Iustel
Todo ello se complementa con su abierta inacción para proseguir con la tramitación de los expedientes administrativos, decidiendo no llevarlos a efecto. Siendo ello así, se dictó, por acción o por omisión, una resolución arbitraria, pues arbitrario es dejar de tramitar el expediente administrativo, lo que arrojará el injusto resultado de la falta de persecución de una presunta infracción administrativa, y ello a sabiendas de su injusticia. Voto particular que formula el Magistrado D. Pablo Llarena Conde, al que se adhiere el Magistrado D. Antonio del Moral García.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 17/03/2022
Nº de Recurso: 5132/2019
Nº de Resolución: 1026/2021
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: PABLO LLARENA CONDE
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En Madrid, a 17 de marzo de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación 5132/2019 interpuesto por Fabio, representado por la procuradora doña María Isabel Torres Ruiz, bajo la dirección letrada de don José Antonio García Sánchez, contra la sentencia dictada el 25 febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 6/2017, en el que se condenó al recurrente como autor de un delito consumado de prevaricación. Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal, así como Gabino y Eliseo, en calidad de acusación popular, representados por el procurador don José Giménez Ruiz, bajo la dirección letrada de don Fermín Guerrero Faura.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Caravaca de la Cruz incoó Procedimiento Abreviado 1681/2013 por delito de prevaricación, contra Fabio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera. Incoado el Rollo Procedimiento Abreviado 6/2017, con fecha 31 de enero de 2018 dictó sentencia n.º 36/2018, en la que se absolvió al acusado de los delitos de prevaricación y falsedad por los que venía acusado. Recurrida ante el Tribunal Supremo dicha sentencia por Eliseo y Gabino, en calidad de acusación popular, se dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2019 (aclarada por auto de 13 de febrero de 2019) en la que se casó, anuló y ordenó el dictado por los mismos magistrados de otra que prescinda de la nulidad declarada de la sentencia y de su contenido y analice el material probatorio. Con fecha 26 de febrero de 2019 por el Sr. Fabio se presentó incidente de nulidad de actuaciones, dictándose por esta Sala auto de fecha 1 de abril de 2019 desestimando dicho incidente. En fecha 25 de febrero de 2019 se dictó nueva sentencia por la Audiencia Provincial, con n.º 78/2019, en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:
" ÚNICO. El acusado Fabio, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, sin antecedentes penales, venía desempeñando el cargo de sargento de la Policía Local de Caravaca de la Cruz, y entre sus funciones se encontraba la de instruir los expedientes sancionadores en materia de tráfico.
Desde marzo a septiembre de 2013, el acusado, obviando a sabiendas el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de los expedientes sancionadores, anuló hasta un total de 39 multas de tráfico levantadas a vehículos titularidad del mismo o de terceros. Unas veces la irregular anulación se hacía sin trámite alguno, de plano, directamente en el sistema informático; otras, con base en alegaciones inexistentes. De ellos, 37 expedientes derivaron de sanciones impuestas por controladores del estacionamiento regulado y el resto de la propia policía local.
En los casos en que las multas se anulaban por alegaciones del sancionado, los respectivos sobres en los que se custodiaban los soportes documentales que las contenían estaban vacíos o no los incluían.
Como consecuencia de estos hechos, se causó un perjuicio económico al Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz de 3940 €, coincidente con el importe de las multas anuladas.".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:
"A) CONDENAR a Fabio como autor de un delito consumado de prevaricación ut supra tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
Por razón de esta pena, queda definitivamente privado de su condición de funcionario de la Policía Local del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz y de los honores recibidos por razón de esa profesión. Así mismo, no podrá acceder durante dicho plazo a la citada policía local ni a las fuerzas y cuerpos de seguridad al servicio de las administraciones estatal, autonómica o local.
Igualmente, se le condena al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las de la acusación particular y exclusión de las de la popular, y a que indemnice al Excmo. Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz en la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA (3.490) EUROS. Suma que devengará desde esta fecha los intereses del art. 576 LEC.
Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y en el Registro Central de Penados y Rebeldes.
B) ABSOLVER a Fabio del delito de falsedad documental por el que también venía acusado, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Fabio, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso formalizado por Fabio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española (tutela judicial efectiva con indefensión).
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRIM, al haberse vulnerado el artículo 24.2.º de la Constitución Española, así como el artículo 11 de la LOPJ, al tramitar un procedimiento sobre la base de una prueba ilegalmente obtenida.
Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por violación de la presunción de inocencia ( art. 24 CE) al haberse construido la resolución de la Audiencia Provincial de Murcia sobre pruebas inválidas para romper la presunción de inocencia que ampara al recurrente.
Cuarto.- (Numerado como tercero por el recurrente). Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, basado en la infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el artículo 24.2.º de la Constitución Española que establece el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, proscripción de la indefensión y a un proceso penal con todas las garantías, y ello por haber basado la sentencia condenatoria en el análisis de unos expedientes obtenidos de forma ilícita, cuya cadena de custodia fue quebrantada de manera evidente en el seno del expediente administrativo previo al penal tramitado por el Ayuntamiento de Caravaca.
Quinto.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM. por error en la valoración de la prueba, y más concretamente de la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz, aportada por la defensa del Sr. Fabio como prueba documental al inicio de la vista oral, lo que ha sido obviado por completo en la sentencia hoy recurrida.
