Iustel
Señala la Sala que el material videográfico incorporado al enjuiciamiento a partir de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no puede ser objeto de valoración por el Tribunal. En cuanto a la condena en costas, la sentencia impugnada lo motiva adecuadamente, basándose en el ejercicio de la acción penal, en exclusiva por la acusación particular, utilizando material probatorio obtenido de manera ilícita.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 640/2024, de 24 de junio de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2154/2022
Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
En Madrid, a 24 de junio de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por Bibiana representada por el procurador D. Jorge Deleito García y defendida por el letrado a D. Manuel Alarcón Naranjo, siendo recurrido Fermín representado por la procuradora D..ª Virginia Aragón Segura y defendido por el letrado D. Manuel Olle Sese; y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 3/2022, de 16 de febrero, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala n.º 7/2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Nacional ha visto el Rollo de Sala n.º 7/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 77/2012 del Juzgado Central de Instrucción n.º 5, contra Fermín por delito continuado de prostitución de menores, o de inducción a la prostitución, o del de corrupción de menores. Una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ordenando elevar las actuaciones a dicha Sección.
SEGUNDO.- 1.- En sesiones que tuvieron lugar los días 8 y 9 del corriente mes de febrero este año 2022 se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y admitidas que no fueron renunciadas posteriormente, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental.
2.- En dicho acto del juicio, y con carácter previo se sometió como cuestión previa la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para juzgar la posible autoría del acusado por hechos, al parecer, cometidos en Cuba. Oídas las partes sobre ese particular el Tribunal resolvió que, sin perjuicio de abordar el tema en la sentencia, entendía que a la luz de la STS de 4 de noviembre de 2011 era competente la Audiencia Nacional para su conocimiento.
La Sección Tercera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó Auto de 26 de septiembre de 2019: "1. Declarar la nulidad del auto de apertura de juicio oral dictado el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado Instructor. 2. Declarar la falta de legitimación personada para ejercer la acción penal. 3. Se decreta el sobreseimiento libre definitivo de las actuaciones.[...]". Dicha resolución fue aclarada por Auto de 2 de octubre de 2019.
Recurrido dicho auto en casación por la acusación particular, esta Sala dictó Sentencia 842/2021, 4 de noviembre, que contenía la siguiente parte dispositiva: "FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, con estimación de su primer motivo, interpuesto por la representación de la Acusación Popular Bibiana, contra el auto de 26 de septiembre de 2019 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que declaró la nulidad del auto de apertura de juicio oral dictado el 22 de marzo de 2019 por el juzgado instructor, declarando nulo lo acordado y recurrido y manteniendo la legitimación de la acusación popular personada con los efectos procesales inherentes a ello. [...]".
TERCERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Nacional, dictó sentencia n.º 3/2022, de 16 de febrero, con los siguientes: "HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral declaramos probado que:
PRIMERO.- 1°.- D. Bibiana y D. Fermín, se conocieron en 1996, fueron pareja, naciendo de esa relación la hija común, Encarna en 2001, y después matrimonio, casándose en 2002, y naciendo con posterioridad los hijos Justiniano y Evangelina. En 2009, tras no pocas crisis, la pareja cesó definitivamente su convivencia.
2°.- En situación de crisis matrimonial se instó procedimiento demanda 101/2009 seguido contra D.ª Bibiana y en el que se acordó por Auto de medidas provisionales el 12 de mayo de 2009, la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a favor del padre. También el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal sito en DIRECCION000 de DIRECCION001. Ella se opuso entregando un material que determinó que en fecha 21 de octubre de 2009 y por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Pozuelo de Alarcón se dedujera testimonio copia y testimonio de los CD y documentos aportados a la ETJ 435/09 y se incoaran las oportunas diligencias previas para la averiguación de los hechos, los cuales podrán ser constitutivos de un delito de corrupción de menores. Perdiendo el padre la custodia de los hijos. Turnadas de reparto correspondieron al n° 3 del Partido judicial y se incoaron Diligencias Previas 2156/2009.
