Iustel
Señala el Tribunal que, si bien es cierto que el acusado se presentó en el cuartel de la Guardia Civil y reconoció haber disparado contra la víctima, entregando el arma, en todas las declaraciones posteriores rectificó sustancialmente su actitud al ofrecer una versión de los hechos completamente distinta con el propósito de eludir su responsabilidad penal, dejando así de colaborar con la justicia y dificultando las tareas de investigación.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 44/2023, de 30 de enero de 2023
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10299/2022
Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
En Madrid, a 30 de enero de 2023.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 10299/2022, interpuesto por Eulogio, representado por la procuradora D.ª. Isabel Macías Santiago, bajo la dirección letrada de D. José Manuel Ruiz Vargas; y por Ezequias, Emilia, Felicisimo, Encarnacion, Fermín y Doroteo (acusación particular), representados por la procuradora D.ª. Belén Jiménez Torrecillas, bajo la dirección letrada de D. Jesús Huertas Morales, contra la sentencia n.º 95/2022, de fecha 1 de abril de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación Tribunal Jurado n.º 6/2022. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 9 de Granada instruyó causa de Procedimiento de Jurado n.º 2/2020, contra Eulogio, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que en el Rollo de Jurado n.º 1/2021, dictó sentencia n.º 400/2021, de fecha 26 de octubre de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:
““ Sobre las 14:30 horas del día 8 de febrero de 2020, el acusado Eulogio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, abordó a Héctor, de 31 años de edad en ese momento en tanto que nacido el NUM000 de 1988, en los alrededores del denominado Puente de la Virgen de la localidad de Pinos Puente, a la altura de la calle Capitán Casado número 23. Ambos mantenían diferencias anteriores. Iniciaron una discusión a propósito del aparcamiento del vehículo de Héctor en la citada vía, al entender Eulogio que obstaculizaba la circulación de automóviles por dicha calle y particularmente la del suyo.
En el curso de tal discusión el acusado, sorpresivamente y con intención de causarle la muerte, con una escopeta previamente modificada, con los cañones y culata recortados, marca AGUILA, calibre 12, disparó a Héctor apoyando el cañón de esta (o a muy corta distancia) en la zona de la oreja derecha, y ligeramente desde atrás hacia delante, sin que éste tuviera capacidad de reacción, ocasionándole las siguientes lesiones:
- un orificio de entrada estrellado con presencia de tatuaje en oreja derecha con destrucción de pabellón auricular y coloración negra en la unión del lóbulo de la oreja con la cara de 4 x 4 cm.
- un orificio de salida en cara, en zona nasal de forma triangular, con vértice inferior en dorso de la nariz, dejando visible una fractura completa de la pirámide y tabique nasal.
- Hundimiento de la frente.
- Tres heridas de forma irregular en ceja izquierda y comisura orbicular externa izquierda de 1 cm cada una, y otra herida también de 1 cm de forma irregular en zona frontal izquierda.
- Tales heridas ocasionaron múltiples fracturas en la calota que afectaban al frontal, a los dos parietales y occipital (apreciándose que la dirección de la destrucción de la masa encefálica era ligeramente de atrás hacia delante y de derecha a izquierda); y destrucción de masa cerebral, siendo la misma más intensa en el lóbulo cerebral derecho que en el lado izquierdo, así como la destrucción del lóbulo cerebeloso derecho.
El disparo dejó alojada una posta en la cabeza de Héctor, en la zona frontoparietal, entre el cuero cabelludo y la calota craneal.
Las heridas descritas provocaron el inmediato fallecimiento de Héctor por disparo por arma de fuego, con destrucción de centros nerviosos superiores, aproximadamente a las 14:45 horas del mismo día.
El acusado, a continuación, se dirigió al acuartelamiento de la Guardia Civil, y expresó a los agentes allí presentes "sí, soy yo el que ha pegado los tiros, allí se ha quedado tirado. He hecho las cosas como las hacen les tíos...". Les entregó la escopeta empleada.