Sexto.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM., pues del folio 71 de la causa surge inequívoca la nulidad de la regulación del proceso de imposición y anulación de multas al concurrir en la misma persona la facultad de multar y resolver las alegaciones contra dichas multas, ello tal y como expresamente viene razonado en el informe elaborado al respecto por el Secretario Municipal en fecha 28/10/2013 (pág. 71 de la causa)
Séptimo.-.Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM, al haberse denegado la prueba consistente en aportar al procedimiento las denuncias anuladas los cinco años inmediatamente anteriores al momento de la denuncia, así como de todos los expedientes que fueron intervenidos por el Tesorero del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz. Dicha prueba fue solicitada en la fase de instrucción y posteriormente en el escrito de defensa. Tras ser inadmitida por la Sala de Instancia su solicitud fue reproducida al inicio de la vista conforme a lo establecido en el art. 785.1.2.º de la LECRIM, siendo indebidamente denegada en todas las ocasiones, ya que la misma acreditaría el conocimiento y la utilización de las claves del Sargento de manera generalizada por todos los agentes que participaban en el servicio.
Octavo.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida de los artículos 404 y 74 del Código Penal.
QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Gabino y Eliseo, en escrito presentado telemáticamente el 14 de enero de 2020, se instruyó del recurso interpuesto solicitando su desestimación. El Ministerio Fiscal, en escrito con fecha de entrada el 28 de febrero de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 11 de noviembre de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.
SEXTO.- Formula voto particular el Excmo. Sr. D Pablo LLarena Conde, al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En su Rollo de Sala 6/2017, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia el 31 de enero de 2018, en cuya fallo absolvió a Fabio de los delitos de prevaricación y falsedad de los que venía acusado, con declaración de oficio de las costas.
Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación por la Acusación Popular personada, dando lugar a la STS 63/2019, de 6 de febrero (aclarada por auto de fecha 13 de febrero de 2019) en la que se casó y anuló la Sentencia de instancia, ordenando que los mismos Magistrados dictaran otra en la que, prescindiendo de la nulidad declarada de la denuncia y de su contenido, analizaran la totalidad del material probatorio y dictaran con él su pronunciamiento en libertad de criterio.
El 26 de febrero de 2019, el acusado Fabio presentó incidente de nulidad de actuaciones, alegando: a) que la sentencia casacional se apartaba del contenido del recurso en el motivo que estima; b) que todo lo existente en la causa proviene de la comisión de un delito de revelación de secretos; y c) que el Tribunal Supremo había valorado pruebas practicadas en la causa.
La Sala, por auto de 1 de abril, desestimó el incidente.
Con fecha 25 de febrero de 2019, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia dictó nueva sentencia, en la que absolvió a Fabio del delito de falsedad que se le atribuía, si bien condenándole como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa, imponiéndole la pena de 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, así como a que indemnizara al Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz en la cantidad de 3.490 euros.
Contra la sentencia interpone el acusado el presente recurso de casación, que estructura alrededor de ocho motivos.
SEGUNDO.- Comienza el recurso dando cuenta el recurrente de la interposición de recurso de amparo contra la STS 63/2019, arriba referida. En base a tal circunstancia, entiende que sería procedente suspender el cómputo de los plazos de este segundo recurso de casación hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el recurso de amparo interpuesto sobre su admisión o inadmisión.
La pretensión que así se desliza no puede ser acogida, pues el artículo 56 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, expresamente contempla que la interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos de la sentencia impugnada, sin perjuicio de que, la Sala o Sección del Tribunal de garantías, de oficio o a instancia del recurrente, pueda acordar la suspensión para que el recurso de amparo no pierda su finalidad.
2.1. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial con efectiva indefensión.
El motivo se basa en la infracción de precepto constitucional, al entender vulnerado el artículo 6.1 de la CEDH y el artículo 24.1.º y 2.º de la CE, además de la jurisprudencia constante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo. Denuncia que se ha casado y anulado una sentencia absolutoria revisando la Sala de casación la prueba que previamente había valorado en inmediación el Tribunal de instancia, denunciando que esta revisión se hizo sin convocar a las partes y sin acordar tampoco la práctica de pruebas.
2.2. El alegato elude que no se está impugnando la sentencia dictada en su día por esta Sala (STS 63/2019, de 6 de febrero) y contra la que formuló el correspondiente recurso de amparo, sino precisamente la sentencia dictada en primera instancia, que nada resuelve al respecto.
El motivo se desestima.
TERCERO.- 3.1. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 11 de la LOPJ, por haberse tramitado un procedimiento sobre la base de una prueba ilegalmente obtenida.
El motivo argumenta que la información con la que se denunció al acusado se obtuvo al margen de cualquier procedimiento legalmente establecido, de manera delictiva, y sin garantías de no haber sido manipulada. Por ello concluye que debe revisarse nuestra Sentencia anterior, casando y anulando la resolución dictada en la instancia que ahora se recurre.
3.2. El recurso elude que la cuestión de la validez o de la nulidad de la prueba practicada en este proceso, ya fue planteada en casación en el recurso que interpuso la acusación popular contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia.
En su virtud, el recurrente pudo expresar las razones que le asistían para sustentar la nulidad, quedando esta materia definitivamente resuelta ( art. 904 de la LECRIM) cuando la Sala proclamó que la prueba se había obtenido sin incurrir en ningún vicio de nulidad que justificara su exclusión, ordenando al Tribunal de instancia que dictara una nueva sentencia en la que se analizara la totalidad del material probatorio aportado.
