Iustel
Así, declara que para su aplicación se ha de partir de la consideración de que el delito de tráfico de drogas es un delito de conceptos globales que está constituido por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo, no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. En este caso, la entidad de la actuación del acusado debe contemplarse desde el conjunto de compartimientos transgresores de la norma que son subsumibles en el tipo penal aplicado, lo que no sólo configura su responsabilidad a partir del dato de las tres papelinas cuya venta fue detectada por el dispositivo de vigilancia policial y por la cocaína incautada en el registro practicado en su domicilio, sino contemplando también que el acusado ejerce su actividad ilícita de forma constante. La conducta enjuiciada no puede por ello considerarse nimia o menor, desde su consideración objetiva; tampoco se aprecian circunstancias subjetivas que refuercen la pretensión del recurrente.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 1.057/2024
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 20 de noviembre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 3631/2022 interpuesto por Benedicto, representado por la procuradora doña María de la Almudena Fernández Sánchez, bajo la dirección letrada de don Juan Manuel Fernández Ortega, contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2022 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de Apelación 104/2022, que estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocando parcialmente la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2021por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, en el Procedimiento Abreviado 1101/2021, en el único sentido de dejar sin efecto la aplicación del subtipo atenuado, contemplado en el artículo 368.2.º del Código Penal, fijando las penas en tres años de prisión y multa de 1.039,57 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal de dos días de prisión, en caso de impago, confirmando el resto de penas y comiso acordadas en la sentencia de instancia.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 50 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado 1758/2020 por delito contra la salud pública, contra Benedicto, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera. Incoado Procedimiento Abreviado 1101/2021, con fecha 27de diciembre de 2021 dictó Sentencia n.º 621/21, en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Benedicto, natural de Colombia, mayor de edad en situación regular como extranjero en España y sin antecedentes penales fue detenido el día 4-11-2020, cuando se encontraba en el interior de su domicilio sito en Madrid, en la DIRECCION000.
La detención se produjo tras llevar a cabo un registro domiciliario autorizado por mandamiento judicial expedido por el Juzgado de Instrucción n° 50 de Madrid y donde se encontró: tres basculas de precisión, un recipiente de barro con residuos de sustancia blanquecina pulverulenta que dio positivo test de cocina, una bobina de alambre verde, así como 1.920 euros producto de la venta ilícita de la citada sustancia y varias sustancias estupefacientes.
Igualmente se intervino:
- Una bolsita de plástico conteniendo 0,835 gramos de cocaína con una pureza de 68,3% (muestra n° 1).
- Una bolsita de plástico conteniendo 0,878 gramos de cocaína con una pureza de 50,3 % y 1/1 % de ketamina (muestra n° 2).
-Una bolsita de plástico conteniendo 1,138 gramos de cocaína con una pureza de 66,2%.
Dicho registro se efectuó tras llevar a cabo los agentes del grupo de Policía Judicial de Estupefacientes de Madrid vigilancia sobre Benedicto presenciando que el día 18 de septiembre de 2020 el acusado salió de su domicilio y se introdujo en su vehículo marca Toyota, modelo Yaris Hibrid, color blanco, matrícula NUM000,trasladándose en él hasta la calle Jazmín, de Madrid, donde se encontró con Fabio y al que le vendió una bolsita de plástico, cerrada con celofán de color amarillo, la cual contenía una sustancia pulverulenta de color blanco, la cual posteriormente analizada resultó ser 0,894 gramos de cocaína con una pureza de 50,7%. Asimismo el acusado el día 22 de septiembre de 2020, se trasladó en su vehículo a la calle Real, de Torrelodones, en donde contactó con Fidel y al que le vendió una bolsita de plástico, de color blanco y con un cierre de color amarillo, la cual contenía una sustancia que posteriormente analizada resultó ser 0,855 gramos de cocaína, con una pureza de 68,3%. Igualmente el acusado, el día 30 de septiembre de 2020, de nuevo se trasladó en su vehículo hasta la calle Blas Cabrera, de Madrid, en donde contactó con Geronimo y al que le vendió una bolsita de plástico blanco, con precinto amarillo, la cual contenía en su interior una sustancia que posteriormente analizada resultó ser 0,886 gramos de cocaína, con una pureza de 58,5%. Las sustancias intervenidas tienen un peso neto total de 5,516 y 3,341 gramos de cocaína pura, y han sido tasadas en 1039,57 euros. El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 4-11-2020.".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS, que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Benedicto, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 800euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y abono de las costas causadas.