En el cacheo efectuado por la fuerza policial, al acusado le fue incautada en la zona de la espalda del interior del cinturón, una pistola detonadora marca BBM Bruni, modelo 92, del calibre 9 m PA Knall, igualmente modificada, habiéndose eliminado el tabique trasversal en forma de cruz del cañón, pudiéndose desenroscarse fácilmente el deflector mediante una llave allen.
Tanto la escopeta como la pistola detonadora funcionaban correctamente pese a las alteraciones sufridas pudiendo disparar con normalidad la munición adecuada a su calibre y características. El acusado no contaba con habilitación administrativa para la tenencia de las armas referidas.
El fallecido Héctor convivía en el momento de los hechos con Tania, quien no reclama, y tenía un hijo menor de edad. Tenía igualmente padres y cuatro hermanos.
En el momento de los hechos, Eulogio tenía diagnosticado trastorno de pánico con agorafobia, ansiedad, probable coeficiente intelectual límite, rasgos de la personalidad disfuncionales con baja tolerancia a la frustración e impulsividad, con consumo ocasional de cocaína, lo que le produjo una limitación de su capacidad de voluntad para el control de sus actos. ““
SEGUNDO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, dictó el siguiente pronunciamiento:
““ Que conforme al veredicto emitido por el Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO a Eulogio, como autor penalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139, circunstancia 1.ª, del código Penal (alevosía) con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante por analogía de trastorno psíquico del art. 21,7 en relación con los arts. 20,1 y 21,1 del Código Penal, a la pena de quince años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el periodo de condena, prohibición de aproximarse a Ezequias, Emilia, Felicisimo, Encarnacion, Fermín y Doroteo, a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio en el que se encuentren, y de comunicarse por cualquier medio con ellos, así como la privación del derecho y tenencia de armas, todas, durante diez años.
Se acuerda por periodo de 5 años y para su cumplimiento posterior al cumplimiento de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de presentarse mensualmente en la sede del Tribunal o del juzgado de su residencia así como de comunicar al Tribunal cualquier cambio de residencia o lugar o puesto de trabajo.
Que conforme al veredicto emitido por el Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO a Eulogio, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564,1, 2, pfo. 3.º, sin circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.
Se condena al acusado a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado, a cada uno de los progenitores la cantidad de 45.000 euros, a Felicisimo -hermano- con la cantidad de 25.000 euros, a Encarnacion -hermana- con la cantidad de 25.000 euros, a Doroteo -hermano- con la cantidad de 25.000 euros, y a Fermín -hermano- con la cantidad de 20.000 euros, y al hijo menor de catorce años de edad con la suma de 93.973 euros, cantidades a la que deberá aplicarse el interés legal correspondiente. El acusado habrá de reintegrar al Estado las eventuales cantidades que, como consecuencia de estos hechos, se hubiesen podido satisfacer al amparo de la Ley 35/95 de Ayudas y Asistencias a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.
Se condena al acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.
Se decreta el comiso y destrucción de las armas intervenidas.
Se declara de abono para el cumplimiento de la pena el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa. ““
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Eulogio, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que en el Rollo de Apelación Tribunal Jurado 6/2022, dictó sentencia n.º 95/2022, de 1 de abril de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
““ Que Estimando Parcialmente el recurso de apelación formulado por la defensa de Eulogio contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2021 dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido que la condena impuesta por el delito de Asesinato del art. 139, circunstancia 1.ª del Código Penal, concurriendo la atenuante de confesión, además de la apreciada atenuante por analogía de trastorno psíquico, es la de CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN, y por el delito de Tenencia ilícita de armas concurriendo la atenuante de confesión, la pena de UN AÑO Y UN MES (1 año y 1 mes) DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de la condena impuesta, sin imposición de las costas de esta alzada. ““
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, tanto por la representación procesal del condenado y como por la de la acusación particular se preparó de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
QUINTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:
Motivos aducidos en nombre del recurrente Eulogio:
Único.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim: "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios."
Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Ezequias, Emilia, Felicisimo, Encarnacion, Fermín y Doroteo (acusación particular):
Único.- Por infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en los arts. 847.1 a) 1.º y 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21.4 CP -no se debería haber apreciado por el TSJA la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión-.
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de enero de 2023.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO Eulogio
PRIMERO.- Articula un motivo único por infracción de ley del art. 849.2 LECrim ("cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios").
Argumenta, tras señalar las clases de la alevosía, la no concurrencia de la misma, al faltar el requisito de la sorpresa, es decir, el carácter inesperado del ataque, dado que el jurado consideró probado que la víctima y Francisco mantenían diferencias y el día de los hechos (8-2-2020) mantuvieron una discusión antes de que Francisco disparase, de manera que esa hostilidad previa eliminaría completamente la sorpresa o el carácter inesperado del ataque, pues la persona que va a ser la víctima ya sabe de la posibilidad de un ataque contra él.
El motivo deviene improsperable.
1.1.- En primer lugar, debemos coincidir con el Ministerio Fiscal que el recurrente, al impugnar la aplicación de la agravante de alevosía utiliza un cauce nominalmente incorrecto (el previsto en el art. 849.2 LECrim) ya que plantea en realidad una infracción de ley del art. 849.1 LECrim, fundada en la indebida aplicación de la circunstancia 1.ª del art. 139.1 CP.
En efecto, como hemos dicho en SSTS 450/2017, de 21-6; 423/2020, de 23-7; 114/2021, de 11-2 y 986/2022, de 21-12, la vía del art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
1.2.- Siendo así, los hechos probados acreditan la concurrencia de la alevosía y que el juicio de tipicidad, subsumiendo los hechos en el delito de asesinato del art. 139.1 CP es correcto. Así, la sentencia de instancia, de conformidad con el veredicto del Jurado, declaró probado:
"Sobre las 14:30 horas del día 8 de febrero de 2020, el acusado Eulogio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, abordó a Héctor, de 31 años de edad en ese momento en tanto que nacido el NUM000 de 1988, en los alrededores del denominado Puente de la Virgen de la localidad de Pinos Puente, a la altura de la calle Capitán Casado número 23. Ambos mantenían diferencias anteriores. Iniciaron una discusión a propósito del aparcamiento del vehículo de Héctor en la citada vía, al entender Eulogio que obstaculizaba la circulación de automóviles por dicha calle y particularmente la del suyo.
En el curso de tal discusión el acusado, sorpresivamente y con intención de causarle la muerte, con una escopeta previamente modificada, con los cañones y culata recortados, marca AGUILA, calibre 12, disparó a Héctor apoyando el cañón de esta (o a muy corta distancia) en la zona de la oreja derecha, y ligeramente desde atrás hacia delante, sin que éste tuviera capacidad de reacción, ocasionándole las siguientes lesiones:
- un orificio de entrada estrellado con presencia de tatuaje en oreja derecha con destrucción de pabellón auricular y coloración negra en la unión del lóbulo de la oreja con la cara de 4 x 4 cm.
- un orificio de salida en cara, en zona nasal de forma triangular, con vértice inferior en dorso de la nariz, dejando visible una fractura completa de la pirámide y tabique nasal.
- Hundimiento de la frente.
- Tres heridas de forma irregular en ceja izquierda y comisura orbicular externa izquierda de 1 cm cada una, y otra herida también de 1 cm de forma irregular en zona frontal izquierda.
- Tales heridas ocasionaron múltiples fracturas en la calota que afectaban al frontal, a los dos parietales y occipital (apreciándose que la dirección de la destrucción de la masa encefálica era ligeramente de atrás hacia delante y de derecha a izquierda); y destrucción de masa cerebral, siendo la misma más intensa en el lóbulo cerebral derecho que en el lado izquierdo, así como la destrucción del lóbulo cerebeloso derecho.
El disparo dejó alojada una posta en la cabeza de Héctor, en la zona frontoparietal, entre el cuero cabelludo y la calota craneal.
