pena de DOS MESES MULTA A 6 EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Asimismo, se condena a Pascual a pagar a Evangelina la suma de 300 euros por las lesiones causadas y 173,70 euros por los efectos sustraídos no recuperados.
Se condena al acusado al pago de las costas procesales.
Se mantiene la situación personal del penado de prisión provisional tal como se acordó en Auto del día de hoy, que ratifica el Auto de 14 de enero de 2024 dictado en la causa por el Juzgado de Instrucción 6 de El Vendrell."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Pascual, dictándose sentencia por la Sección Cuarta Audiencia Provincial de Tarragona, en fecha 25 de julio de 2024, en el Rollo de Apelación núm. 708/2024, cuyo Fallo es el siguiente:
"FALLAMOS, ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pascual, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Roman Gómez y defendido por el Letrado Sr. Rosas Maccari, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Tarragona en fecha de 10 de mayo de 2024, en el Juicio Rápido n° 23/2024, que revocamos en el sentido de apreciar la concurrencia del tipo atenuado del artículo 242.4 del C.P y por tanto condenamos a Pascual a la pena de 1 año y 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, sustituyéndose esta pena de prisión por la expulsión en los términos expresados en el fundamento anterior. Además, revocamos la pena de multa impuesta que sustituimos por la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, con aplicación del artículo 53 del CP, manteniéndose los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada."
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El Ministerio Público basa su recurso de casación en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 242.4 del Código Penal.
SEXTO.- Instruida la parte recurrida solicita la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal. Seguidamente, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de noviembre de 2024.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Pascual fue condenado en sentencia núm. 122/2024, de 10 de mayo dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ordenando su expulsión del territorio español una vez cumplido un año de prisión, por sustitución del resto del tiempo de condena.
Igualmente fue condenado como autor de un delito leve de lesiones, a la pena de dos meses multa a razón de 6 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
En concepto de responsabilidad civil fue condenado a abonar a D.ª Evangelina la suma de 300 euros por las lesiones causadas y 173,70 euros por los efectos sustraídos no recuperados.
Por último, fue condenado al pago de las costas procesales.
Contra la citada sentencia se formuló recurso de apelación por D. Pascual, dictándose por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona sentencia núm. 258/2024, de 25 de julio que estimó parcialmente el citado recurso, revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en el sentido de apreciar la concurrencia del tipo atenuado del art. 242.4 CP, condenando a D. Pascual por el delito de robo a la pena de un año y diez meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, sustituyéndose esta pena de prisión por la expulsión del territorio español una vez que la condena sea firme. Igualmente le fue impuesta la pena de multa en extensión de un mes con una cuota diaria de 3 euros, con aplicación del art. 53 CP, manteniéndose los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia y declarando de oficio las costas causadas en la alzada.
Contra esta última sentencia el Ministerio Fiscal interpone recurso de casación.
SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona.
Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3.º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2.º del artículo 849".
Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:
a) El art. 847 1.º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
TERCERO.- El único motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1.º LECrim, por aplicación indebida del art. 242.4 CP.
El Ministerio Fiscal considera que no debió apreciarse el tipo atenuatorio contemplado en el mencionado precepto. Comienza poniendo de manifiesto que el art. 242.4 CP contempla una discrecionalidad reglada que, como tal, habrá de ejercerse conforme a los parámetros que el propio precepto describe. De esta forma, el artículo se refiere a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y a las restantes circunstancias del hecho.
Critica que la Audiencia únicamente haya atendido al primero de los citados parámetros para justificar la aplicación del precepto.
Frente a ello, el Ministerio Fiscal entiende que debe tenerse en cuenta que la violencia ejercida, como relata el hecho probado, consistió en un fuerte tirón del bolso, el cual ocasionó la perdida de equilibrio. La víctima cayó al suelo. Y sufrió lesiones que requirieron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días, de los cuales tres fueron impeditivos, sin secuelas. Además, recuerda que las lesiones no fueron el único resultado ya que el relato declara probado que el acusado se llevó el móvil de la víctima que utilizó durante todo el día para sus aplicaciones. Junto a ello, se apoderó de un juego de llaves, tarjetas personales sanitaria y bancarias y de una pulsera y pendientes bañados en oro. Estima en base a ello que la desposesión alcanza a unos objetos que constituyen un elemento de especial relevancia para nuestra vida cotidiana, muy vinculado al ámbito privado de su poseedor, máxime, cuando el acusado accedió al registro de llamadas y a la agenda del teléfono móvil de la víctima. Se produjo por tanto la invasión de la privacidad de la víctima, que constituye un perjuicio moral.
Defiende además que el que la violencia sea de menor entidad no es suficiente para aplicar el precepto, sino que hay que atender además a las restantes circunstancias del hecho. Critica por ello que la sentencia parezca asimilar menor entidad y lesiones, sin añadir dato alguno que sirva para dar por cumplido el "además", que exige el precepto.