3°.- Al menos desde el año 2005 hasta abril de 2009 y por la Sra. Bibiana se contrataron los servicios de la agencia de detectives DIRECCION002 para investigar los movimientos del Sr. Fermín. Pudiendo saber ella lugares, personas y hábitos frecuentados por el Sr. Fermín. La Sra. Tuvo conocimiento de que en la DIRECCION003 había un piso al que iba con cierta frecuencia y servía de "refugio" para citas con distintas mujeres y lugar de almacenaje de diverso material.
4°.- Doña Bibiana formuló denuncia por presunto abuso sexual cometido por el Sr. Fermín contra su hija Encarna. 18/7/2009. Fue absuelto por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 10 de los de Madrid de fecha 7 de marzo de 2012. Confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 26 de septiembre de 2012.
5°.- Doña Bibiana fue condenada por el Juzgado de lo Penal n° 29 de los de Madrid, con fecha 30 de abril de 2014, por un delito de presentación de documento falso en juicio que fue ratificado por la Audiencia Provincial en fecha 27 de octubre de 2014. Los hechos probados de ambas sentencias dan por probado que Bibiana presentó un documento particular como si se tratase de un documento oficial procedente de una Institución sanitaria en el Juzgado n° 2 de los de instancia de Madrid donde se acreditaba que Fermín era portador de DIRECCION004, a sabiendas de que ello no era verdad.
6°.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Pozuelo de Alarcón se dictó sentencia condenatoria en juicio de faltas contra Bibiana por una falta de coacciones que fue confirmada por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, en fecha 14 de febrero de 2011.
7°.- Con fecha 29 de mayo de 2012 se acordó por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Pozuelo de Alarcón la inhibición a favor del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional. Por Auto de 23 de noviembre de 2012 se aceptó la inhibición y siguiéndose causa por un presunto delito de corrupción de menores cometido en el extranjero siendo investigado el reseñado Fermín.
8°.- Con fecha 9 de julio de 2012 el Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Pozuelo de Alarcón remitió al Juzgado Central de Instrucción Decano de los de la Audiencia Nacional las diligencias previas n° 2156/2009. Entre ellas se remitió testimonio de la demanda de ejecución de Título Judicial 435/09 y de los CD aportados a dichas actuaciones.
SEGUNDO.- En fechas no determinadas pero siempre con anterioridad a junio 2009, D.ª Bibiana requirió los servicios profesionales D. Adolfo, que si bien tenía como tarea fundamental la de cuidar los caballos de la propiedad también prestaba servicios de chofer y otros menesteres. Y le pidió fueran al domicilio sito en DIRECCION003 de Madrid, del que ella tenía las llaves que había conseguido con anterioridad y que era un inmueble alquilado por Artemio. Tampoco era la primera vez que subían. Ella sabedora de lo que iba buscando, vídeos en formato VHS de finales de los 1990 y de los primeros años del 2000 donde había grabaciones y fotografías cuyo contenido ya dominaba y que sabía albergaban material de su marido con distintas "al parecer prostitutas". Documentos filmados, al parecer, con ocasión a viajes en Cuba y la República Dominicana.