Las restrictivas exigencias jurisprudenciales que subraya el recurso vienen establecidas para revisar las sentencias absolutorias que descansen en conclusiones fácticas obtenidas a partir de la valoración de pruebas personales, dado que los elementos probatorios en los que se asentaría la declaración de culpabilidad o inocencia no habrían sido practicados a presencia del Tribunal de revisión. Así se recoge por el Tribunal Constitucional en su sentencia 167/2002, reafirmada en numerosas resoluciones posteriores, además de en la jurisprudencia constante de esta Sala (por todas, STS 158/2017). Lo que no empece, y así lo ha expresado también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que pueda abordarse la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, esto es, revisando cuestiones puramente jurídicas.
Así aconteció en este caso, pues evaluamos la incorrecta declaración de nulidad realizada por el Tribunal de instancia a partir de una consideración jurídica de los elementos en los que había asentado el pronunciamiento.
En concreto, constatamos que la sentencia no proclamó que los concejales denunciantes sustrajeran los datos en los que basaron su denuncia, pues nada concluyó sobre la forma en que les había llegado la información.
De ese modo, sólo podía predicarse que habían actuado en la forma ordenada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los denunciantes son cargos públicos a los que concierne velar por la regularidad y licitud de los actos municipales, tal y como proclamó (y la sentencia así lo destaca) la STC 246/2012, de 20 de diciembre, al recoger que "entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación local se encuentran, en todo caso, la de participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores ( SSTC 169/2009, FJ 3; 20/2011, FJ 4; y 9/2012, FJ4)". Añadiendo que su posterior actuación se ajustó a lo previsto en el artículo 262 de la Ley procesal, que dispone que " los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante".
Y añadíamos también que no era factible alcanzar la conclusión de la nulidad de la notitia criminis, es decir, del acto propio de la denuncia, sin tomar en consideración que la denuncia carece de cualquier carácter probatorio ( art. 297 de la LECRIM, referido a los atestados y a la denuncia), y que no tiene por sí misma carácter de prueba.
Con todo ello, proclamamos que el Juzgado de instrucción tuvo la obligación de investigar esos hechos, como así hizo, en virtud de la propia previsión del artículo 269 de la LECRIM, que preceptúa que formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa.
En síntesis, decíamos, "ante la "notitia criminis" de que se estaba presuntamente cometiendo un delito en el Ayuntamiento, los concejales, como integrantes del mismo, estaban obligados a poner en conocimiento del Juzgado de Instrucción los hechos referidos, acompañando las noticias que les habían llegado de forma anónima. Así lo exponen al juez. Y el juez, lo que hace es, conforme le ordena la ley, investigar la realidad de los hechos. Parece referir la Audiencia recurrida, aun sin declararlo claramente, que el juez hubiera debido investigar a los denunciantes acerca si fueron ellos los autores de un delito de revelación de secretos públicos o infracción semejante, en vez de investigar si los hechos denunciados se correspondían con un comportamiento delictivo, que se cometía dentro de la corporación municipal. Esto último es lo que, con acierto, hizo la juez de instrucción".
Con todo, la cuestión ya fue definitivamente resuelta en casación en el presente procedimiento y el motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que es nulo el material probatorio en el que se asienta su condena.
El alegato incide en sostener que concurre un vicio de nulidad que invalida la prueba de cargo en la que descansa la sentencia. La cuestión ha sido ya resuelta en la sentencia 63/2019, de 6 de febrero, de lo que hemos dado cuenta en los fundamentos anteriores.
El motivo se desestima.
QUINTO.- 5.1. El siguiente motivo (que el recurrente erróneamente enumera nuevamente como "tercero") se formaliza por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa, y a un proceso con todas las garantías.
Además de insistir en que se obtuvieron ilegalmente los expedientes administrativos que tramitó el acusado en el Ayuntamiento, aduce que se ha producido un quebranto en su cadena de custodia, por lo que no se puede garantizar que no hayan sido manipulados, "con la consecuencia inmediata de la nulidad del proceso en su totalidad, casando y anulando la sentencia dictada por la IAP de Murcia por la que mi representado ha sido condenado".
5.2. Con la expresión " cadena de custodia", se viene apelando por la doctrina al conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal; actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad o indemnidad de las fuentes de prueba.
En todo caso, la infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. La cadena de custodia -como ha indicado este Tribunal en múltiples ocasiones- no es un presupuesto de validez de la prueba o del procedimiento, sino de su fiabilidad, pues cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad, menoscabada o incluso aniquilada, por no haberse respetado algunas garantias.
De este modo, una incorrecta cadena de custodia obliga a contemplar el material probatorio y verificar si introduce dudas razonables en la acreditación de las tesis acusatorias, pero sin descalificar de manera automática el material probatorio que puede estar afectado.
5.3. A la vista de una prueba personal que el Tribunal de instancia valora en una inmediación no revisable, la sentencia impugnada concluye que no hay ninguna duda sobre la correcta e ininterrumpida cadena de transmisión de los sobres en los que se contenían los expedientes administrativos incoados para la tramitación de las multas, de modo que puede concluirse que el acusado, como tramitador, adoptó sus decisiones de retirar las multas sin ningún motivo que lo justificara.
