RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL FAVORABLE
En el Ordenamiento jurídico español rige el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable (art. 9.3 de la Constitución de 1978). Como excepción rige el de la retroactividad de las leyes penales favorables. La Constitución no menciona esta posibilidad de aplicación retroactiva, ni en el art. 25.1 ni en el art. 9-3. Como no se prohíbe, la ley puede establecer la retroactividad beneficiosa de la ley penal. Así se reconoce en el vigente Código Penal de 1995 (art. 2.2); antes de la promulgación de la Constitución el principio ya estaba reconocido en el Código Penal de 1973 (art. 24).
El principio de retroactividad de la ley penal favorable se recoge en textos internacionales: en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 15.1) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 (art. 49.1), que forman parte del Ordenamiento jurídico nacional.
Tras la prohibición general de la retroactividad (apartado 1 del art. 2 del Código Penal), el apartado 2 dispone: “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo [].
El fundamento del principio es la idea de justicia y de necesidad, más que el de legalidad y seguridad jurídica. Lo que antes se valoraba de una forma (ley anterior) ahora ha sido valorado de otra (ley nueva) por el Legislativo. Castigar un hecho que ahora es correcto (desaparición de una infracción penal tipificada por la ley anterior o despenalización) o no castigarlo con una pena menor que la anterior (reducción de la pena o pena menos severa) atenta contra el valor de la justicia (art. 1 de la Constitución). No son -o no son únicamente- razones de humanidad (humanitatis o pietatis causa) las que sirven de fundamento a la retroactividad de la ley penal favorable. La aplicación de la nueva pena más leve es justa y la de la pena más severa de la ley derogada, innecesaria.
El principio de retroactividad de la ley penal favorable se formula en el Código Penal con una gran amplitud. El efecto retroactivo se produce, aunque al aplicar la ley penal posterior más favorable hubiese recaído sentencia firme y la persona condenada estuviese cumpliendo condena.
La determinación de la ley penal favorable requiere comparar la ley anterior y la nueva ley y valorar si ésta es favorable para el reo. Se compara la pena que corresponde al delincuente aplicando una ley y otra, determinado cuál es la más favorable, sin que sea posible combinar ambas leyes (disposición transitoria 2.ª del Código Penal de 1995).
La elección de la ley penal más favorable no plantea problemas cuando se despenaliza una conducta o se comparan penas de igual naturaleza (por ejemplo, penas privativas de libertad). Más difícil es su determinación cuando las penas son de distinta naturaleza o contenido.
Cuando se trata de revisar un hecho enjuiciado y con sentencia firme -como la polémica revisión de penas por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, agresiones sexuales y abusos sexuales en la redacción de 1995 y de 2003 tras la entrada en vigor el 7 de septiembre de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual y de su disposición final 4.ª, que ha modificado los delitos contra la libertad sexual, al regular las agresiones sexuales y las agresiones sexuales a menores de 16 años [la “Ley del sí es sí”] - cabría pensar si es posible aplicar la disposición transitoria 5.ª del Código Penal de 1995.
Es decir, si la pena que ha sido impuesta queda dentro de la que sería posible imponer con la nueva ley no procedería la revisión de la sentencia; en otras palabras, si el límite mínimo de la pena en la nueva ley queda por debajo de la pena prevista en la ley anterior, pero el límite máximo sigue por encima de la pena impuesta. Esta norma sería un límite del alcance del principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley.
En nuestra opinión la disposición transitoria 5.ª del Código Penal de 1995 es aplicable únicamente al momento de entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal; es decir, a situaciones situadas temporalmente el 24 de mayo de 1996, fecha de entrada en vigor de la citada Ley, dado el carácter temporal del Derecho transitorio. Y no es aplicable a la entrada en vigor de una modificación parcial del Código Penal posterior, que no contenga una disposición transitoria con idéntico contenido normativo. Y la Ley Orgánica 10/2022 no regula un Derecho transitorio con dicho límite del alcance del principio de retroactividad de la ley penal favorable.
Ante efectos no deseados, técnica jurídica y técnica legislativa a la hora de ejercer la potestad legislativa, pero la ley ha perdido su valor y centralidad en el sistema de fuentes, pero ese es otro tema.