Tenía el propósito de sustraerlas y hacer las oportunas copias y entregar a sus abogados para ser "usados" en el pleito de guarda y custodia reseñado. Dicho domicilio nunca constituyó domicilio familiar y nunca el Sr. Fermín dio conocimiento, ni llave alguna del mismo, a la Sra. Bibiana. Ella, fruto de esa investigación contumaz sobre la vida del padre de sus hijos, llego al conocimiento de ese domicilio buscando en su casa llaves que franquearan el mismo. Consiguiendo, apoderándose de las mismas y sacando un duplicado, subir en algunas ocasiones al mismo, siempre sin conocimiento de su cónyuge, y sabedora que el piso estaba dividido y separado en dos áreas claramente diferenciadas, ambas con llaves diferentes. De tal manera que para entrar en la parte ocupada por el Sr. Fermín necesitaba la llave del portal del inmueble y dos llaves más, una para abrir la puerta del piso y otra para acceder al "reservado" del Sr. Fermín. Del mismo modo sabía y conocía que en un armario empotrado guardaba cintas y fotografías, muchas, de viajes y qué contenido tenían. Por ello, el día que decidió hacerse con ese material y sacar un duplicado fue directa y cogió, de entre las muchas que había, solamente las dos sobre las que sabía tenían contenido sexual. Cintas que estaban en soporte VHS y que tras "pasarlas" a CD fueron devueltas al lugar del que fueron sustraídas al igual que el material fotográfico. Las copias de las cintas fueron realizadas por equipo profesional contratado al efecto en dos momentos, 31 de diciembre de 2006 y 3 de junio de 2009.
TERCERO.- No resulta acreditado que Fermín tuviera relaciones a sabiendas con menores de edad en Cuba."
CUARTO.- Esta sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, contenía la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos libremente a Don Fermín del delito continuado de prostitución de menores o del de inducción a la prostitución o del de corrupción de menores, con todos los pronunciamientos favorables y ordenando la destrucción de los CDs y material fotográfico alcanzado la firmeza de esta resolución.
Se imponen las costas de este procedimiento a Doña Bibiana..[...]"
QUINTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Bibiana, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
SEXTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN Al amparo del artículo 850.1 de la LECrim, por haber excluido de su valoración el Tribunal de Instancia, diligencia de prueba consistente en el contenido de los vídeos de carácter sexual que muestran las relaciones mantenidas por el acusado con menores de edad en Cuba, menores de edad que, posteriormente, declararon mediante comisión rogatoria. Todo ello, pese a su admisión inicial por la Sala al haber entendido, en un principio. los vídeos como pertinentes y útiles para la resolución de la causa, fundamentando como causa de exclusión de dicho material probatorio la ilegalidad en su obtención.
SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN Se renuncia expresamente al indicado motivo.
TERCER MOTIVO DE CASACIÓN Al amparo del artículo 850.1 de la LECrim, por haber permitido el Tribunal de Instancia la admisión de prueba documental al margen del trámite de cuestiones previas, sin facilitar copia a esta parte en el caso del contrato de arrendamiento, sin que estuviéramos en el supuesto previsto en el artículo 729.3 LECrim y pese a la oposición de esta representación procesal.
CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN Artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte, art. 24.1 de la CE en relación a la utilización de todos los medios probatorios pertinentes para la defensa de su posición procesal y al derecho a no sufrir indefensión.
QUINTO MOTIVO DE CASACIÓN Por infracción de precepto penal sustantivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo en concreto el artículo 123 del Código Penal, al imponer las costas por temeridad y mala fe a esta parte. En el desarrollo de este motivo argumentaremos contra la inconcreción e inexistencia de los motivos que justifican la imposición de costas a mi defendida y la falta de razón justificadora de tal pronunciamiento.
SÉPTIMO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
OCTAVO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de abril de 2024 se señala el presente recurso para fallo, que se celebró el día 18 de junio del presente año, prolongándose la deliberación de la misma hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional es absolutoria respecto del acusado por la acusación popular, que solicitaba la condena del acusado por un delito de inducción a la prostitución a persona menor de edad en situación de necesidad o vulnerabilidad, art. 188 CP, y subsidiariamente, de corrupción de menores, de art. 189 del Código Penal. El Ministerio Fiscal, en su calificación provisional, instaba la absolución del acusado, desde la consideración de nulidad de la prueba, por vulneración de derechos fundamentales. La defensa del acusado, en el mismo sentido solicitó la absolución del acusado.