A continuación, el Ministerio Fiscal relaciona otra serie de elementos que constituyen a su juicio un obstáculo para aplicar el apartado atenuatorio. Como tales se refiere a que el hecho ocurrió en horas en que no había luz natural y a las escasas posibilidades de defensa de la víctima, ante la aparición sorpresiva, por la espalda, del autor.
CUARTO.- La pretensión ha sido deducida a través del motivo previsto en el art. 849.1 LECrim. Se adecua con ello a las previsiones del art. 847.1 letra b) LECrim, que, como hemos visto, sólo permite estos recursos por infracción de ley del art. 849.1.º LECrim.
El recurso tiene además interés casacional, ya que la decisión adoptada por la Audiencia Provincial puede ser contraria a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.
Procede por ello examinar el único motivo del recurso que se formula con absoluto respeto a los hechos que se han declarado probados, omitiendo cualquier análisis sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano de instancia.
QUINTO.- 1. Hemos señalado de forma reiterada que, como facultad discrecional del Tribunal de Instancia, la aplicación de la atenuación contemplada en el art. 242.4 CP es en principio ajena al control casacional, salvo que resulte arbitraria o contraria a los presupuestos que condicionan la reducción, bien porque se ejercite fuera del supuesto que lo permite, o bien cuando, interesada la reducción por cualquiera de las partes y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniegue de manera arbitraria o no razonable ( SSTS 236/2000, de 17 de abril; 365/2012, de 15 de mayo; 67/2013, de 30 de mayo; 259/2017, de 6 de abril; y 573/2022, de 9 de junio).
También hemos dicho que la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de este. Esa constatación, para salvar la coherencia del código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal ( SSTS 1157/2002, de 20 de junio; 1352/2009, de 22 de diciembre).
En relación a la posible apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art 242.4 CP, referíamos en la sentencia núm. 447/2020, de 16 de septiembre, con referencia expresa a la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, la que a su vez daba cuenta de la doctrina expuesta en la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, que la norma contenida en el citado precepto "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.
Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.
En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".
De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.
Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo)."
2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, ateniéndonos al relato fáctico de la sentencia impugnada, recordemos que en la misma se declara probado que el acusado, "el día 12 de enero de 2024 sobre las 6 de la mañana, en el aparcamiento de la estación de Renfe de Sant Vicenç de Calders, se acercó por detrás a Evangelina cuando esta bajaba de su vehículo, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tiró fuertemente de su bolso que lo tenía colgado al hombro, llevándose el bolso que contenía un teléfono móvil Samsung A31, juego de llaves, tarjetas personales sanitaria y bancarias, una pulsera y pendientes bañados en oro.
Como consecuencia del tirón del bolso, la víctima cayó al suelo apoyándose con su brazo, sufriendo lesiones consistentes en cervicalgia y contractura muscular con dolor a la palpación sobre músculos laterocervicales y dolor en la flexo- extensión del cuello, sin limitación funcional, requiriendo una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, de los cuales 3 fueron impeditivos, sin secuelas.
El terminal del teléfono móvil fue recuperado por la víctima dado que el acusado se lo entregó a la policía ese mismo día 12/1/24 por la noche. Pascual tuvo en su poder el terminal desde la mañana del 12 de enero de 2024 utilizándolo para sus aplicaciones.
Los demás objetos sustraídos no fueron recuperados, siendo valorados por el perito judicial en la suma total de 173,70 euros."
La Audiencia Provincial apreció que debía ser aplicado el tipo atenuado. Para ello atendió a "la menor intensidad de la violencia y al escaso desvalor de resultado de la acción realizada por el acusado". Añadía: "Estamos ante un tirón de bolso que causó lesiones leves consistentes en cervicalgia y contractura muscular por el daño provocado por correa del bolso tal y como explicó la afectada."
Atendido el hecho probado, no podemos compartir tales consideraciones.
En primer lugar no cabe estimar como de menor entidad la violencia ejercida, desde el momento en que, no solo la violencia utilizada era potencialmente lesiva, sino que el riesgo se concretó en la causación de unas lesiones en la víctima, las que, aun cuando no puedan calificarse como graves tampoco son nimias. Se trata de unas lesiones que causaron impedimento a la víctima tres días y que tardaron en curar siete días.
Además el Tribunal ha obviado las restantes circunstancias que concurren en los hechos. Como tales nos encontramos en primer lugar con que el hecho se llevó a cabo en un aparcamiento de una estación de trenes, a las seis de la mañana de un día 12 de enero, y por tanto cuando todavía no había amanecido.
Como destaca el Ministerio Fiscal, el acusado abordó a su víctima por detrás, y, por tanto, de forma sorpresiva dejándola poca, sino nula, posibilidad de reaccionar.
Asimismo, le dio un "fuerte" tirón del bolso que llevaba colgado al hombro, de suficiente entidad para provocar su caída al suelo. La intensidad de la violencia empleada, que el Tribunal describe como fuerte, tiene también su reflejo en el tipo de lesiones ocasionadas a la víctima (cervicalgia y contractura muscular con dolor a la palpación sobre músculos laterocervicales y dolor en la flexo-extensión del cuello).
Junto a ello, cabe también atender al valor de los objetos sustraídos, el que, aunque no es elevado, tampoco puede ser considerado como insignificante.
Igualmente, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el acusado accedió al móvil de la víctima, vulnerando con ello una parte de su intimidad, lo que implica una cierta afectación moral.
En base a todo ello no podemos concluir con que nos encontremos ante una menor antijuridicidad del hecho con entidad suficiente para subsumir los hechos en el tipo atenuado del art. 242.1 y 4 CP.
En consecuencia, procede estimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.
SEXTO.- La estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal conlleva la declaración de oficio de las costas del recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 258/2024, de 25 de julio, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, resolviendo la apelación interpuesta contra la sentencia de núm. 122/2024, de 10 de mayo dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona, que casamos y anulamos, lo que comporta la firmeza de la sentencia de primera instancia.
2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
3) Comunicar esta resolución la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
VOTO PARTICULAR
QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA A LA SENTENCIA NÚM. 994/2024 DE FECHA 11 DE NOVIEMBRE, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10563/2024.
Lamento sinceramente no poder suscribir la sentencia que, en este caso, se ha dictado. Considero que el recurso por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de julio de 2024 debería haber sido desestimado pues coincido con el juicio normativo de la Audiencia calificando la violencia empleada en el robo como de menor entidad a los efectos atenuatorios contemplados en el artículo 242.4 CP.
Paso a dar cuenta, brevemente, de las razones del disenso.
1. A mi parecer, el hecho global declarado probado si bien identifica todos los elementos objetivos y subjetivos para calificar la acción como de robo con violencia, también permite descartar, por un lado, la gravedad de la violencia empleada y calificarla, por otro, de menor entidad.
2. Cuando el legislador con relación a una concreta infracción ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo atenuado a un límite máximo de pena es porque parte de que si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo global deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente.
La utilización del adjetivo comparativo "menor" en el artículo 242.4 CP introduce de forma necesaria un elemento relacional entre los dos subtipos que conforman el tipo global -el básico y el atenuado-, confirmando la idea de que el injusto es graduable.
3. Para evaluar en qué medida una conducta que reúne los elementos mínimos de tipicidad que permiten su subsunción en la conducta descrita en el tipo básico, merece, no obstante, un menor reproche punitivo, debe acudirse a fórmulas contextuales y comparativas que no pueden ser ni estáticas ni particularmente universalizables, pero que pueden ayudar a ajustar mejor el reproche.
4. Con relación a la cláusula de atenuación del artículo 242.4 CP, la evaluación comparativa exige partir, indeclinablemente, de la entidad de la violencia empleada. Elemento que, en los propios términos previstos en el tipo, se sitúa como criterio base y legalmente priorizado -" en atención a la menor entidad de la violencia ejercida..."-.
Dicha prioridad supone que las restantes circunstancias del hecho, a las que también se refiere el artículo 242.4 CP, ocupen, a mi parecer, un segundo espacio o escalón valorativo con el alcance al que posteriormente me referiré
5. En el caso, el hecho global que se declara probado identifica una acción súbita del autor que ase el bolso que la víctima llevaba colgado al hombro, tirando del mismo con fuerza, consiguiendo hacerse con el mismo, para, sin solución de continuidad, salir corriendo. Es cierto que el estiramiento provoca que la víctima perdiera momentáneamente el equilibrio, pero como se precisa en la fundamentación jurídica de la sentencia, su cuerpo no llega a tocar el suelo, solo el brazo con el que se apoya. De manera inmediata, la Sra. Evangelina gritó al acusado "lanza el bolso que no llevaba nada". Al disponer de las llaves del coche, la Sra. Evangelina regresó a su casa para anular las tarjetas y proveerse de dinero, desplazándose acto seguido a la estación de ferrocarril para coger el tren y dirigirse a su trabajo. Durante el día comenzó a notar molestias y dolor en la zona del cuello y el hombro, dirigiéndose " más tarde" (sic) al centro de urgencias, formulando denuncia sobre la " tarde-noche" (sic) de ese mismo día en la Comissaria dels Mossos d'Esquadra. El forense dictaminó la presencia de una lesión muy leve -contractura sin limitación funcional- compatible con la acción sustractiva que tardó siete días en curar sin requerir para ello tratamiento médico-quirúrgico y sin ocasionar secuelas de ningún tipo.
