SENTENCIA HISTÓRICA
Hace años que, en su difundido Curso de Derecho administrativo, escrito junto con Tomás-Ramón Fernández, el profesor García de Enterría advertía muy claramente que la noción actual de Estado de Derecho sólo puede sostenerse “desde una posición de Derecho Natural” que es la que ha presidido “toda la evolución política de Occidente hasta nuestros días”. Sin ello, la idea de sometimiento del Poder al Derecho perdería su significado civilizador al servicio de una efectiva garantía de cuanto reclama de los demás la dignidad única e igual de todo ser humano en su condición esencial de persona, que lo distingue de todos los demás seres materiales que nos circundan. Si el nombre de Derecho se aplicara a cualquier sistema normativo coercible, cualquiera que fuese su contenido, incluso aunque se reservara a aquel que sea determinado democráticamente, prescindiendo de si protege efectivamente la dignidad humana sin paliativos o incluso cuando permita o hasta favorezca violar sus exigencias más elementales, la noción de Estado de Derecho permitiría encubrir tal corrupción de la razón misma de ser del Estado.
Los Estados de Derecho, como todo lo humano, son valiosas estructuras, que ha costado mucho erigir, que admiten perfeccionamientos, pero que, a la vez, siempre están amenazadas -como todo lo bueno- por el riesgo de sufrir restricciones, lesiones, heridas más o menos graves, que lo degraden y lo minen en una u otra medida. No hay nada por sí mismo permanente e irreversible en cuanto depende de la inteligencia, de la voluntad y de la acción humana. Y, desde luego, lo mismo que un cuerpo enfermo no es un cadáver y puede vivir muchos años con esa enfermedad, estable o en proceso de agravamiento, pero puede también curarse, restablecerse y hasta llegar a encontrarse mejor que antes de sufrir esa enfermedad, los Estados de Derecho, manteniéndose en su conjunto con suficientes elementos como para poder seguir reconociéndolos como tales, pueden sufrir heridas y enfermedades, retrocesos, fallos, que pueden tener efectos corrosivos, pero pueden también, obviamente, recuperarse, restablecerse y perfeccionarse.
La sentencia Dobbs que ha dictado el Tribunal Supremo americano el pasado día 24 de junio ha venido a restañar una gran herida que ha venido dañando al primero de los Estados de Derecho de la edad contemporánea -aunque naciera con carencias tan importantes como la del mantenimiento de la esclavitud de los afroamericanos, una notable falta de garantía de los derechos de los indios, y otras-, con las repercusiones mundiales que suelen seguirse de cuanto de relevante acontece en un país que ejerce una notable hegemonía cultural, especialmente desde hace casi un siglo.
El daño producido al Estado de Derecho por la sentencia Roe vs. Wade, de 1973, reafirmado por la Planned Parenthood of Southeastern Pa. vs. Casey, de 1992, incidió en su esencia sustantiva -la protección de la dignidad de todo ser humano y de sus derechos fundamentales- y en su componente instrumental, también esencial a su concepto, que es el principio de separación de Poderes bajo la supremacía de la Constitución. En lo primero, al negar e incluso prohibir a los Estados de la Unión americana casi toda protección a la vida del ser humano que recorre sus primeras etapas vitales en el seno materno, frente a agresiones de terceros, es decir, al proclamar que de la Constitución federal se desprendía un derecho al aborto con muy escasas limitaciones. Y, en lo segundo, al permitirse el Tribunal Supremo hacer de Poder constituyente al proclamar un derecho que ni explícita ni implícitamente podía encontrarse en la Constitución de los EEUU y sus enmiendas, impidiendo a la vez ejercer a los Estados de la Unión unas competencias que no se habían transferido a la Unión por la Constitución federal ni sus enmiendas.
En Dobbs el Supremo ha negado con rotundidad que la Constitución de los EEUU ampare explícita o implícitamente un derecho al aborto, justificándolo por extenso y mostrando las incoherencias e insuficiencias de Roe y Casey. “El aborto es diferente” “de los derechos reconocidos en los casos en que se apoyan Roe y Casey”, porque “destruye lo que Roe llamó una “vida potencial” y la ley (de Misisipi) impugnada en este caso denomina “un ser humano no nacido”“.
Pero, a la vez, enfatizando que no corresponde al Poder Judicial lo que es propio de otros Poderes, ha devuelto al pueblo y a sus representantes en los Estados la competencia “para regular el aborto”. Y es sumamente importante este “recolocar” al transcendental Poder Judicial de la Unión en su sitio, haciendo respetar los checks and balances instrumentalmente consustanciales al Estado de Derecho y, también, al Estado federal norteamericano. Los jueces están para interpretar y aplicar la ley, no para inventarla.
La trascendental rectificación operada con la sentencia Dobbs es expresión de la voluntad de una gran mayoría de los jueces que componen actualmente el Tribunal Supremo americano de actuar como los juristas que son y no como políticos, como verdaderos jueces. Es un triunfo del Derecho. Con lo que no quiere decirse que no haya sido esa también la voluntad subjetiva de la minoría, pero parece bastante evidente que los que la formaron (dos de las tres mujeres actuales del Tribunal y el Juez Breyer, que con esto se despide), quizás imbuidos por la teoría de la “Constitución viviente”, tienen sus cabezas formadas en una comprensión del Derecho que la hace en exceso dependiente de apreciaciones sociológicas y políticas y asigna a los jueces facultades que no deben reconocérseles en el Estado de Derecho.
Es verdad que los 6 magistrados que han votado a favor de ella fueron designados -siempre con el necesario respaldo del Senado, para el que, desde 2013, por impulso demócrata, basta con su mayoría simple- por Presidentes republicanos, mientras que los 3 que han votado en contra, lo fueron por Presidentes demócratas, pero Roe, en 1973, salió adelante con el voto de 5 jueces designados por Presidentes republicanos y 2 más, designados por Presidentes demócratas, votando en contra un juez nombrado por el demócrata Kennedy y otro, que llegó a ser luego el Presidente del Tribunal, nombrado no hacía mucho por el republicano Nixon (como 3 de los que conformaron la mayoría). Y más aún: Todos los jueces del Tribunal que adoptó la sentencia Casey, de 1992, que, aun de modo confuso y complejo, confirmó en la práctica Roe, habían sido designados por Presidentes republicanos (Nixon, Ford, Reagan y Bush), salvo uno, el ya dicho que fue designado por Kennedy, y ese Tribunal dictó esa sentencia con 5 votos a favor y 4 en contra. El designado por Kennedy volvió a votar en contra.
¿Por qué muchos presentan ahora la sentencia Dobbs como resultado de una maniobra “conservadora”? ¿No habría tantas y más razones para decir eso de las sentencias Roe y Casey?
La polémica sobre el aborto sintetiza un choque entre profundas convicciones antropológicas. Está íntimamente relacionada con la comprensión de la condición sexuada del ser humano y del sentido y condiciones que debe tener cuanto atañe a la unión sexual. Todo esto y tantos otros aspectos vitales que guardan conexión con ello es lo que se agita y tan apasionadamente, con frecuencia, conscientemente o no tan conscientemente, tras tantos empeños.
El Supremo americano ha dictado, sí, una sentencia histórica cuyos efectos “culturales” se van a hacer notar progresivamente en todo el mundo. Vendrán otras. Hemos entrado en un nuevo ciclo, aunque no dejará de tener, como todos, altos y bajos. De entrada, es mucha la gente que se alegra de ver que el sentido común recupera posiciones y no pocos los juristas que saludamos con satisfacción algo que restaña tan netamente al Estado de Derecho.