Contra la sentencia absolutoria, la acusación popular en la causa, ex mujer del acusado, formaliza una oposición en la que denuncia, en primer lugar, el quebrantamiento de forma, del art 850.1 de la ley procesal, "por haber excluido de una valoración diligencias de prueba consistentes en el contenido de los vídeos de carácter sexual que muestran las relaciones mantenidas por el acusado con menores en Cuba"; el segundo motivo es renunciado; en el tercero, denuncia, también al amparo del número 1 del art. 850 de la ley procesal, el "haber permitido el tribunal de instancia la admisión de prueba documental al margen del trámite de cuestiones previas, sin facilitar a esta parte copia del contrato de arrendamiento"; en el cuarto de los motivos, reitera la impugnación por la denegación de la prueba videográfica, alegando en defensa de su derecho el art. 24 de la Constitución, el derecho a la tutela judicial efectiva y la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad; el quinto, y último motivo, se queja de la imposición de las costas procesales alegando un error de derecho por la indebida aplicación del art. 123 del Código Penal. El núcleo de la disensión se contrae a la decisión de absolución acordada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al tratarse de un enjuiciamiento cuyo objeto de acusación era un delito cometido por español en el extranjero, competencia de la Audiencia Nacional ( arts. 23.2 y 65.1.e de la LOPJ), basada en la aportación de una prueba de grabación videográfica obtenida con lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria y a la intimidad, consagrado en el art. 18 de la Constitución Española, a cuyo tenor, se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
El relato fáctico, que no es discutido en la impugnación y del que debemos partir al tratarse de un hecho admitido en la impugnación, refiere, en síntesis, que quien ejerce la acusación popular, ex mujer de la persona acusada en la causa, que con anterioridad había sido condenada por presentación de un documento falso en juicio, y que había presentado una denuncia contra su ex marido, por abusos sexuales a la hija en común, del que fue absuelto, contrató, entre los años 2005 y 2009, los servicios de una agencia de investigación por la que conoció la existencia de un piso al que su exmarido "iba con cierta frecuencia y servía de refugio para sus citas con distintas mujeres y servía de almacenaje de diverso material". En fecha no determinada, posterior a junio de 2009, en compañía de otra persona, fue al piso del que había tenido conocimiento, que estaba alquilado a una tercera persona, y "del que ella tenía las llaves que había conseguido con anterioridad". "Sabedora de lo que iba buscando, vídeos de finales de los años 1990 y de los primeros años del 2000, donde había grabaciones y fotografías. documentos filmados, al parecer con ocasión de viajes a Cuba y República Dominicana", con el propósito de sustraerlas y hacer las oportunas copias. Obtenidas las copias las entrega a sus abogados para utilizarlas en el pleito sobre la guarda y custodia de hijos menores, que se tramitaba y en que planteaba una modificación del régimen de custodia de los hijos comunes que había sido atribuida al padre al tiempo de las medidas cautelares. En el mes de octubre de 2009, el juzgado retiró la custodia de los hijos al padre y acordó deducir testimonio por si los hechos fueran constitutivos de delito, incoándose un procedimiento que ha dado lugar, tras diversas incidencias, como el planteamiento de la legitimidad de la acusación popular para el ejercicio de una acción penal por este delito.
El fundamento de la absolución es la consideración de prueba ilícita, vulneradora de los derechos fundamentales del acusado, por la obtención de los vídeos en forma ilícita, con una amplia argumentación, que es la discutida en la impugnación, y a la que nos referiremos seguidamente. Además, en el fundamento noveno de la sentencia, se señala que "aún en la hipótesis más favorecedora para la acusación el resultado sería igualmente absolutorio", y refiere que no se ha practicado prueba alguna sobre "la edad y todo lo que pudiera servir a la Sala" para conformar los elementos de la tipicidad en el delito objeto de la acusación. "Si a ello unimos las periciales verificadas y su ratificación en el plenario claramente existe indeterminación palpable sobre la edad que, en cualquier caso, beneficiaría al acusado (Tomo II 10 de marzo y acta del juicio)", folios en los que obra el dictamen del forense que llega a la conclusión sobre la imposibilidad de determinar la edad de las mujeres que aparecen en las grabaciones.