Las heridas descritas provocaron el inmediato fallecimiento de Héctor por disparo por arma de fuego, con destrucción de centros nerviosos superiores, aproximadamente a las 14:45 horas del mismo día."
De tal relato fáctico, la concurrencia de la alevosía no puede ser cuestionada.
Como hemos dicho en SSTS 703/2013, de 8-10, 492/2017, de 29-6; 423/2020, de 23-7; 114/2021, de 11-2, se viene aplicando a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.
En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.
En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).
En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).
Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).
De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:
a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.
b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.
c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).
En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).
d) En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11, 550/2008 de 18.9, 640/2008 de 8.10, 790/2008 de 18.11). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada. ( SSTS. 53/2009 de 22.10, 147/2007 de 19.2, 640/2008 de 8.10, 243/2004 de 24.2).
Es obvio que la alevosía sobrevenida satisface plenamente las exigencias típicas del art. 139.1.1.ª CP, porque como ha proclamado la doctrina jurisprudencial (cfr. STS 750/2016, de 11 de octubre) para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos, aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima.
En consecuencia, concurre también la agravante cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (cfr. SSTS. 53/2009 de 22.10, 147/2007 de 19.2, 640/2008 de 8.10, y 243/2004 de 24.2)".
1.3.- En el caso presente, la apreciación de la alevosía, en su modalidad de "sorpresiva" (e incluso "proditoria") debe ser mantenida, dado que esta Sala viene manteniendo (SSTS 880/2007, de 2-11; 25/2009, de 22-1; 37/2010, de 22-1; 345/2019, de 4-7) que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. La STS 892/2007, de 29-10, insiste en que en los casos en que autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la alevosía, máxime cuando del relato fáctico aparece que el ataque fue súbito, inesperado e imprevisible para la víctima, hasta el punto de que no hubo defensa alguna por parte de este; que se hizo con un arma de fuego especialmente letal -escopeta de cañones recortados-; que el disparo fue certero y mortal de necesidad como declararon los médicos forenses y realizado en una zona vital del cuerpo, produciéndose la muerte de forma inmediata.
En definitiva, debemos compartir las conclusiones del Ministerio Fiscal en su documentado informe en el sentido de que la concurrencia de la alevosía es la obligada consecuencia jurídica del propio relato histórico y de los datos fácticos acreditados:
a) el autor usa un arma de fuego especialmente lesiva y dañina (una escopeta de cañones recortados), y como recuerda la STS 345/2019, de 4 de julio el ataque con arma de fuego es tan agresivo y letal que una persona que se encuentre inerme frente al autor no tiene ninguna posibilidad de defenderse.
b) le asestó un disparo en la zona parietal derecha de la cabeza que le produjo la muerte de forma prácticamente inmediata siendo altamente probable que, atendiendo a la trayectoria del disparo (que penetra por la zona parietal derecha de la cabeza detrás de la oreja y sale por el ojo izquierdo), el ataque no fuera frontal sino lateral y por detrás sabiendo que no se podía defender.
c) el ataque fue totalmente inesperado hasta el punto de que no consta dato, indicio o vestigio alguno de que la víctima pudiera o tuviera la posibilidad de defenderse, singularmente por la rapidez y la precisión con la que el acusado ejecutó la acción de causar la muerte.
En el presente caso, el tribunal del Jurado ha valorado como alevoso el acto de disparar en una zona vital como la cabeza, con una escopeta de cañones recortados, a una persona desarmada, a cañón tocante o situada a muy escasa distancia del agresor (milímetros según las forenses). Según ambos peritos médicos forenses, el disparo se produjo a cañón tocante con la piel de la víctima o a muy escasa distancia (mensurable prácticamente en milímetros).
La trayectoria descrita por el disparo, con orificio de entrada por la oreja derecha y de salida por la zona del entrecejo y ojo izquierdo, sugiere que la víctima, en ese momento, se encontraba prácticamente de espaldas al agresor, desprevenida y sin posibilidad alguna de defensa lo que, por sí solo integra esta agravante, pues asegura la ejecución del propósito letal sin riesgo alguno para el autor y sin qué la víctima tenga oportunidad alguna de defenderse de tal agresión, ni de reaccionar.