En concreto, el Tribunal lo analiza así: " la defensa ha esgrimido que los sobres en los que se archivaba la documentación relativa a cada multa (pliego de descargo, informe del agente sancionador, pruebas, notificaciones, etc.) pudieron ser manipulados por terceros que podrían haber extraído los justificantes. No puede acogerse. Primero, porque de la documental unida a la causa y de la testifical aportada al plenario se deduce que no hubo quebrantamiento de la cadena de custodia. La policía judicial lo verificó (f. 125) y lo confirmaron las testificales de los implicados en ello. El Sr. Cayetano, a la sazón jefe de la Policía Local, en cuyas dependencias se custodiaban, manifestó que los expedientes (sobres) le fueron requeridos (f. 108), que no se examinaron en ese momento, y los entregó al tesorero del ayuntamiento Sr. Eugenio. Y este último, declaró que los recibió y los custodió en su caja fuerte. Todo ello viene también confirmado por diligencia (f. 107) del citado tesorero, en la que se consigna que los recibió del oficial jefe. Finalmente, estando todavía en poder del tesorero, fueron intervenidos por la comisión judicial (f. 102) ".
En todo caso, aun cuando hubiera sido posible la manipulación que el recurrente expresa, el Tribunal valora razonablemente la credibilidad de la prueba documental.
El Tribunal contempla que, de los 39 expedientes sancionadores investigados por sus irregularidades, 37 hacían referencia a multas impuestas por los controladores de la zona azul de la empresa ORA y 2 a multas impuestas por policías locales. El acusado reconoció que era el instructor de los expedientes sancionadores y que tenía acceso al programa informático con el que se llevaba la tramitación y resolución, contando para ello con una clave y contraseña personal. En todos los expedientes por los que ha sido acusado, se habían anulado las denuncias por una persona que ingresó en el sistema con el usuario y la contraseña correspondiente al acusado (f. 141). Considera también que 24 de aquellos expedientes se archivaron con la mención de " alegaciones favorables"; 13 con la de " anulación del expediente", 1 por " sentencia firme", y otra por " archivo cobro recibo asociado", pero que estaban vacíos los sobres en los que debía estar custodiada la documentación que justificaba el archivo en cada caso, o no estaban los documentos precisos que habían determinado la anulación de la multa según la aplicación informática.
En ese contexto probatorio, el Tribunal de instancia contempla con lógica que, si el acusado se hubiera enfrentado a unos expedientes manipulados, " no le hubiese sido en absoluto difícil a la defensa aportar al menos la copia de uno de los pliegos de descargo o de los documentos que fundamentaban la anulación de la multa, pues los debía tener a su disposición (13 eran de vehículos propios) o podía haberlos recabado de alguno o algunos de los recurrentes de las otras 26 multas anuladas, que desde el principio han estado perfectamente identificados. Con el hallazgo de solo uno habría sido bastante para acreditar la manipulación por terceros de los sobres. Sin embargo, nada hizo al respecto".
El motivo se desestima.
SEXTO.- 6.1. Los motivos cuarto y quinto se formulan por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.
Los motivos invocan las ordenanzas municipales del ayuntamiento para aducir que el acusado no precisaba quitarse las multas porque, como jefe de la policía local, sus coches siempre estaban de servicio e invoca además el informe elaborado por el Secretario del Ayuntamiento de Caravaca titulado " La tramitación de sanciones de tráfico y seguridad ciudadana". Se aduce que el informe cuestionó que se nombrara instructor de los procedimientos sancionadores a un funcionario policial, al considerar que la Policía Local debería limitarse a formular la correspondiente denuncia del infractor y que, previa la tramitación del correspondiente expediente, correspondería al alcalde imponer la sanción.
6.2. El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".
Ya hemos expresado que la estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del artículo 849.2.º de la LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado,
o bien para excluir de dicho relato un elemento fáctico que el Tribunal declaró probado erróneamente.
En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como lo debió hacer en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).
Esto no es apreciable en el caso enjuiciado por dos razones. En primer término, porque el contenido de los documentos que señala el recurrente no introducen ninguna reseña o elemento histórico, sino consideraciones jurídicas que el Tribunal puede y debe realizar por sí mismo. En segundo lugar, porque el segundo de los documentos invocados, que no es sino la consideración personal del Secretario del Ayuntamiento, ni siquiera resulta contrario a los hechos probados proclamados por el Tribunal, pues lo que ambos concluyen es que el acusado tenía únicamente atribuida la función "de instruir los expedientes sancionadores en materia de tráfico".
Los motivos se desestiman.
SÉPTIMO.- 7.1. El séptimo motivo (sexto en la enumeración del recurrente), se formaliza por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la LECrim. Reprocha que se denegara la prueba propuesta consistente en aportar al procedimiento las denuncias de tráfico que fueron anuladas en los cinco años anteriores, así como de todos los expedientes que fueron intervenidos por el Tesorero del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz. Sostiene que tiene la certeza de que esos expedientes de realizaron con la clave y el usuario del recurrente, por persona que le suplantó.
7.2. Desde una censura constitucional, nuestra jurisprudencia ( SSTS 545/2010, de 15 de junio; n.º 1300/2011, de 2 de diciembre; o 1059/2012, de 27 de diciembre, entre muchas otras) se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia n.º 198/1997, en la que subrayó que: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional pues, para que así sea, el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la Sentencia n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional que la infracción debía ser relevante para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998).