SEGUNDO.- La acusación particular sostiene su impugnación en la que discute el quebrantamiento de forma, e insta la nulidad de la sentencia, "por la indebida exclusión, como material probatorio, de las grabaciones videográficas incorporadas a la causa". -En el argumento que desarrolla expone resoluciones de esta Sala, en la que se analizan distintos supuestos de diligencias aportadas, normalmente grabaciones obtenidas por el denunciante, y se motiva sobre la afectación a derechos fundamentales, distinguiendo entre los supuestos en los que la grabación es realizada por el propio sujeto que interviene en la comunicación, y su realización como preconstitución probatoria. Sostiene que en el caso de esta casación, la obtención del material que entiende es incriminatorio, fue realiza por una particular, sin intervención de ningún órgano de investigación de hechos delictivos, y que su intención no fue la de preconstituir prueba en el proceso penal, sino la aportarlas a un proceso seguido ante el juzgado de familia, para recuperar la custodia de los hijos, siendo el órgano judicial el que dispuso la deducción de testimonio a la jurisdicción penal. Por último, señala que fuera cual fuera la forma en que ha llegado a la jurisdicción penal las fotografías y vídeos, cuando lo que acreditan es un hecho delictivo de la gravedad que expone, no debe ser excluida de la valoración. Destaca en su argumentación, la STS 457/2020, respecto a la que señala el paralelismo de ambas situaciones, y en el que se abordó la colocación de un aparato de grabación en la casa donde residía la persona finalmente acusada, la autora de la grabación y la hija, situación que es considerada como un descubrimiento casual, sin afectación a derechos fundamentales del acusado. El escenario de una y otra situación no es, en absoluto, paralelo, pues en la contemplada en la Sentencia 457/2020, la situación fáctica describe a una madre que coloca en su casa una grabadora y detecta una conversación entre padre e hija cuyo contenido fue utilizado en un proceso penal, en tanto que en la situación fáctica, objeto de este procedimiento, la denunciante entra con unas llaves sustraídas a su propietario en una vivienda donde desarrollaba el acusado actos propios de su intimidad y guardaba determinados efectos propios, que cogió, realizando una entrada y sustracción de efectos, absolutamente inconsentidos por el titular de la morada.
El motivo se desestima. En primer lugar, hacemos propio el contenido argumentativo expresado en la sentencia impugnada, en la medida en que sitúa la cuestión en el ámbito propio de la vigencia y efecto expansivo de los derechos fundamentales que extienden su contenido no sólo frente al Estado, sino también frente a injerencias de particulares.
Es cierto que nuestra Constitución, a diferencia de otras de nuestro entorno, no se pronuncia, expresamente, sobre la vinculación de los derechos fundamentales a los particulares. El artículo 53 de la Constitución señala que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos, pero ello no quiere decir que los particulares no estén afectados por el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales. El artículo 18 de la Constitución, como el resto de los derechos fundamentales, proclama una serie de derechos subjetivos que atribuye a su titular, el poder jurídico de exigir el respeto del ámbito protegido por el mismo. El contenido esencial de los derechos consagrados en el art. 18 presenta una peculiaridad derivada del hecho de que el sujeto concernido por su contenido esencial, puede ser afectado, no solo es el poder público, sino también han de serlo los particulares, pues la intimidad, el honor, puede ser lesionado por el Estado y sus órganos y por los particulares. El art. 18.1 de la Constitución configura un derecho fundamental y garantiza un ámbito reservado frente al conocimiento de los demás, no sólo frente al poder público, sino frente a cualquier intromisión, pública o privada. La Constitución, al proclamar y reconocer el derecho fundamental al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la protección de datos está protegiendo los valores y bienes que defiende no sólo frente a ataques que provengan de los poderes públicos, también frente a ataques e injerencias que puedan provenir de particulares que pretendan menoscabar el contenido esencial del derecho.
El Tribunal Constitucional lo ha reiterado en su jurisprudencia, por todas STC 226/2016, de 22 de diciembre, en la que tras destacar que los derechos fundamentales son, esencialmente, un derecho frente a los poderes públicos, "su contenido se extiende a las relaciones entre particulares y puede, por tanto, reivindicarse frente a este tipo de sujetos", aunque con distintos efectos, pues la norma reguladora de las limitaciones del derecho, por ejemplo, la que habilita injerencias domiciliarias o al secreto de las comunicaciones, sólo puede regular sus límites respecto a los poderes públicos, para actuación de las finalidades atribuidas, por ejemplo la investigación de hechos delictivos de acuerdo a la norma que la regula, y nunca podrá autorizarse a particulares actuaciones de injerencia.
En relación con intromisiones por particulares, la proclamación constitucional del derecho reconoce a todas las personas, la condición de sujeto titular del derecho y, en su consecuencia, el poder jurídico de exigir su respeto frente a cualquier injerencia no consentida, o no dispuesta por la autoridad judicial de acuerdo a las normas del proceso debido, habilitando una defensa del derecho. La proclamación constitucionalidad el derecho hace que el reconocimiento del derecho no dependa del desarrollo legislativo que se dispone para regular los límites y la actuación de esos límites por los órganos públicos.
En el hecho probado, en el particular que es admitido por la propia acusación recurrente, resulta la intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, art. 18 de la CE, afectación que por su proclamación constitucional comporta la exigencia de su respeto y que la resultancia de su vulneración no pueda formar parte del acervo probatorio para fundar un pronunciamiento por los poderes públicos que le comporte un menoscabo de sus derechos, mucho menos, un pronunciamiento condenatorio, pues la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia parte de la necesaria licitud y regularidad de la prueba para que sea susceptible de ser valorada.
El art. 11.1 de la LOPJ lo dispone claramente, "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentado los derechos o libertades fundamentales", precepto que no hace distinción entre sujetos agresores del derecho, si públicos o privados, y lo efectúa sin distinción de los distintos objetos de investigación o la afectación de tales o cuales bienes jurídicos, disposición normativa que obedece al principio básico del enjuiciamiento penal, la no utilización para fundar una condena de materiales probatorios surgidos de actuaciones contrarias a la ley y a la disciplina de garantía que regula la actividad probatoria, asegurando la observancia de los derechos al proceso debido y al derecho de defensa.
En el caso de esta casación, el material videográfico, incorporado al enjuiciamiento a partir de una vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, no puede ser objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento, pues el contenido esencial del derecho exige, para asegurar su respeto, que las vulneraciones acaecidas, cometidas por un particular o por un agente público, sean radicalmente apartadas del proceso de indagación. La búsqueda de la verdad material cede ante las exigencias de la verdad obtenida a partir de la estricta observancia de los derechos fundamentales, su contenido esencial y el respeto que deben generar a todos los intervinientes en el proceso penal. Como dijimos en la Sentencia 116/2017, de 23 de febrero, con un indudable contenido informador y divulgativo de las consecuencias que pudieran derivarse las exigencias del proceso debido y las consecuencias de un actuar contrario al respeto al contenido de los derechos fundamentales, "También el ciudadano que busca copiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal, tiene que percibir el mensaje de que no puede valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero".
Aceptar como instrumento de prueba unas grabaciones obtenidas a partir de una agresión frontal al derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria supondría una nueva lesión al derecho a la intimidad, esta vez propiciada por un órgano estatal, que valoraría la resultancia obtenida de una actuación vulneradora del derecho, comprometiendo las reglas del proceso debido, el derecho de defensa de la víctima de la lesión constitucional, y el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia que sólo puede ser enervada a partir de instrumentos de prueba obtenidos de forma lícita y regular.