6. Utilizando una escala comparativa de gravedad de la violencia empleada, tomando en cuenta factores tales como la energía criminal invertida, el mecanismo o instrumento utilizado y su potencial lesivo, los daños o lesiones causadas a la víctima, creo, sinceramente, que cabe situarla en la parte más baja, en la unidad mínima de violencia exteriorizada para que la acción adquiera relevancia típica como robo. Parte baja de la escala que debe reservarse, precisamente, para las violencias de menor entidad que, en esa medida, quedan, prima facie, desplazadas del ámbito de aplicación del subtipo básico.
7. En mi opinión, no puede tener la misma consideración una acción violenta que se proyecta directamente sobre el cuerpo, por ejemplo, propinando golpes o puñetazos en distintas zonas o provocando, mediante la utilización de algún instrumento o arma, incisiones o heridas penetrativas que una acción que se limita a estirar con fuerza de un objeto asido por la víctima, aunque ello pueda causarle lesiones muy leves.
La entidad de la violencia empleada es, en mi opinión, sustancialmente diferente tanto en términos cualitativos como normativos. La segunda, que podría calificarse de " indirecta ", revela un desvalor reducido que, comparativamente, la hace de menor entidad que la primera, a la que cabría denominar como " violencia directa ". Tipo este de violencia que adquiere una particular idoneidad no solo para lesionar la vida o la integridad física, sino también la garantía constitucional de indemnidad moral asociada a la fuerte expectativa, también garantizada por la Constitución, de que el cuerpo no sea cosificado por la acción sobre el mismo de terceros.
8. Partiendo de la menor entidad de la violencia empleada, resulta obligado, como previene el artículo 242.4 CP, valorar las restantes circunstancias del hecho.
Como apuntaba con anterioridad, la clara, por ineludible, prioridad que la ley otorga a la menor entidad de la violencia para identificar el fundamento de la atenuación típica supone, a mi parecer, que solo será posible "retornar" al tipo básico si de dichas circunstancias, situadas en un escalón valorativo secundario, se apreciaran, no obstante, indicadores que aumentaran significativamente el desvalor total de la acción.
De tal modo, que, pese a la menor entidad del elemento principal -la violencia-, el total de injusto, atendidas las restantes circunstancias de producción, se equipare al propio del hecho básico.
9. Pero no es este, a mi parecer, el caso analizado. Es cierto que el robo se comete a las 6 horas de la mañana, en el parquin de una estación de tren, y que se sustrajo, entre otros efectos, el teléfono móvil de la Sra. Evangelina. Pero considero que, sin perjuicio de que puedan ser tomadas en cuenta para individualizar la pena dentro del marco resultante por la aplicación de tipo atenuado, dichas circunstancias no aumentan significativamente el desvalor del injusto hasta el punto de compensar la menor entidad de la violencia empleada.
10. La hora de comisión es, ciertamente, temprana, pero el lugar -la estación de ferrocarril- no es ni deshabitado ni aislado. El hecho de que la Sra. Evangelina se dirigiera a esa hora a la estación para coger un tren que la llevaba a su trabajo indica, con toda seguridad, que otros usuarios utilizarían dicho servicio a la misma hora. Por otro lado, la estación de Sant Viçens de Calders no es un enclave lejano a zonas habitadas. Presta servicio ferroviario a una comarca, el Baix Penedés, con una población censada de más de 115.000 habitantes -tres veces más en periodos vacacionales-.
11. Por lo que se refiere a la sustracción del teléfono móvil, no puedo por más que coincidir con la sentencia mayoritaria en lo que supone de ineludible afectación de las legítimas expectativas de privacidad de su titular. Pero no es más cierto que tomar en cuenta dicho perjuicio para reducir el espacio aplicativo del tipo atenuado llevaría a su inaplicación a miles de supuestos. Y, creo, que no es una reducción pretendida por la norma.
La protección penal específica de la privacidad viene de la mano de las distintas modalidades previstas en el artículo 197 CP, sin que conste que, en el caso, el acusado pretendiera acceder a los datos reservados de la víctima que se hallaran registrados en el dispositivo electrónico sustraído.
12. Termino. Considero que la valoración normativa del hecho global -el integrado por los que se describen en el apartado de " hechos probados" y los que aparecen desperdigados en los "fundamentos jurídicos"- realizada por la Audiencia Provincial es adecuada y que la pena fijada se ajusta al principio de culpabilidad por el hecho.
La revocación supone "rehabilitar" el fallo del Juzgado de lo Penal y la pena de prisión impuesta -cuatro años- que me parece, además, absolutamente desproporcionada, aunque se ordene su sustitución por expulsión una vez cumplido un año.
Como anticipaba, el recurso debería haber sido desestimado.
Este es mi voto que se publicará junto a la sentencia.
Javier Hernández García.