En el mismo sentido, en la ya citada Sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también resaltamos que la propia doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta), ha proclamado que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea, pues el derecho a la práctica de la prueba no es derecho absoluto e incondicionado.
7.3. Analizada la cuestión desde la perspectiva de mera legalidad ordinaria, la censura casacional de cualquier decisión que haya excluido la práctica de una prueba pasa por que confluyan un conjunto de exigencias:
a) Un requisito formal, esto es, que la práctica de la prueba haya sido propuesta en el momento procesal y en la forma legalmente impuestos.
b) Un requisito de pertinencia, que comporta que el medio propuesto presente una relación con el objeto del proceso o, más exactamente, con el tema de prueba. De este modo, si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.
c) La exigencia de que la práctica de la prueba sea además necesaria, que entraña que entre el medio probatorio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental que se muestra ineludible. De modo que la indefensión nace porque la privación conduce a la frustración del objetivo probatorio de la parte ( STS n.º 1289/1999, de 5 de marzo).
d) Junto a ello, la práctica del medio probatorio ha de resultar posible en el caso concreto, equiparándose a la imposibilidad de la práctica todos aquellos supuestos en los que la dificultad de abordar la prueba es extrema, o todos los casos en los que el esfuerzo de la realización de la prueba es notoriamente desproporcionado al esclarecimiento que puede proporcionar y
e) Se requiere también que el eventual resultado del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio debe tener potencialidad para modificar de alguna forma relevante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001, de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002, de 24 de mayo).
7.4. Aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado, no puede sino rechazarse su consideración. No se expresan en el recurso las razones por las que los expedientes que reclama podían acreditar que la contraseña empleada en la tramitación como del recurrente fue en realidad introducida por otras personas, ni desde que esos expedientes permitan acreditar o sugerir que fue otra persona la que cursó los expedientes que ahora enjuiciamos, tal y como el recurso parece sugerir.
El motivo se desestima.
OCTAVO.- 8.1. El último motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 404 y 74 del Código Penal.
Su desarrollo es escueto. La representación del condenado se limita a expresar lo siguiente: " Como corolario obligado de las alegaciones anteriormente incluidas en los motivos, no puede esta parte sino concluir con la solicitud de que se acuerde por esta Sala casar y anular la resolución recurrida, dictando segunda sentencia en que se absuelva libremente al recurrente del delito por el que viene condenado".
8.2. El alegato no desarrolla las razones en las que el recurrente asienta la existencia de un error de subsunción y ello podría ser motivo de directa desestimación, por incumplirse las exigencias del artículo 874 de la ley procesal.
En todo caso, ni la ausencia de desarrollo desdibuja una voluntad impugnativa de someter los hechos probados a un nuevo juicio sobre su posible subsunción en el tipo penal por el que se le ha condenado, ni la huérfana alegación del recurrente disuade al Ministerio Fiscal de posicionarse al respecto y reclamar la desestimación de la pretensión por las razones en las que se ha fundado la desestimación de los motivos anteriores.
La Sala, como órgano deliberativo que extrae su posicionamiento del parecer mayoritario de sus integrantes, entiende que la objeción del recurrente es también rechazable.
Esta Sala ha declarado que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose el debido respeto en el ámbito de la función pública del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello hemos indicado también que la acción en este delito consiste en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica una contradicción con el derecho por carecer el actuante de la competencia legalmente exigida, o por no haber respetado las normas esenciales de procedimiento, o por contravenir lo dispuesto en la legislación vigente, pero siendo necesario además que la desviación jurídica se proyecte en resoluciones dictadas en un asunto administrativo, en concreto en actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y que vengan por ello revestidos de fuerza ejecutiva.
Ello es consecuencia del exigente estatuto orgánico que impregna la figura del funcionario público, su probidad, su imparcialidad, su honestidad a carta cabal, cualidades que adornan la función pública, y que son consecuencia de su inamovilidad y, en general, de su estatuto orgánico. Dicho en otras palabras, el funcionario tiene un estatuto de inamovilidad, pero, a cambio, la exigencia de probidad y de estricta sumisión a la legalidad es inmensa, mucho más intensa que para el resto de ciudadanos, que no gozan de tal posición jurídica, sirviendo a otros intereses, los privados, que se rigen por principios distintos. Pero aquel que sirve a los intereses de la Administración pública, mucho más en el caso de que se trate de funcionarios con decisión, su sumisión al derecho, al ordenamiento jurídico, es de tal intensidad que las desviaciones caen en la órbita del derecho penal que en otros ámbitos laborales o de actuación, como es fácilmente comprobable en los tipos delictivos del Título XIX del Libro II del Código Penal, y en otros apartados de este mismo Cuerpo legal.
8.3. Entiende la Sala que estas exigencias y circunstancias concurren plenamente en el caso que enjuiciamos. El acusado es un funcionario, policía local, que además ostenta un puesto de jefatura. En tal condición, desoyendo los dictados del derecho, que le obligan a mantener su integridad e incorruptibilidad, con la tarea específica de tramitar los expedientes sancionadores en materia de tráfico y obviando a sabiendas el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de los mismos, anuló hasta un total de 39 multas de tráfico levantadas a vehículos titularidad del mismo o de terceros. En algunas ocasiones la irregularidad la alcanzó sin trámite alguno, de plano, directamente en el sistema informático. En otras con fundamento en alegaciones inexistentes pues -así se expresa en el relato histórico del Tribunal- en los casos en los que las multas se anulaban por alegaciones del sancionado, los respectivos sobres en los que se custodiaban los soportes documentales que las contenían, curiosamente, estaban vacíos o no los incluían (hechos probados). Todo ello se complementa con su abierta inacción para proseguir con la tramitación de los expedientes administrativos, decidiendo no llevarlos a efecto y contradiciendo así su función de instruir los oportunos expedientes sancionadores y de proponer la resolución que el ordenamiento jurídico prevé para los casos de infracción de las normas legales.
Siendo ello así, se ha dictado, por acción o por omisión, dado que cualquiera de los dos comportamientos se admiten por esta Sala Casacional como típicos, una resolución arbitraria. Arbitrario es dejar de tramitar el expediente administrativo, lo que arrojará el injusto resultado de la falta de persecución de una presunta infracción administrativa, y ello a sabiendas de su injusticia. Conforme a los hechos probados, el funcionario acusado hizo todo lo que estaba en su mano para no tramitar los boletines de denuncia, como fue en ocasiones anular las multas directamente en el sistema informático, comportamiento activo o, en otras, haciendo desaparecer los soportes documentales, también comportamiento en positivo, y finalmente, dejó de tramitar el expediente, como le obligaba la ley en su condición de instructor.
No se nos antoja un comportamiento más arbitrario, que coincide además con lo resuelto por la Audiencia, cuyos certeros argumentos no son aquí más que de ratificar.
El motivo se desestima.
NOVENO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Fabio contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2019, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en el Procedimiento Abreviado 6/2017, con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO, EXCMO. SR. D. PABLO LLARENA CONDE, EN LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN N.º 5132/2019, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA
ÚNICO.- Con el mayor respeto para los Magistrados que con su voto mayoritario han dado lugar a la Sentencia dictada en este recurso de casación del que yo mismo he sido ponente, y haciendo uso del derecho establecido en el artículo 260.1 de la LOPJ, expreso en este voto particular mi parcial disentimiento de la misma, tal como expuse en su deliberación, dando así publicidad a la posición personal que articulé sin éxito en aquel momento.
1. En su sexto motivo de casación (quinto en la numeración del recurrente) el recurso invoca el informe elaborado por el Secretario del Ayuntamiento de Caravaca titulado " La tramitación de sanciones de tráfico y seguridad ciudadana". Se aducía en el motivo que el informe cuestionó que se hubiera nombrado instructor de los procedimientos sancionadores a un funcionario policial, pues se sustentaba que la Policía Local debería limitarse a formular la correspondiente denuncia de los infractores de tráfico y que, previa la tramitación de los correspondientes expedientes, correspondería al alcalde imponer las sanciones.
La cuestión de que el recurrente sólo tuviera atribuidas funciones instructoras, ofrece relevancia respecto del último de los motivos de casación formalizados por el recurrente que, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, denuncia la indebida aplicación de los artículos 404 y 74 del Código Penal, pues al sancionar el artículo 404 del Código Penal " A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo", el delito presupone una capacidad decisoria que podría no estar presente en las funciones de instrucción de expediente.
2. Como hemos indicado en la sentencia mayoritaria, esta Sala ha declarado que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose el debido respeto en el ámbito de la función pública del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.
Por ello hemos indicado también que la acción en este delito consiste en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica una contradicción con el derecho por carecer el actuante de la competencia legalmente exigida, o por no haber respetado las normas esenciales de procedimiento, o por contravenir lo dispuesto en la legislación vigente, pero siendo necesario además que la desviación jurídica se proyecte en resoluciones dictadas en un asunto administrativo, en concreto en actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y que tengan por ello revestidos de fuerza ejecutiva.
Sobre el sentido concreto del término resolución administrativa de carácter ejecutivo, hemos puntualizado que son actos decisorios todos aquellos actos administrativos que tienen un carácter constitutivo y declarativo, esto es, declaraciones de voluntad dirigidas a un administrado para definir una situación jurídica que le afecta, por lo que quedan excluidos los actos administrativos de trámite, los informes, las consultas, las circulares, los dictámenes o cualesquiera otras actuaciones administrativas desprovistas de ese contenido decisional. En ese sentido, decíamos en la STS 939/2003, de 27 de junio, que según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es " tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.
La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, estará precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi o la cuestión que se solventa. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como " actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que la realización de cualquier acto que no fuera inanimado exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.
Esta misma doctrina la hemos proclamado también en las SSTS 190/1999, de 12 de febrero, 1391/2003, de 14 de noviembre y 866/2008, de 1 de diciembre, y, entre muchas otras y por más reciente, en la STS 507/2020, de 14 de octubre, subrayábamos nuevamente "Por tanto dentro de los actos administrativos concretos, los resolutorios han de diferenciarse de los de trámite en que aquéllos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa. Los actos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos de trámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( STS. 9 de abril de 2007). Solo los primeros alcanzarán, en su caso, dimensión típica".
Por último, al perfilar el concepto de resolución administrativa susceptible de integrar el delito de prevaricación, no sólo hemos declarado la irrelevancia de la forma en la que se adopte la decisión, admitiendo que sea de forma expresa o tácita, escrita u oral ( SSTS de 8 de junio de 2012; 600/2014, de 3 de septiembre o 507/2020, de 14 de octubre), sino que hemos proclamado que para evaluar su necesario carácter ejecutivo deberá de atenderse a la normativa que regula el sector de la actividad pública de que se trate ( STS 268/2007, de 9 de abril).