El tribunal de instancia procedió adecuadamente al retirar del acervo probatorio la prueba incorporada al proceso que resulta de una actuación ilícita vulneradora del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
SEGUNDO.- En el tercer motivo, tras la renuncia a segundo, vuelve a plantear otro quebrantamiento de forma, por denegación de prueba, que apoya en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber permitido el tribunal la admisión de prueba documental, al amparo del art. 729.3 de la ley procesal, sin que el documento admitido fuera sometido a la contradicción de las partes del enjuiciamiento.
El motivo se desestima. En primer lugar porque lo que pretende el recurrente, la nulidad del enjuiciamiento no obedece, propiamente, a una denegación de prueba, sino a la incorporación de un documento al acervo probatorio, cuestión que no debería acarrear la nulidad, con remisión a la Audiencia para la repetición del juicio, que pretende el recurso. La vía impugnatoria que emplea se refiera a la denegación de prueba causante de indefensión, y en el caso se trata de una admisión de una prueba, presentada en el acto del enjuiciamiento, que el tribunal admite para contrastar las declaraciones testificales oídas en el juicio oral y facilitar la valoración de esa prueba personal. En todo caso, frente a la impugnación en la que refiere una indebida admisión de prueba documental, no se expresa la indefensión que tal admisión de prueba le ha supuesto a la acusación, razón que hace procedente la desestimación de la pretensión de nulidad que actúa la acusación.
TERCERO.- En el cuarto de los motivos de la oposición denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva producida a la acusación particular por la denegación de la valoración de la prueba videográfica incorporadas a la causa, motivo coincidente con el primero de esta impugnación, y por la admisión de un documento, el contrato de arrendamiento, motivo que es coincidente con el tercero de la impugnación que también ha sido analizado.
La coincidencia con los anteriores motivos hace que debamos reiterar lo argumentado para la desestimación de este motivo.
CUARTO.- En el quinto de los motivos denuncia la infracción de ley del art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal al denunciar la indebida aplicación del art. 123 del Código penal, la condena en costas de la acusación.
El motivo se desestima. La acusación popular recurrente sostiene en el recurso que la sentencia las impone pero sin especificar en qué consiste la temeridad o la mala fe para fundar la condena en costas, sin que pueda basarse en la ilegalidad de su actuación cuando otros órganos judiciales han valorado esas documentación incorporada a la causa.
El motivo se desestima. Como dijimos en la STS 281/2023, de 20 de abril, con cita de las SSTS 232/2014, 25 de marzo y 1092/2011, 19 de octubre, la recurribilidad de la condena en costas, basada en la discrepancia respecto de la ponderación que sobre la temeridad o mala fe haya llevado a cabo el Tribunal a quo, está hoy fuera de dudas (cfr. STS 387/1998, 11 de marzo ). El art. 240.3 de la LECrim que el recurrente considera infringido asocia la condena de las costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.
No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o de la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual, debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo, 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero).
También habría de añadirse, como criterio inspirador de la decisión condenatoria en costas, el empleo y la utilización de material probatorio obtenido en condiciones de ilicitud o irregularidad, o el aprovechamiento de un material lesivo para el derecho tutelado.
Por otra parte la alegación referida a que otros órganos judiciales han validado una determinada incorporación no es relevante para obviar la condena en costas, pues toda declaración de condena a las costas procesales presupone que el proceso ha llegado a la fase del juicio oral y a la misma se ha llegado a partir de resoluciones judiciales que lo han posibilitado. Lo dijimos en la Sentencia anteriormente acotada "Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim - en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado ( art. 299 y 777 de la LECrim).
En el caso de la presente casación, el fundamento de derecho décimo de la sentencia impugnada motiva adecuadamente la declaración de condena en costas a la acusación popular, basada en el ejercicio de la acción penal, en exclusiva por la acusación popular, interviniendo en la conformación del acervo probatorio a partir de una actuación vulneradora del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º) Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Bibiana, contra la sentencia n.º 3/2022, de 16 de febrero, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala n.º 7/2019.
2.º) Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas en este recurso de casación.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