Abónesele el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.
Se acuerda el comiso del dinero, sustancia y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra el acabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la referida Ley Procesal.".
TERCERO.- Recurrida la anterior sentencia en apelación por el Ministerio Fiscal, y completado el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que incoado Rollo de Apelación 104/2022, con fecha 21 de abril de 2022 dictó Sentencia n.º 151/22,con el siguiente pronunciamiento:
III.- FALLO
"QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, frente a la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada por la Sección n° 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado n° 1101/2021, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada sentencia, EN EL ÚNICO SENTIDO DE de dejar sin efecto la aplicación al caso presente del subtipo atenuado, contemplado en el art. 368, párrafo 2° del Código Penal, y EN CONSECUENCIA FIJAR las penas de tres años de prisión y multa de 1039, 57 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 C. Penal de dos días de prisión, en caso de impago. Procede confirmar el resto de penas y comiso acordadas en la sentencia de instancia, que no sean incompatibles con las de la presente resolución y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanselos autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.".
CUARTO.- Notificada esta última sentencia a las partes, la representación procesal del Sr. Benedicto anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley; recurso que se tuvo por preparador emitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El recurso formalizado por Benedicto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos del referido precepto, y la inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del recurso interpuesto. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del Fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Realizado el señalamiento para el Fallo, comenzó la deliberación prevenida el día 19 de noviembre de 2024.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.1. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Abreviado n.º1101/2021, dictó su Sentencia 621/2021, de 27 de diciembre, en la que condenó a Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y escasa entidad del hecho, imponiéndole la pena de prisión por tiempo de 2 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800 euros.
Contra esta resolución se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue estimado en su Sentencia 151/2022, de 21 de abril, la cual dispuso que los hechos eran subsumibles en el artículo 368, párrafo 1.º, del Código Penal y que no eran susceptibles de integrar el subtipo atenuado de menor entidad del hecho contemplado en el párrafo 2.º del mismo precepto, imponiendo al acusado la pena de 3 años de prisión y multa de 1.039,57 euros.
Contra esta decisión se interpone por la defensa el presente recurso de casación, fundado en un único motivo formalizado por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal.
Argumenta el recurrente que el análisis de la sustancia refleja que la cocaína intervenida al acusado tenía un peso de 5,51 gramos que, descontada la sustancia de corte, ascendía a 3,341 gramos de cocaína pura. Aduce que aunque el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal no hace referencia a la escasa cantidad de la droga, sino a la escasa entidad del hecho, la cuantía y su capacidad psicoactiva es uno de los criterios que se toman en consideración para resolver sobre la aplicación del precepto. Y añade que también deben considerarse las circunstancias personales del autor, lo que en el caso de autos obliga a contemplar que el acusado tiene afectada su capacidad volitiva y cognitiva por la ingesta reiterada de drogas, según se deriva de los informes emitidos por el Centro Médico Montes Claros de Madrid y que fueron aportados a la causa.
1.2. Como recordamos en nuestra STS 380/2020, de 8 de julio, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25de octubre de 2005 esta Sala, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena prevista para el tráfico de drogas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes cuando se trate de cantidades módicas de sustancia, proponiéndose añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".
La propuesta fue acogida en la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22de junio, que estableció la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes. Se recogió así para el delito de tráfico de drogas la misma facultad jurisdiccional que ya se había atribuido en varios preceptos del Código Penal para otros supuestos u otras figuras delictivas. Así en la regla 6.ª del artículo66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. El apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. El apartado sexto del artículo 171, que regula las amenazas en relación a la violencia de género, dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. También el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores. El artículo 318,apartado quinto dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada. Y el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.