Así las cosas, la concurrencia de la alevosía en el caso es incuestionable, tanto en su vertiente objetiva como subjetiva, lo que resulta evidente en el plano objetivo por la forma de ejecución del hecho en un estado de absoluta indefensión de la víctima y de aseguramiento del hecho en el medio, modo y forma empleado por el autor para llevarlo a cabo, y en el plano subjetivo porque el acusado -que llevaba oculta entre sus ropas la escopeta recortada- sorprendió a la víctima al dispararle impidiendo que pudiera defenderse y asegurar el resultado mortal, de manera que su apreciación es obligada dada la secuencia fáctica que se da por probada.
Ezequias, Emilia, Felicisimo, Encarnacion, Fermín y Doroteo (acusación particular)
SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Civil y Penal, n.º 95/2022, de 1-4, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado contra la sentencia n.º 400/2021, de 26-10, dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2.ª, y revocó la misma, en el sentido de estimar concurrente la atenuante de confesión -además de la ya apreciada analógica de trastorno psíquico- y reducir las penas impuestas en el delito de asesinato a 14 años de prisión y en el de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante de confesión, a 1 año y 1 mes de prisión, se interpone por la acusación particular recurso de casación por un único motivo, al amparo de lo preceptuado en los arts. 847.1 y 849.1 LECrim, por indebida aplicación por el TSJA de la atenuante de confesión ("haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades").
Argumenta, en síntesis, que la sentencia del Tribunal del Jurado descartó la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión al no concurrir los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para ello, como son que la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial y que deberá mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.
Y en el caso analizado, aun cuando es cierto que, inicialmente, el acusado puso en conocimiento de los agentes de la autoridad lo que había sucedido momentos antes, dicha versión no la mantuvo posteriormente, ni mucho menos en el juicio oral, donde ofreció una versión de los hechos que implicaba que su actuación el día de los hechos, resultara atípica, describiendo lo acaecido como un accidente fortuito.
Por ello, se insiste en el recurso que el acusado no colaboró con la Administración de Justicia e incluso dificultó la labor del Jurado y del propio Magistrado Presidente, dado que no solo no mantuvo su postura inicial de reconocimiento de los hechos, sino que en un momento del proceso -anterior al acto del juicio oral- modificó sustancialmente el relato de lo sucedido.
2.1.- El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, al considerar que la apreciación de la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 CP no es ajustada a derecho, razona que el Tribunal de apelación, sin alterar el factum declarado probado por el Jurado, justifica su aplicación en el siguiente hecho probado:
"El acusado, a continuación, se dirigió al acuartelamiento de la Guardia Civil y expresó a los agentes allí presentes "sí, soy yo el que ha pegado los tiros, allí se ha quedado tirado. He hecho las cosas como las hacen les tíos...". Les entregó la escopeta empleada".
Según la sentencia recurrida "(...) la circunstancia atenuante se consumó en el momento en que el acusado acudió al cuartel de la Guardia Civil, confesando expresamente que él era el que había pegado los tiros a Valentín dejándolo allí tirado"...argumentando que la atenuante en cuestión "se gana desde el momento mismo de la confesión inicial, aunque durante el procedimiento, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, se pugne por presentar una versión diferente más favorable de lo finalmente acaecido".
A su juicio "en ese momento quedó consumada la circunstancia atenuante (de confesión), sin que pueda no aplicarse por las declaraciones posteriores que solo son ejercicio de su derecho fundamental a presentar la mejor versión posible para sus intereses sobre la base de la confesión inicial".
Efectivamente, es cierto que el acusado, nada más ocurrir los hechos, se personó en las dependencias de la Guardia Civil de Pinos Puente, y dijo a los agentes allí presentes "sí soy yo el que ha pegado los tiros, allí se ha quedado tirado. He hecho las cosas como las hacen los tíos".
Lo que sucede es que, a partir de ese momento, su afán de colaboración con las autoridades para un objetivo esclarecimiento de los hechos carece de sostén probatorio alguno, ya que en distintas actuaciones judiciales (instrucción y plenario) el acusado ha venido ofreciendo una versión de los hechos bien distinta y absolutamente distorsionada de lo que efectivamente aconteció, y además en aspectos sustanciales de la misma, lo que impide que pueda apreciarse la citada atenuante de confesión.
Comenzando por sus declaraciones en el acto del plenario, no es ocioso recordar que dicha intervención mereció en la sentencia del Jurado el calificativo de "novedosa versión exculpatoria". Y es que el acusado, en juicio, ofreció una versión de los hechos totalmente diferente a la que dio el día de los hechos ante los agentes de la guardia civil de Pinos Puente. No sobre aspectos colaterales de la misma, sino sustanciales que incidían, según él, en el carácter fortuito-accidental del resultado de muerte de Héctor -la víctima-.
El acusado sostuvo en el Plenario que Héctor le había disparado antes a él, que, por tal motivo, y teniendo miedo, se introdujo en su casa para proveerse de armas -concretamente dos-, y que, al salir, de nuevo a la calle, volverse a encontrar a Héctor, ahora despojado del arma con la que previamente le había disparado, forcejeó con éste, y que como consecuencia de esta última acción se produjo un disparo de forma accidental. Esta versión de los hechos -manifiestamente exculpatoria y contradictoria con los sucedido- fue rechazada tajantemente en la sentencia del Jurado.
Se constata igualmente que, durante la instrucción de la causa y antes de la celebración del juicio, sus declaraciones ya se alejaron sustancialmente de lo expuesto en las dependencias de la Guardia Civil, incluso cuando fue reconocido por los médicos forenses adscritos al Instituto de Medicina Legal de Granada ["refiere que fue a buscarlo para asustarle y forcejeando le disparó sin quererlo"].
Incluso en la comparecencia del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que tuvo lugar el día 3 de noviembre de 2020, en el Juzgado de Instrucción n.º 9 de Granada, ya adelantó, en ese momento, el investigado lo que después vendría a decir en el acto del juicio oral: que la muerte de Héctor fue accidental, fortuita, sin que el acusado hubiera tenido responsabilidad alguna en ella.
En la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Presidente, se recogía que el Jurado, al responder a las distintas cuestiones del objeto de veredicto, y más en concreto a las preguntas que hacían referencia a la concurrencia o no de la atenuante de confesión, respondió, a la primera de ellas, de manera afirmativa, al entender acreditado que el acusado -Sr. Eulogio- se había presentado, a continuación de los hechos, en el Cuartel de la Guardia Civil de Pinos Puente y que de manera espontánea expresó a los agentes "sí, soy yo el que ha pegado los tiros, allí se ha quedado tirao...he hecho las cosas como las hacen los tíos", entregando el arma empleada para tal acción homicida. Pero también dio por probado "que en el acto del juicio oral el acusado proporcionó otra versión de los hechos, radicalmente distinta de la inicialmente dada a los agentes, y según la cual se produjo un forcejeo con la víctima en cuyo curso tuvo lugar, accidentalmente, el disparo mortal. El Magistrado-Presidente entiende que esta retractación o cambio de relato en el acto de la Vista resulta determinante para el rechazo a la apreciación de la atenuante.
En definitiva, su actitud en el proceso, dejando al margen el acto inicial de dirigirse al cuartel de la Guardia Civil a contar lacónicamente y sin atisbo de arrepentimiento alguno como la propia frase dicha en ese momento indica, al contrario de lo que la atenuante reclama, no ha contribuido en forma alguna al esclarecimiento y determinación objetiva de los hechos ocurridos, sino que además ha dificultado en cierta medida las investigaciones sobre los mismos, de modo que el reconocimiento de esta atenuante contraviene una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial que exige que la confesión sea veraz en lo sustancial y que ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.
2.2.- Esta Sala comparte los argumentos de los recurrentes y del Ministerio Fiscal: la jurisprudencia de esta Sala 2.ª (SSTS 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 240/2017, de 5-4; 203/2018, de 25-4; 114/2021, de 11-2, exige como requisitos de la atenuante del art. 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación- se dirige contra él, lo que ha de relacionarase con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de oculta la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.
Recordaba la STS 427/2017, de 14-6, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.
Las SSTS 750/2017, de 22-11; y 454/2019, de 8-10, recuerdan como la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5-10; 240/2012, de 26-3; 764/2016 de 14-10; 118/2017 de 23-2) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.
De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.
En el mismo sentido la STS 84/2020, de 27-2: "La atenuante de confesión del artículo 21.4.º del Código Penal exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal".
Es obvio que, proyectando esta consolidada doctrina jurisprudencial sobre la veracidad y persistencia de la confesión al caso sujeto a examen casacional, la atenuante de confesión del art. 21.4.ª, incluida en apelación por la sentencia recurrida, no resulta admisible y debe ser rechazada porque el acusado, en las diferentes declaraciones prestadas tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, ha trasladado una versión de los hechos absolutamente inveraz en todos los aspectos sustanciales con el fin de eludir completamente la responsabilidad penal, pretendiendo con ella distorsionar la realidad de lo sucedido y dificultar las labores de investigación de los hechos.
2.3.- En el caso que se analiza, es cierto que el acusado se presentó en el cuartel de la Guardia Civil y reconoció haber disparado contra la víctima, entregando la escopeta, pero en todas las declaraciones posteriores rectificó sustancialmente su actitud al ofrecer una versión de los hechos completamente distinta con el propósito de eludir su responsabilidad penal, dejando así de colaborar con la justicia y dificultando de esta manera las tareas de investigación. En este estado de cosas, las razones de política criminal -antes referidas- que fundamentan la apreciación de esta atenuante, pierden su vigencia, lo que conlleva la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular en el sentido de no estimar concurrente la atenuante de confesión, procediendo a una nueva individualización penológica en segunda sentencia a dicta por esta Sala.
TERCERO.- Desestimándose el recurso interpuesto por el acusado Eulogio, se le imponen las costas causadas a su instancia, y estimándose el recurso interpuesto por la acusación particular, las costas correspondientes se declaran de oficio ( art. 901 LECrim).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ezequias, Emilia, Felicisimo, Encarnacion, Fermín y Doroteo (acusación particular), contra la sentencia n.º 95/2022, de fecha 1 de abril de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación Tribunal Jurado n.º 6/2022. Se declaran de oficio las costas derivadas de su recurso.
2.º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eulogio, contra la sentencia n.º 95/2022, de fecha 1 de abril de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación Tribunal Jurado n.º 6/2022. Se impone al recurrente el pago de las costas derivadas de su recurso.
Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez, presidente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Javier Hernández García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA 44/2023, DE 30 DE ENERO DE 2023
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10299/2022
Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
RECURSO CASACION (P) núm.: 10299/2022 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D.ª Ana María Ferrer García
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 30 de enero de 2023.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 10299/2022, interpuesto por Eulogio; y por Ezequias, Emilia, Felicisimo, Encarnacion, Fermín y Doroteo (acusación particular), contra la sentencia n.º 95/2022, de fecha 1 de abril de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación Tribunal Jurado n.º 6/2022, por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de recurrida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia precedente, no concurre la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, apreciada en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia y, en consecuencia, procede efectuar una nueva individualización penológica, haciendo nuestra la argumentación de la sentencia dictada en la instancia por el Tribunal del Jurado, integrado en la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2.ª, y consideramos adecuada, dada la concurrencia de una atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts 21.1 y 20.1 en el delito de asesinato, las penas de 15 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.
Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a Eulogio como autor de un delito de asesinato (alevosía) con la concurrencia de la atenuante analógica de trastorno psíquico, a la pena de 15 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el periodo de condena, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez, presidente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Javier Hernández García
