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¿Es amnistiable la malversación?; por Enrique Gimbernat, catedrático emérito de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid

24/06/2024
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El día 24 de junio de 2024 se ha publicado, en el diario El Mundo, un artículo de Enrique Gimbernat en el cual el autor opina que la propia redacción de la ley impide que sean amnistiadas las malversaciones del 1-O cometidas por los políticos independentistas catalanes porque hubo un “beneficio patrimonial”.

¿ES AMNISTIABLE LA MALVERSACIÓN?

Ciertamente, la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de Amnistía (LOA) -cuya inconstitucionalidad, en general, he tratado de demostrar en tres artículos que se recogen en el libro La amnistía en España, 2024, dirigido por Aragón, Gimbernat y Ruiz Robredo- declara amnistiadas las malversaciones cometidas entre el 1-11-2011 y el 13-11-2023 “en el contexto del denominado proceso independentista catalán”. Pero establece también dos supuestos en los cuales dichas malversaciones quedan excluidas de la amnistía: en primer lugar, cuando con ellas se haya tenido “un propósito de enriquecimiento” [art. 1.1 a) y b)] o, expresado de otra manera, “de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial” (art. 1.4), y, en segundo lugar, cuando “[l]os actos tipificados como delitos afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea” [art. 2 e)].

En un extenso Informe, fechado el 30-5-2024 (en lo que sigue: el Informe), los fiscales que defendieron la acusación pública en el juicio del procés (Zaragoza, Madrigal, Moreno y Cadena) mantienen que la amnistía no es aplicable a los políticos independentistas condenados por malversación en la sentencia del 1-O (Junqueras y Romeva, entre otros) ni a los que están siendo investigados por el juez Llarena por el mismo delito (Puigdemont, Comín y Puig).

Según este Informe, las malversaciones cometidas por los políticos catalanes condenados o investigados están excluidas de la amnistía de la LAO porque, en primer lugar, dichas malversaciones se cometieron “con propósito de enriquecimiento” y “para obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”. Y, en segundo lugar, porque, como agudamente se fundamenta en el Informe, esas malversaciones “afectaron a los intereses financieros de la UE”, argumento éste en el que, por falta de espacio, no puedo entrar en el presente artículo.

Los políticos independentistas catalanes condenados -y, presuntamente, los investigados rebeldes- financiaron con fondos públicos, por importe de varios millones de euros, los gastos del referéndum ilegal del 1-O (entre otros, publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pagos de observadores internacionales, aplicaciones informáticas), referéndum ilegal porque su convocatoria había sido prohibida por el TC y por el TSJ de Cataluña, declarando expresamente la STC 90/2017, de 5 de julio, la inconstitucionalidad de la aplicación de fondos para la financiación del proceso referendario. Estos pagos con fondos públicos para la financiación del referéndum ilegal se trataron de ocultar, como declaró probado la STS del procés (459/2019, de 14 de octubre), “ya disimulando su finalidad mediante un cambio de etiquetado, ya canalizándolos como parte de muy diversas partidas presupuestarias, atribuyéndoles la finalidad o destino que eran propios del resto de la partida presupuestaria. Se disimulaba así su especifico destino a la ilícita consulta”.

Si los políticos independentistas hubieran pagado de su bolsillo los gastos del referéndum, entonces sólo habrían incurrido en el delito de desobediencia por el que fueron condenados -también lo fueron por sedición, pero, con posterioridad a la STS 459/2019, este delito fue suprimido por LO 14/2022-; pero al abonar con fondos públicos -ocultando su verdadero destino- los servicios que ellos mismos habían contratado con terceros, y que fueron efectivamente prestados por éstos (impresión de millones de papeletas y de sobres, fabricación de miles de urnas, pago de los pasajes de avión y de las estancias hoteleras de los observadores internacionales, etc.), “su beneficio patrimonial [consistió]”, según se expone, con razón, en el Informe, “en que destinaron [fondos públicos] al pago de quienes ellos mismos habían contratado en contratos públicos ilícitos para realizar las actividades que conformaban el procés en su totalidad”, destinando esos fondos, “de acuerdo con su beneficio político, personal y patrimonial a solventar las obligaciones ilegalmente contraídas con los adjudicatarios de los contratos públicos”. Existe, según el Informe, un beneficio patrimonial de las malversaciones cometidas por los políticos independentistas condenados o procesados por malversación, porque “dispusieron de fondos públicos para sufragar deudas contraídas con terceros y destinaron los mismos, asumiendo sobre ellos facultades dominicales, a pagar contraprestaciones reales realizadas a favor de su particular proyecto independentista que tendrían que haber asumido a título individual”.