1.3. Como se recoge en la sentencia que ahora se impugna, esta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que debe darse al artículo 368.2 del Código Penal que ahora contemplamos, doctrina que sintetizamos en nuestra STS 506/2012, de 11 de junio, reiterada en pronunciamientos más recientes, como son las SSTS 632/2020, de 23 de noviembre o 617/2021, de 8 de julio.
Recordamos en estas últimas resoluciones que "la atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-).La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los artículos 369 bis o 370.
a) Se habla, primeramente, de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del artículo 368.2.º del Código Penal en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.
b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5.ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2.º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1.º); notoria importancia (art. 369.1.5.ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2.º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensaren labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).
c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aún existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.
d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad-"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts.147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1.º.Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1.º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2.º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1.º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.
e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras(destacadamente en el art. 66.1.6.ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...),simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente". Aquí, nada se alega, ni se aprecia en ese nivel.
La clave principal de la que debe arrancarse es la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2.º".
1.4. En nuestra STS 617/2021, de 8 de julio, subrayamos que desde el criterio interpretativo que se ha expuesto, la Sala de casación "se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado. Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril; 448/2011, de 19 de mayo; 139/2012, de 2 de marzo, y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de quela cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud; en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020, de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020,de 10 de diciembre, no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".
1.5. En esencia, puede sintetizarse que la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal se aplica conforme a la doctrina que hemos expresado, pero desde la consideración de que el delito de tráfico de droga es un delito de conceptos globales, esto es, que dada su descripción típica está constituido por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola.
Del delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (SSTS 1613/2000, de 23 de octubre;748/2002, de 23 de abril; 730/2012, de 26 de septiembre; 157/2015, de 9 de marzo o 297/2016, de 11 de abril, entre muchas otras) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 del Código Penal sanciona como comportamiento típico el constituido por "actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrean pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y, por tanto, de delito único.
1.6. Lo expuesto ofrece una crucial relevancia en el caso que contemplamos.
La entidad de la actuación del acusado debe contemplarse desde el conjunto de compartimientos transgresores de la norma que son subsumibles en el tipo penal de aplicación, lo que no sólo configura su responsabilidad a partir del dato de las tres papelinas cuya venta fue detectada por el dispositivo de vigilancia policial y por la cocaína incautada en el registro practicado en su domicilio (con un peso total de 3,34 gramos de cocaína pura), sino contemplando también que el acusado ejerce su actividad ilícita de forma constante. Así lo reflejan las tres balanzas de precisión encontradas en su domicilio; los restos de cocaína que se detectaron en un recipiente de barro; la acreditación de que sus ventas se abordaron en diversos días (concretamente los días 18, 22 y 30 de septiembre de 2020) y, fundamentalmente, que en su domicilio se incautaron 1.920 euros que conforme a los hechos probados derivan de otras ventas de cocaína y demás sustancias estupefacientes.
Se muestra así una actividad estable y principal de venta de drogas que causan grave daño a la salud, pues el propio Tribunal de instancia (FJ 2) la considera la única fuente de ingresos del recurrente y que le proporciona un modo desahogado de vida, disfrutando de domicilio en la DIRECCION001 de Madrid y con tenencia de un vehículo automóvil modelo Yaris Hibrid. La conducta enjuiciada no puede por ello considerarse nimia o menor, desde su consideración objetiva; sin que tampoco se aprecien circunstancias subjetivas que refuercen la pretensión del recurso, considerando que "el informe del médico forense emitido en fecha 27-10-2021, unido al Rollo de Sala confirmó la inexistencia de dato documental alguno, alteración psíquica o signo objetivo del que pueda acreditarse la concurrencia de esta dependencia a sustancias estupefacientes. El propio acusado refirió que efectuaba un consumo de fines de semana"; además de que el recurrente ofrece una capacitación profesional que permitiría formas legales de sustento, al resaltar la sentencia de instancia que aporta títulos como auxiliar de enfermería.
El motivo se desestima.
SEGUNDO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Benedicto contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2022, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación 104/2022, con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.
Comuníquese esta sentencia al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde
Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián
