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Consentimiento y libertad sexual; por Mercedes García Arán, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona

02/02/2023
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El día 2 de febrero de 2023 se ha publicado, en el diario El País, un artículo de Mercedes García Arán, en el cual el autor opina sobre la llamada ley del solo sí es sí.

CONSENTIMIENTO Y LIBERTAD SEXUAL

Cuando se repite que la llamada ley del solo sí es sí cambia las cosas porque pone la falta de consentimiento en el centro de los atentados contra la libertad sexual, no se puede estar diciendo que antes no fuera esa la cuestión central. Los anteriores delitos de abuso y agresión sexual consistían, obviamente, en la ausencia de consentimiento, porque el sexo consentido entre adultos no es delito y solo lo había sido en tiempos de infausto recuerdo en los que se castigaba el adulterio y el rapto con anuencia de la raptada. Pero en la regulación previa al “sí es sí”, partiendo de la esencial ausencia de consentimiento, se diferenciaba la gravedad de la pena según hubiera o no violencia o intimidación. Lo que se quiere decir cuando se pretende que ahora -al parecer, no antes- el consentimiento se coloca en el centro de la definición legal es que, no habiendo consentimiento, da igual la forma en que se ha conseguido anularlo: sea con un subrepticio tocamiento en un transporte público, con una droga o con un arma blanca. Todo ello será considerado agresión sexual, que solo modulará su gravedad en función de si existe o no penetración. Y también podrá agravarse si se ha utilizado una violencia especialmente desproporcionada, lo que significa que en el nivel básico, entra la violencia, digamos, “proporcionada”. Este está siendo, al parecer, el caballo de batalla en el actual debate sobre la posible reforma de la ley, alentada por la alarma generada por las revisiones de condena que, en todo caso, seguirán produciéndose porque la primera versión de esta controvertida ley es más favorable. Es decir, si se llega a cambiar de nuevo, solo será aplicable a los delitos cometidos después de que entre en vigor.

Creo que, por mucho que en términos sociológicos e incluso ideológicos, pueda decirse que todos los ejemplos citados antes son formas de “violencia” contra la mujer, el derecho debe distinguir entre unos y otros. Es cierto, que en la infausta sentencia del caso de la Manada, se declaró probada la falta de consentimiento, pero no la violencia, lo que generó un justificado rechazo.

Pero el Tribunal Supremo lo rectificó, calificando correctamente los hechos como agresión sexual. Sin embargo, ya se había puesto en marcha esta reforma destinada a evitar que la existencia de violencia o intimidación tuviera que ser demostrada en el proceso penal. Así, toda falta de consentimiento constituye una agresión sexual.

Y esa cuestión de la prueba es, a mi juicio, la problemática. En este y en todos los delitos, sus elementos deben ser probados por la acusación. La violencia debe demostrarse sin exigir una resistencia heroica de la víctima que no se exige, por ejemplo, en un robo a mano armada. No puede afirmarse que quien no se resiste ni se niega expresamente está consintiendo, pero por mucho que la ley diga que “solo sí es sí” habrá que demostrar, igualmente, que no dijo que sí.

Comentarios - 3 Escribir comentario

#3

¿Es mayor o menor el daño, en términos sociales y en términos personales, de un inocente privado de su libertad y socialmente estigmatizado que el trauma de una víctima privada de su libertad, minutos u hora o incluso días y sus secuelas el resto de su vida?
Habría que preguntárselo a las víctimas que sólo se atreven a denunciarlo veinte años después y a las víctimas condenadas a doce años de los que sólo cumplen ocho, encerradas injustamente.
Los datos de la falsedad de las denuncias de mujeres probadas falsas frente a las probadas veraces es abrumadora. Eso debería justificar la inversión de la carga de la prueba.
Que sea preferible un violador libre frente a un inocente en la cárcel es algo que todos aceptamos; pero la propuesta es falaz: lo que se oculta tras esa "aceptación" es otra cosa: estamos aceptando mil, un millón de violadores libres - ¿cuántos siguen ocultos incluso tras el "me too"? - frente a un inocente en la cárcel
Ubi iustitia est?

Escrito el 03/02/2023 7:48:33 por Alfonso J. Vázquez Responder Es ofensivo Me gusta (0)

#2

resistencia la tiene que demostrar quien la alega. ¡Ahí reside la diferencia!

Otra diferencia reside en la dificultad innegable de ambas demostraciones, ante la falta de testigos se admite que hubo violencia solo si hay heridas, hematomas, etc., no puede ignorarse que hay relaciones sexuales consentidas de las que quedan muestras de heridas y hematomas, que la imaginación y el placer son realidades que no tienen limites. Una loca relación de placer produce deterioros físicos, ¡ni daños!, y por supuesto no deterioros psiquicos; no es ajeno al juego erótico ofrecer resistencia para sentir el placer de dominar o ser dominado. La existencia de deterioros físicos no implica la ausencia de consentimiento. La relaciones sexuales en sitios insólitos, un agreste descampado en media noche puede ser atractivo y provocar el consentimiento que no existe en la violación en el dormitorio de la víctima después de que el agresor fuera invitado a cenar en casa.
¿Dónde queda la prueba - ¿cuál prueba? - y quien tiene que aportarla?
Si se admite como prueba el valor estadístico a falta de la certeza verificable, ¿qué mayor fundamento tiene atribuir mayor veracidad a la inocencia del presunto culpable que a la de la presunta víctima?; en pura lógica el mismo. En pura estadística ninguna.

Escrito el 03/02/2023 7:48:10 por Alfonso J. Vázquez Responder Es ofensivo Me gusta (0)

#1

Un problema mal planteado no tiene solución.
La violación que se comete cuando se lleva a cabo una relación sexual no consentida, desde el "tocamiento subrepticio" hasta "lo que sea" es objeto de una confusión de conceptos: lo que se viola es la libertad individual.
Es la misma violación que existe cuando se comete una estafa, aquí media el engaño, un robo, un secuestro, etc., Si hay consentimiento no hay estafa, ni robo, ni secuestro. Y, por tanto, la ley exige demostrar que no hubo consentimiento ni prevalencia de ningún tipo, temor, vergüenza, engaño, etc., que disminuyera la voluntad de consentir.
Una voluntad de consentir que ahora tienes que ser firme, clara y ostentosa y que, contariamente al caso de

Escrito el 03/02/2023 7:13:36 por Alfonso J. Vázquez Responder Es ofensivo Me gusta (0)

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