Expresándolo de otra manera, el Informe señala que existe propósito de enriquecimiento, “cuando se despoja a la Administración de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo del delito [de malversación], al igual que cuando se atribuye a la Administración una obligación de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses públicos que se gestionan” (cursivas añadidas). Con dos ejemplos se puede ilustrar esa última frase del Informe que describe, con precisión, cuándo concurre un “beneficio patrimonial” en la malversación en la que se abonan con fondos públicos obligaciones de carácter particular, tanto si esos abonos se realizan para pagar contraprestaciones particulares de carácter lícito como ilícito. Si el funcionario público adquiere un automóvil (contrato lícito) y lo paga de su bolsillo, estaremos ante una conducta jurídicamente irreprochable; pero, si paga el automóvil con fondos públicos, habrá cometido una malversación y, en concreto, una malversación “con propósito de enriquecimiento”, ya que se ha “beneficiado patrimonialmente” en la medida en que se ha ahorrado el pago que le correspondía a él a título individual por la compra del vehículo efectivamente adquirido. Y segundo ejemplo: si el funcionario público, mediante precio, induce a un tercero a que falsifique un DNI (contrato ilícito, como ilícitos fueron los contraídos con terceros por los políticos independentistas catalanes para que realizaran las actividades que conformaron el procés), y lo abona de su bolsillo, habrá incurrido únicamente en una inducción a una falsedad documental; pero, si paga al falsificador material con fondos públicos, será responsable además de una malversación, y, en concreto, de una malversación “con propósito de enriquecimiento”, ya que se ha “beneficiado patrimonialmente” en la medida en que se ha ahorrado el pago que le correspondía a él a título individual por la falsificación a la que ha inducido y que se ha realizado efectivamente.

El fiscal general del Estado (FGE), con fecha 14-6-2024, ha elaborado un Decreto (en lo que sigue: el Decreto) destinado exclusivamente a combatir los argumentos expuestos en el Informe de los fiscales del 1-O con los que fundamentaban la no aplicabilidad de la amnistía a los políticos catalanes condenados o investigados por malversación, Decreto que ha servido de base a los dos informes presentados por la Fiscalía del TS, ambos de 19 de junio de 2024, ante la Sala 2.ª del TS y ante el juez Llarena, solicitando que se aplique la amnistía, sin restricción alguna, a los políticos independentistas condenados o investigados. Pero esos contra-argumentos del Decreto no pueden convencer ni prevalecer frente a los argumentos del Informe.

Según el Decreto, si, como mantiene el Informe, los políticos catalanes condenados y los investigados rebeldes no podrían ser amnistiados, porque habrían actuado con “propósito de enriquecimiento” y con “beneficio patrimonial”, entonces -y siempre según el Decreto- la referencia que se contiene en el párrafo segundo del art. 1.1.b) LOA [“Quedan amnistiados los actos tipificados como delitos de malversación únicamente cuando estén dirigidos a financiar, pagar o posibilitar la realización de las consultas que tuvieron lugar en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017”], “resultaría ilógica, toda vez que los actos constitutivos de malversación ejecutados para financiar o sufragar aquellas consultas nunca serían susceptibles de ser amnistiados”, a pesar de que ese art. 1 LOA dispone expresamente su perdón.

Pero si, según el Decreto, en cualquier caso -sí o sí-, hay que aplicar siempre la amnistía a las personas que financiaron los referéndums, entonces, y a pesar de que así se establece también reiteradamente en la LAO, lo que nunca podría aplicarse sería la excepción a la aplicación de la amnistía en los supuestos en que los autores hayan actuado “con propósito de enriquecimiento y de beneficio patrimonial”, siendo así que esas excepciones rigen precisa y expresamente, según la LOA, para quienes se han hecho responsables de una malversación al haber financiado el referéndum del 1-O. De donde se sigue: la única exégesis posible y pausible del art. 1 LOA no es, ni como defiende el Decreto, la aplicación de la amnistía a todos los casos de financiación de la consulta, ni tampoco -lo que hasta ahora nadie mantiene- la de excluir de la amnistía a todos los que hayan realizado esas conductas, porque habrían actuado con el referido propósito de enriquecimiento, sino la de interpretar el art. 1 LOA en el sentido de que, en unos casos de financiación del referéndum ilegal, habrá que aplicar la amnistía porque no concurre en ellos el “beneficio patrimonial”, mientras que en otros, por estar presente dicho propósito, no será posible el perdón. Sólo esta interpretación del art. 1 puede ser correcta, porque no excluiría, según cuál sea el caso, la aplicación de los dos elementos -la regla y la excepción- a los que se da cabida en dicho art.1 LOA: habrá financiaciones del referéndum del 1-O amnistiables -aplicación de la amnistía prevista en el art. 1- y otras que no lo son debido a la presencia de la excepción de “propósito de enriquecimiento” igualmente, y asimismo, prevista en el referido art. 1.

Las malversaciones para financiar el referéndum del 1-O -al contrario de las cometidas por los políticos catalanes condenados o investigados- serían amnistiables cuando en los autores de aquéllas no concurra “beneficio patrimonial” alguno. A pesar de que fueron los políticos separatistas, y, presuntamente, los investigados, los que ordenaron los pagos a los proveedores de los materiales y de los servicios que hicieron posible el referéndum, no fueron esos políticos los que materialmente realizaron los abonos. Esos abonos exigen, entre otras acciones intermedias, que sean aprobados por el interventor, efectuándose entonces el pago materialmente por persona o personas de la oficina presupuestaria habilitadas para ello. Estas personas intermedias que figuraban en la cadena que fue desde el president o los consellers de la Generalitat hasta aquella que realizó el pago efectivo, posiblemente, desconocían el verdadero destino ilegal de esas aplicaciones de los fondos públicos, teniendo en cuenta que -como se establece en la STS 459/2019- aquellos políticos separatistas se cuidaron de disimular el específico destino de las partidas presupuestarias. En este caso, dichas personas intermedias, a pesar de haber contribuido con sus comportamientos a la financiación del referéndum, no responderían de un delito de malversación por falta de conocimiento (por ausencia de dolo) de cuál era el destino ilegal de los pagos. Pero, en el caso de que dichas personas intermedias lo hubieran conocido, habrían cometido una malversación, que, no obstante, sería amnistiable, ya que no habrían tenido intervención en los contratos firmados con los proveedores de los materiales y de los servicios que hicieron posible el referéndum del 1-O, ni, consiguientemente, habrían contraído deuda alguna con ellos, por lo que con el pago proveniente de los fondos públicos tampoco habrían obtenido -a diferencia de lo sucedido con los políticos catalanes condenados o investigados por malversación- “un beneficio patrimonial”. De ahí se sigue que carece de toda fuerza de convicción el argumento del Decreto del FGE de que, si no se aplica a los políticos catalanes condenados o investigados por malversación, por concurrencia de la excepción de “beneficio patrimonial”, el art. 1 LOA -tal como defiende el Informe de los fiscales del procés- se llegaría a la absurda conclusión de que, en tal caso, el mencionado art. 1 no tendría posibilidad alguna de aplicación, ya que ese argumento del Decreto desconoce que pueden existir otras malversaciones para financiar el referéndum, y subsumibles, por ello, igualmente, en el art. 1 LOA, que serían amnistiables, a saber, y por ejemplo: las cometidas por las personas intermedias que contribuyeron a los pagos ilícitos, en el caso de que hubieran conocido su ilicitud.

Por consiguiente, debe ser rechazado tanto el Decreto del FGE como los informes de la Fiscalía del TS que, apoyándose en él, han solicitado a la Sala 2.ª del TS y al juez Llarena que se amnistíen a los políticos catalanes condenados o investigados por malversación. Y debe ser rechazado, en primer lugar, porque no es cierto que, si no se les amnistiase, entonces el art. 1 LOA, absurdamente, nunca sería aplicado, ya que existen otros posibles supuestos de malversación para financiar el referéndum ilegal en los que, por no concurrir en ellos “propósito de enriquecimiento y de beneficio patrimonial”, sí que podrían ser amnistiados. Y debe ser rechazado, en segundo lugar, porque el Decreto del FGE se abstiene de refutar -porque no es posible refutarlos- los sólidos argumentos del Informe de los fiscales de que en los políticos catalanes condenados e investigados por malversación concurrió ese ánimo de enriquecimiento y de beneficio patrimonial y, con ello, la excepción prevista en el art. 1 LOA que excluye la aplicación de la amnistía.

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