3. Sobre este aspecto, en lo que hace referencia a los expedientes sancionadores por las infracciones de tráfico que aquí analizamos, el artículo 90 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, expresa que las Administraciones con competencias sancionadoras en materia de tráfico notificarán a los infractores las denuncias que no se entreguen en el acto. A partir de este primer acto de notificación, el denunciado dispone de un plazo de 20 días naturales para realizar el pago voluntario con reducción de la sanción, o para formular las alegaciones y proponer o aportar las pruebas que estime oportunas (art. 93).
Cuando, como en este supuesto, no se abone la sanción en plazo legalmente previsto, el órgano instructor debe realizar las actuaciones de averiguación y calificación que estime pertinentes, terminando su función elevando una propuesta de resolución al órgano que tiene la competencia para sancionar ( art. 95). Y esta decisión final sancionadora corresponde al alcalde para las infracciones de tráfico cometidas en vías urbanas, como así se recoge en el artículo 15 del Real Decreto 320/1994, de 25 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de Procedimiento Sancionador en materia de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, en relación con el actual artículo 84.4 del RDL 6/2015, con las excepciones que en este precepto se recogen y entre las que no se encuentran los supuestos de infracción de las ordenanzas municipales de aparcamiento objeto de análisis. En los mismos términos se pronunciaba en el año 2013, en que los hechos tuvieron lugar, el artículo 71.4 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprobó el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, entonces vigente.
Si bien el alcalde puede delegar su competencia para imponer sanciones en materia de tráfico por previsión del artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local ( STS Sala 3.ª, Sección 4.ª, de 10 de noviembre de 1998, Rec. 7504/1995), ni la capacidad sancionadora puede legalmente delegarse al acusado ( art. 43 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales), ni siquiera la sentencia proclama que se realizara esa indebida delegación.
4. Así pues, al recurrente le correspondía la instrucción de los expedientes sancionadores y nunca tuvo la capacidad o atribución de decidirlos. La propia sentencia declara probado que el acusado únicamente tenía encomendada la función de instruir los expedientes sancionadores en materia de tráfico. Y más allá de si podía atribuírsele esa instrucción (lo que niega el recurso), y con independencia incluso de que asumir esa función tampoco supone que el acusado pudiera instruir los expedientes sancionadores que le afectaban personalmente y en los que tenía una evidente contradicción de intereses, lo que el Tribunal de instancia le reprocha y por lo que le condena, es porque no tramitó algunos expedientes y porque realizó una actuación maliciosa en la base de datos del ordenador. Concretamente, la sentencia refiere que el acusado anuló las sanciones en el sistema informático, lo que hizo sin trámite ninguno o bien esgrimiendo como justificación unos supuestos escritos de alegaciones que eran irreales.
Es evidente que estas manipulaciones frustraban el resultado de los expedientes sancionadores afectados, por lo que su comportamiento no es ajeno al régimen disciplinario que rige su actividad. En todo caso, su actuación no puede integrar el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, pues la ilegalidad, aun cuando mancilla su actuación como funcionario, no se proyectó en una decisión ejecutiva dirigida a los administrados. Ni su propuesta de resolución como instructor podría tener la consideración de acto administrativo de contenido decisorio en los términos que ya se han expuesto, configurándose como un mero acto de trámite, ni siquiera se ha declarado probado que el recurrente abordara el acto administrativo de proponer la no imposición de sanción en los casos debatidos.
Una ausencia en el relato fáctico que no es casual ni deriva de un olvido, sino que responde a la convicción del Tribunal que, en su primer fundamento, excluye expresamente la posibilidad de que los hechos fueran constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial diciendo " En este caso no se ha acreditado en qué medida la inclusión del dato falso en la aplicación Multas T-System afectó al expediente administrativo y, particularmente, a su función probatoria o a la constitución de efectos jurídicos. La parte acusadora lo único que ha demostrado al respecto merced a la verificación (en forma de pantallazos) practicada por la policía judicial constituida en comisión judicial (fs. 102 y 123 y ss.) es que el acusado consignaba en el aludido sistema informático (f. 141) que la decisión de anular las multas obedecía a la acogida de alegaciones inexistentes presentadas por el sancionado. Pero ninguna evidencia trajo al plenario sobre la trascendencia probatoria de la aplicación informática y de los datos que en ella se introducían. Lo único aportado al respecto es una resolución de la alcaldía de 4 de marzo de 2013 (f. 70) en la que se explica que aquella tenía por objeto centralizar el registro y gestión de los expedientes sancionadores en materia de tráfico. De ello, a lo sumo, se infiere que el sistema informático ayudaba a la tramitación de esa suerte de expedientes, dato este confirmado por el cotejo que hizo la comisión judicial (la policía a presencia del fedatario judicial) cuando al explicar la información que facilitaba alude a la historia del expediente (f. 124), expresando con ello que se trataba de algo diferente al propio expediente. De hecho, las alegaciones de descargo o los recursos de reposición se hacían por escrito y la resolución final se expedía en papel y la debían firmar el alcalde y el secretario".
5. No puede concluirse el análisis del comportamiento del recurrente sin evaluar la posibilidad de que el delito por el que viene condenado se haya perpetrado de manera omisiva.
5.1. Esta Sala ya ha proclamado la posibilidad de que se sancionen como prevaricación determinadas omisiones, siempre que la norma penal lo tipifique especialmente. Así ocurre cuando una autoridad o funcionario público competente oculta infracciones de las normas de ordenación territorial o urbanística, u omite realizar las inspecciones sobre esta materia a las que estuviera obligado ( art. 320 del Código Penal). También cuando la autoridad o funcionario competente informe favorablemente la concesión de licencias que autoricen ilegalmente el funcionamiento de industrias o actividades contaminantes, o cuando eludan inspecciones obligatorias, o incluso cuando silencien en las que realicen las infracciones de las disposiciones normativas de carácter general que regulen tales actividades y que hayan sido detectadas ( art. 329 del Código Penal). También en el delito de la omisión de perseguir delitos del artículo 408 del mismo texto punitivo.
5.2. Hemos recogido además la posibilidad de que el delito de prevaricación administrativa pueda ser perpetrado en comisión por omisión.
Con ocasión de estudiar la tipicidad de la conducta de un alcalde que no convocó el pleno del Ayuntamiento que había de resolver una moción de censura presentada contra él, esta Sala adoptó su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 30 de junio de 1997, en el que nos posicionamos a favor de que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos y un delito de prevaricación administrativa, lo que se plasmó en nuestra STS 784/1997, de 2 de julio, considerando que tras la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se otorgó a los actos presuntos (en determinadas materias y bajo ciertas condiciones), el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Algo que se mantiene actualmente a la vista de la regulación de los actos presuntos de los artículos 24, 25 y 124.1 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En todo caso, para estos supuestos, nuestra jurisprudencia ha subrayado que es plenamente exigible la regla de la equivalencia que establece el artículo 11 del Código Penal, esto es, que los delitos de resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. Decíamos en nuestra STS 1382/2002, de 17 de julio, "Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal "... la autoridad... que... dictase resolución arbitraria..." de manera positiva, es decir, dictando la resolución, como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues ésta, también se produce por la negativa a responder", recordando algunas de las sentencias que en el mismo sentido habíamos dictado, concretamente las SSTS 1880/1994, de 29 de octubre; 784/1997, de 2 de julio; 426/2000, de 18 de marzo o 647/2002, de 16 de abril.
5.3. Lo expuesto podría sugerir que la conducta atribuida al acusado en este supuesto es susceptible de incardinarse en el comportamiento omisivo que describimos, sin embargo, debe observarse que no todo incumplimiento de un deber de actuar comporta el delito de prevaricación en comisión por omisión.
Para que esto acontezca no sólo es necesario que se produzca una desviación del correcto funcionamiento de la Administración como consecuencia de una inactividad o de un dejar de hacer maliciosamente aquello a lo que se estaba obligado, sino que debe añadirse que la abdicación del comportamiento exigido coloque al administrado en una situación injusta semejante a la que derivaría de la resolución arbitraria. Esto es, la inactividad debe ser equivalente a la acción tanto en el desvalor del comportamiento como en el del resultado. La omisión debe presentar una conexión hipotética con la arbitrariedad tan marcada como la ligazón que se exige entre una decisión definitiva y el resultado injusto. Debe establecerse un juicio hipotético que permita sostener de manera incontrovertible que la ausencia del comportamiento exigido ha llevado a un estado - definitivo e insalvable- equivalente al que resultaría de una decisión de fondo, poniendo término al expediente administrativo. Como indicamos en la sentencia ya referida ( STS 1382/2002, de 17 de julio), "Ese mero incumplimiento de deber puramente omisivo, diferenciado de cualquier resolución expresa o presunta, no resulta tipificado".
Lo expuesto aleja que la paralización de los actos de trámite pueda ser equiparable a una denegación administrativa final y definitiva. Ambos pueden descarriar la sanción, pero lo que el delito sanciona es al responsable que en el ejercicio de sus competencias dicta una resolución definitiva injusta y no a quien realiza actos de trámite de manera indebida, salvo en aquellos supuestos en los que el comportamiento de ambos responda a un concierto orientado a imponer una situación concluyente.
Cuando un funcionario paraliza un procedimiento sancionador y lo encubre con mecanismos que ocultan su picardía, puede engañar al resto de servidores públicos y desde luego su comportamiento comporta una deslealtad en el ejercicio de sus funciones de tramitación, pero su proceder no es equivalente a la decisión administrativa de no sancionar si carece de capacidad para decidir sobre el fondo del expediente y no está tampoco concertado con la autoridad competente para zanjar la cuestión. El funcionario que esconde un expediente judicial en el archivo y anota irrealmente en el alarde que el asunto está archivado por sobreseimiento libre o provisional de la causa, ni impide que el procedimiento se retome si cualquiera descubre la irregularidad en la que se encuentra, ni comete el delito de prevaricación judicial por más que su comportamiento aborte cualquier posibilidad de imponer una sanción merecida al encausado.
En el presente supuesto, el recurrente paralizó la instrucción, impidiendo con ello que la multa pudiera alcanzar efectividad, pero su comportamiento se proyectó sobre los actos de trámite y no transfiguró -activa o pasivamente- las normas que regulan la decisión definitiva que debe emitir la Administración. La resolución estaba pendiente de adoptarse y, de haberse descubierto la actuación con antelación, nada hubiera impedido que el procedimiento continuara y que condujera a una decisión que había de tomar el alcalde y que nunca llegó a adoptarse.
El motivo, entiendo yo, debería haberse estimado. Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde
