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Los medios jurídicos necesarios para la lucha frente a las futuras pandemias; por Vicente Álvarez García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura

28/10/2021
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En tanto no exista una estructura administrativa europea común para luchar contra las grandes pandemias, sería preciso crear una Agencia o una Autoridad Administrativa Independiente a nivel estatal para procurar que la gestión de la lucha contra las crisis se realice por un aparato capaz e independiente del juego político.

LOS MEDIOS JURÍDICOS NECESARIOS PARA LA LUCHA FRENTE A LAS FUTURAS PANDEMIAS

I. LAS EPIDEMIAS COMO UNA DE LAS CONSTANTES DE LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD: LA NECESIDAD DE ESTAR PREPARADOS ANTE PANDEMIAS FUTURAS.

1. Un breve planteamiento general.

La historia de la humanidad está repleta de pandemias. Estamos viviendo ahora una, que en algún momento llegará a su fin, pero con toda probabilidad antes o después volverá a aparecer una nueva.

La incidencia de las epidemias en todos los ámbitos de la vida de un país, como la actual crisis sanitaria ha revelado, muestra la necesidad de reforzar aquellas esferas que se ven altamente afectadas, en la medida en que este fortalecimiento puede contribuir a minimizar su impacto sobre el conjunto de la población. Entre otros efectos, las pandemias han tenido como consecuencia necesaria una depresión económica, han puesto a prueba el desarrollo científico y las capacidades médicas y han mostrado la necesidad de cooperar en un mundo interconectado en el que las epidemias no conocen de fronteras políticas.

Una de las constantes que se han producido a lo largo de la historia cuando han aparecido las epidemias ha sido, también, la falta de preparación por parte de los poderes públicos para afrontarlas. La necesidad de contar con los mecanismos apropiados destinados a hacer frente a las epidemias requiere disponer de medidas jurídicas específicas, además de reordenar el aparato administrativo para que pueda luchar de forma eficaz y eficiente contra las pandemias. Veamos todas estas cuestiones con un mínimo detenimiento.

2. La necesidad de asegurar unos niveles mínimos de abastecimiento de productos y de servicios esenciales.

Las pandemias han tenido siempre como consecuencia una restricción de la movilidad de las personas y, consecuentemente, de la actividad económica. Esta disminución de la actividad económica ha traído consigo, de manera constante, el fuerte aumento del desempleo y de los niveles de pobreza.

Ante esta situación deben reaccionar los poderes públicos para evitar el colapso económico, y para paliar los daños entre la población. El equilibrio entre la necesidad de adoptar medidas sanitarias muy restrictivas de la libertad de circulación (y, a veces también, de la libertad de empresa) y de mantener un nivel de actividad económica imprescindible para el buen funcionamiento del país es siempre una cuestión delicada en extremo.

Si no se adoptan las medidas sanitarias necesarias (a pesar de su carácter fuertemente restrictivo para la economía y para los derechos fundamentales de los ciudadanos), habrá una mayor actividad económica en un primer momento; pero la crisis sanitaria se extenderá exponencialmente y los daños económicos a la larga serán con toda probabilidad mayores.

Si, por el contrario, las medidas sanitarias son muy restrictivas inicialmente, el daño a la economía será en esos primeros instantes elevado, pero dichas medidas servirán, normalmente, para contener la expansión de la epidemia, y, con ello, para que la depresión económica sea menos pronunciada en el medio plazo.

La asistencia pública a la actividad industrial y comercial, por un lado, y al aseguramiento de un nivel mínimo en el bienestar de la población, por otro, posibilitará que la crisis socio-económica sea más llevadera mientras dure, haciendo más fácil la vuelta a la recuperación una vez que la epidemia resulte superada.

Es necesario, en particular, asegurar el abastecimiento a la población de productos y de servicios de primera necesidad para que pueda resistir de la mejor manera posible frente a los estragos causados por la crisis de salud pública, intentando evitar cualquier amago de atentado frente al orden público por parte de una población insegura, descontenta e, incluso, hambrienta.

La necesidad de evitar el desabastecimiento de productos de primera necesidad (en particular de productos sanitarios y alimenticios) y de servicios esenciales exige que determinados sectores estratégicos efectúen su producción dentro de nuestras fronteras. La crisis de la Covid-19 ha puesto de manifiesto en sus momentos más virulentos que los propios Estados productores han restringido la libertad de circulación de mercancías, evitando que traspasen sus fronteras los productos que ellos necesitan para hacer frente a las pandemias, quedando el resto del mundo desabastecido.

3. El papel esencial del desarrollo científico para mitigar los efectos de las pandemias y el crucial apoyo del derecho.

Aunque la actual pandemia se ha extendido por todos los rincones del planeta, afectando a una amplia parte de la población mundial, los niveles de mortandad parece que no han llegado a alcanzar los de otras grandes crisis sanitarias de la historia, al menos en el mundo occidental. Una de las explicaciones de este hecho puede encontrarse, sin duda, en el gran desarrollo de la ciencia en general, y de la medicina en particular. La gran capacidad de los sistemas hospitalarios occidentales y la capacidad técnica de entender cómo funcionan las enfermedades transmisibles, y de crear fármacos para hacerles frente y vacunas para prevenir las infecciones, han quedado bien de manifiesto.

Con independencia de que para luchar de una manera más eficaz contra las pandemias es necesario trabajar todavía más en el fomento del desarrollo científico y médico, resulta imprescindible coadyuvar con la puesta a punto de, por una parte, un aparato administrativo capaz de enfrentarse contra las graves crisis de salud pública (y, en general, contra todo tipo de catástrofes), así como de, por otra, los mecanismos jurídicos necesarios para ello. Las poblaciones necesitan a dirigentes suficientemente preparados para hacer frente a una crisis muy severa para la población y, normalmente, muy duradera en el tiempo. Y estos dirigentes necesitan disponer, a su vez, de un derecho que, por un lado, habilite para la adopción de las medidas sanitarias que son necesarias para preservar la salud y la vida de la población, pero que, por otro lado, no permita el menoscabo arbitrario (y desproporcionado) de los derechos fundamentales de las personas.

4. La necesidad de luchar contra la pandemia de la forma más coordinada posible a nivel europeo.

Las pandemias no conocen de fronteras políticas por lo que resulta imprescindible una lucha mundial contra ellas cada vez más articulada.

Las pandemias son un problema universal, por lo que hay que tender al fortalecimiento de los sistemas globales para prevenirlas y para hacerles frente una vez que han llegado. Si la globalización es un fenómeno cada día más intenso, todavía lo es más el proceso de integración europea, con lo que esto significa para la movilidad de la población. Por este motivo, creo que resulta necesario el fortalecimiento de las estructuras administrativas europeas específicas para la lucha contra las crisis en general, y frente a las pandemias en particular. Este mismo fortalecimiento debe producirse en el ordenamiento jurídico comunitario, construyéndose un verdadero derecho de crisis.

En este sentido, y aunque al menos en la época actual el protagonismo en la guerra contra las pandemias ha correspondido a los Estados, es cierto, no obstante, que en el caso del viejo continente ha ido ganando un mayor protagonismo la Unión Europea. A pesar del desconcierto inicial de las autoridades comunitarias ante la llegada de la crisis, resulta realmente destacable de manera muy positiva la centralización a nivel europeo de la compra de material para hacer frente a la epidemia. Podría argumentarse que la recepción de vacunas anticovid por los Estados miembros no fue todo lo rápida que se esperaba, pero ¿qué hubiese pasado en la mayor parte de esos Estados si no hubiese existido un aparato negociador tan potente económica y políticamente como el que representa la Unión?

En todo caso, por mucho que se fortalezcan las estructuras supranacionales, parece que no deben descuidarse las mecanismos estatales, porque, al menos de momento (y mientras no existan realmente unos Estados Unidos de Europa con verdaderas competencias en materia de salud pública), son estos mecanismos nacionales los que mejor han servido en el mundo occidental para batallar contra las epidemias. Basta con comprobar quién ha tenido, con muchísima diferencia, casi todo el peso en la lucha contra la Covid-19.

5. La necesidad de poner a punto el aparato administrativo para la lucha contra las pandemias en nuestro país.

Una de las constantes que se han producido a lo largo de la historia cuando han aparecido las epidemias ha sido la falta de preparación por parte de las autoridades políticas para hacerles frente.

Esta realidad ha podido constatarse por última vez durante la crisis de salud pública provocada por la Covid-19. Ni las autoridades europeas ni las autoridades españolas la vieron venir y las primeras reacciones no fueron probablemente las más adecuadas para hacer frente a la epidemia, aunque parece ciertamente imposible determinar cuántas vidas hubiesen dejado de verse truncadas con una más temprana y mejor actuación de dichas autoridades.

Centrándonos en España, el día 14 de marzo de 2020 se acudió por el Gobierno de la Nación al estado de alarma, recentralizándose las competencias sanitarias. Hasta ese día, y a pesar de la crítica situación epidemiológica de Estados vecinos (como, en particular, Italia), las escasas actuaciones que se realizaron para las primeras batallas contra la epidemia se adoptaron por las Comunidades Autónomas, como buenamente pudieron.

La recentralización sanitaria en manos estatales parecía una idea lógica dado que todo el territorio español estaba afectado por una enfermedad altamente infecciosa. El problema es que la Administración General del Estado recuperó unas competencias sanitarias para las que ya no estaba preparada, puesto que carecía de los medios personales y materiales necesarios. Sin necesidad de ir mucho más lejos para justificar esta afirmación, el Ministerio de Sanidad centralizó las compras públicas del material necesario para la lucha contra la epidemia con unos pobrísimos resultados que un día habrá que analizar, sin olvidar, además, que las polémicas entre el Estado y las Comunidades Autónomas por el comportamiento epidemiológico que había de seguirse no han cesado desde la devolución de las competencias sanitarias a estas últimas Administraciones Territoriales, ante la falta de una clara “auctoritas” de las autoridades estatales para la dirección de la batalla contra la crisis de salud pública. Es curioso, en este sentido, que los titulares del Ministerio de Sanidad durante todos estos meses hayan carecido de toda preparación médica, frente a lo que ha sucedido, como regla general, en las Comunidades Autónomas.

La eficacia de la lucha contra la pandemia parece que se ha visto enturbiada por las interferencias y vaivenes políticos, que han provocado el desconcierto y la desconfianza de la población, en un momento en el que era imprescindible generar unos altos niveles de confianza.

Desde hace ya muchos años hay materias que se han separado del juego político con el objetivo de conseguir una cierta seriedad en su gestión. En este contexto se enmarca la historia de las Administraciones Independientes, que, si bien es cierto que han operado esencialmente en materia económica, no son desconocidas en materia de seguridad (piénsese en el Consejo de Seguridad Nuclear). La creación de una Administración de este tipo sería probablemente beneficiosa para la lucha contra todo tipo de catástrofes, y, en particular, frente a las epidemias. La despolitización de la gestión de las crisis de salud pública permitiría la adopción de las medidas sanitarias más adecuadas para hacerles frente, además de reducir la desconfianza social frente a unas actuaciones teñidas por sesgos políticos y de evitar errores tan cruciales de actuación como los vividos en las semanas previas a la primera declaración del estado de alarma, como, por ejemplo, la celebración, sin ningún tipo de prevención sanitaria, de actos deportivos, manifestaciones multitudinarias o fiestas populares masivas.

Esta autoridad administrativa independiente debería estar dotada de los suficientes medios materiales y personales altamente cualificados, debiendo integrar en su estructura de dirección tanto a representantes de la Administración General del Estado como de todas las Comunidades Autónomas. Es cierto que una estructura de este tipo supone un elevado coste económico, pero constituye una inversión cuando las catástrofes se materializan. Y eso, desgraciadamente, sabemos que ocurre de manera periódica.

Las funciones de esta autoridad independiente deberían extenderse a la prevención de la crisis (epidemiológica o de otra naturaleza), a la lucha contra la misma y a la reparación de sus terribles consecuencias.

La prevención de la crisis requiere tener información sobre las potenciales amenazas, por lo que una autoridad de esta naturaleza debe disponer de capacidad de coordinación y de vigilancia de todos los sistemas de alerta existentes (o que se vayan a crear) sobre las mismas. En materia sanitaria, existe en la actualidad en nuestro país el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias (CCAES), mientras que, a nivel comunitario, funciona el Centro Europeo de Control de Enfermedades (ECDC).

Otra función ligada a la prevención que debe tener atribuida esta Administración Independiente debe ser la relativa a la coordinación (o, en su caso, a la elaboración) de todos los planes de prevención, de respuesta y de reparación frente a las diferentes categorías de crisis, incluyendo el diseño y la gestión de un fondo estratégico de material, así como las previsiones de personal que en cada tipo de crisis debería ser activado. Debería corresponder a esta Administración, asimismo, la determinación de los sectores económicos que se consideran estratégicos para el país en caso de catástrofe y los niveles de producción mínimos que deben garantizarse en el día a día dentro de nuestras fronteras para el caso de que se materialice la misma.

La lucha contra una epidemia puede requerir medidas fuertemente restrictivas de derechos fundamentales. Aunque medidas de este estilo quizá deban ser adoptadas por los responsables políticos que son los que tienen la legitimación democrática para hacerlo, sí que podría atribuirse a esta Administración Independiente la elaboración de los proyectos de medidas sanitarias. Los responsables políticos podrían apartarse de esos proyectos, que deberían ser de acceso público, pero mediante una decisión motivada. La adopción de medidas distintas a las propuestas debería estar acompañada de la exigencia de una eventual responsabilidad personal tanto política como jurídica de las autoridades que las acuerden.

Quizá nos podría servir de ejemplo para iniciar la puesta en pie de una Administración Independiente para la lucha contra las catástrofes el modelo de la Agencia Federal para el Manejo de Emergencias norteamericana (o FEMA en sus siglas inglesas). Sobre esta base real, podríamos ponernos a singularizarla para hacer frente a las necesidades hispanas.

II. LAS CLAVES PARA UNA REORDENACIÓN DE LOS MECANISMOS ESTATALES DESTINADOS A HACER FRENTE A LAS PANDEMIAS.

El transcurso de muchos meses desde que durante marzo de 2020 nuestras autoridades sanitarias se decidieron a reconocer la existencia de la pandemia ha puesto de manifiesto los problemas que ofrece la normativa de la que disponemos para hacer frente a una crisis sanitaria de la magnitud que nos azota. Estos problemas se centran esencialmente en la cuestión de que las epidemias se extienden por la movilidad de la población y por las aglomeraciones sociales, por lo que las medidas sanitarias principales se dirigen a procurar su limitación de una manera más o menos incisiva. A veces esta limitación es prácticamente total, a veces sólo durante determinadas horas o en determinados lugares.

En este contexto, la problemática jurídica es doble: en primer término, la movilidad de las personas está garantizada constitucionalmente por la libertad de circulación (art. 19 CE) o en los casos más extremos por el derecho fundamental a la libertad personal (art. 17 CE); y por otro lado, la movilidad es el presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales que suponen una concentración de un número mayor o menor de personas, tales como: la libertad religiosa (art. 16 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), los derechos de reunión y de manifestación con tintes sindicales o políticos (art. 21 CE), el derecho a la educación (art. 27 CE) o, incluso, la libertad de empresa (art. 38 CE). Constatado esto, la cuestión es clara: ¿pueden las medidas sanitarias afectar a estos derechos? En caso de respuesta positiva, ¿cuál es la base jurídica que permite dicha afectación y con qué límites? Y, por último, ¿pueden obligar las grandes pandemias a la limitación de otros derechos constitucionales distintos a los reseñados?

1. La normativa actualmente existente para hacer frente a una crisis epidémica.

En nuestro país, hemos manejado dos tipos de disposiciones para batallar contra el coronavirus, y que son, por un lado, de rango constitucional y, por otro, de valor legal.

Hacía ya muchos años desde que el territorio hispano había sufrido la última epidemia, y un poco más de un siglo desde que padecimos la última crisis de salud pública equiparable a la actual de la Covid-19, por lo que ni el derecho constitucional de excepción ni la legislación sanitaria vigente se habían utilizado para hacer frente a una epidemia.

A) El derecho constitucional de emergencia está configurado esencialmente por dos preceptos de nuestra Norma Fundamental: por un lado, el art. 116 CE, que prevé la existencia de tres estados de emergencia (el de alarma, el de excepción y el de sitio); y, por otro, el art. 55.1 CE, que permite la suspensión de ciertos derechos fundamentales en los casos de declaración de dos de estos tres estados (en concreto, el de excepción y el de sitio, pero no para el supuesto de la activación del estado de alarma). Estos preceptos constitucionales fueron desarrollados en el año 1981 con la aprobación de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES). En función de este contexto normativo, el Gobierno de la Nación decidió el 14 de marzo de 2020 que resultaba necesaria la declaración del estado de alarma para hacer frente al coronavirus desde una perspectiva sanitaria.

La Constitución de 1978 prevé, en efecto, la existencia del estado de alarma, pero, salvo mínimas precisiones sobre su declaración y sobre su prórroga en el art. 116.2 CE, su contenido está regulado realmente por la referida Ley Orgánica de 1981. Esta última norma establece como una de sus posibles causas de declaración las “crisis sanitarias, tales como epidemias” [art. 4 b)].

Esta norma legal determina, además, distintas medidas que pueden ser activadas por la autoridad competente, que es el Gobierno de la Nación, o por las autoridades en las que éste delegue, para hacer frente a las causas que provocan la declaración del estado de alarma. Junto a la enumeración de medidas que efectúa el art. 11 de esta Ley Orgánica, su art. 12 remite a “las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas”. En esa época de comienzos de los años ochenta del siglo XX, este reenvío se entendía efectuado a la legislación sanitaria española aprobada durante la anterior década de los cuarenta, esto es, en pleno inicio de la dictadura franquista. A partir de 1986 esta legislación se sustituyó por tres normas estatales: la Ley General de Sanidad y la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (ambas de ese año), a las que se añadió veinticinco años después la Ley General de Salud Pública de 2011. De acuerdo con nuestro sistema de reparto territorial de poderes, las Comunidades Autónomas han aprobado, además, normas tanto en materia sanitaria como, específicamente, de salud pública.

En todo caso, el problema jurídico real que ha supuesto la declaración del estado de alarma desde la perspectiva de la limitación de los derechos fundamentales ha consistido en determinar si las previsiones de la Ley Orgánica de 1981 (en particular aquella que establece la potestad de “[L]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”) permiten un confinamiento prácticamente total del conjunto de más de cuarenta y siete millones de personas. No hay duda de que la propagación de la enfermedad se ve facilitada por la movilidad y por las aglomeraciones de la población. Cuanto mayor es la movilidad y más amplias las aglomeraciones, mayor es el riesgo de contagio, por lo que, sin duda, medidas tendentes a reducir al máximo la movilidad y las concentraciones sociales pueden ser indispensables para hacer frente a una pandemia como la que estamos viviendo. Ahora bien, la cuestión es otra: ¿permite la actual regulación del estado de alarma en nuestro país adoptar una limitación prácticamente total de la libertad de circulación de las personas? Y de manera más amplia todavía, ¿hasta qué punto son admisibles las medidas sanitarias tendentes a evitar las aglomeraciones en el ámbito religioso (con posible afectación del art. 16 CE), en la esfera familiar (incidiendo en el art. 18.1 CE), en el mundo de las reuniones y de las manifestaciones con tintes sociopolíticos (con potenciales efectos sobre el art. 21 CE), en el campo de la educación (repercutiendo en el art. 27 CE) o en la actividad empresarial (con claros efectos sobre el art. 38 CE)?

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre estas cuestiones en su STC 148/2021, de 14 de julio. Considera este Alto Tribunal en lo que ahora nos atañe que:

1º) El confinamiento total de la población de nuestro país constituye una suspensión del art. 19.1 CE, que no está admitida por el art. 55.1 CE para el estado de alarma. Una medida sanitaria de esta naturaleza únicamente podría encontrar una cobertura jurídica suficiente con la declaración del estado de excepción.

Considera, además, el Tribunal Constitucional que una epidemia como la que hemos vivido supone una profunda alteración del orden público, por lo que la declaración del estado de excepción tendría su base en el art. 13 LOAES. Este artículo habilita al Gobierno, previa solicitud de autorización del Congreso de los Diputados, a declarar el estado de excepción “[C]uando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo”.

2º) El Tribunal Constitucional no considera, sin embargo, que se haya producido una suspensión de otros derechos fundamentales, sino restricciones de los mismos que respetarían el principio de proporcionalidad, a pesar de que la suspensión del art. 19 CE impide a la población acudir a los templos de las distintas confesiones religiosas, asistir a reuniones y manifestaciones o acudir a los centros educativos de todos los niveles. Debe subrayarse que una eventual declaración por parte de nuestro Alto Tribunal de que las medidas contenidas en el Real Decreto de declaración del estado de alarma suponían una suspensión, por ejemplo, de la libertad religiosa (art. 16 CE) o del derecho a la educación (art. 27 CE) hubiese hecho imposible la declaración de este Tribunal relativa a que el estado constitucional de emergencia aplicable sería el estado de excepción, dado que el art. 55.1 CE impide de manera absoluta la suspensión de estos derechos fundamentales aunque se declare el estado de excepción e, incluso, el de sitio.

B) La legislación sanitaria ordinaria (conformada por las leyes estatales de 1986 – Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y Ley General de Sanidad-, y de 2011 –Ley General de Salud Pública -, así como por sus equivalentes autonómicas) no hace un gran despliegue de medidas para hacer frente a las pandemias. Es cierto que hace una enumeración de algunas de ellas, pero no prevé medidas específicas para lo fundamental en la lucha contra las enfermedades infecciosas, que es evitar tanto la movilidad de las personas como las aglomeraciones de la población.

En esta última dirección, esta legislación se contenta realmente con establecer cláusulas generales que habilitan para la adopción de las medidas necesarias para batallar contra las epidemias. Estas cláusulas no permiten adoptar cualquier medida, sino sólo aquellas que, existiendo la situación de crisis de salud pública, son proporcionadas para hacer frente a la pandemia de la Covid-19. El principio de proporcionalidad requiere que, ante una situación de peligro, se adopte una medida que sea adecuada para superarlo; que, de entre las que puedan ser adecuadas, deba emplearse la menos lesiva posible para los intereses singulares y generales afectados; y que esta medida menos lesiva no provoque unos daños superiores a los beneficios esperados de su efectiva aplicación (en este momento de pandemia, para la salud del conjunto de la población y para la vida de las personas).

Estos límites sustantivos a las medidas sanitarias de necesidad se ven completados en nuestra legislación procesal contencioso-administrativa por otros procedimentales: las medidas sanitarias generales tienen que ser autorizadas ex ante o ratificadas ex post por los órganos judiciales de este orden jurisdiccional. Esta intervención judicial, que es sensata cuando se afecta individualmente a un derecho fundamental de una persona contra su voluntad (como sucede, por ejemplo, con la entrada en un domicilio por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o con la transfusión de sangre obligatoria a un enfermo), parece que no encaja de una manera mínimamente satisfactoria para el caso de las medidas sanitarias generales: nuestra legislación ha convertido en co-normadores a los jueces, de una forma atentatoria, muy posiblemente, al principio de separación de poderes.

El manejo de las cláusulas generales no es fácil, porque otorga un amplísimo poder de actuación a sus beneficiarios. Por este motivo, las críticas doctrinales (e, incluso, jurisprudenciales) a su funcionamiento han sido frecuentes, reclamando la previsión legal de medidas sanitarias específicas para luchar frente a las distintas cuestiones que se plantean ante una epidemia. Es cierto que la tipificación previa de esta clase de medidas concretas ofrece más seguridad jurídica tanto a las autoridades sanitarias como al conjunto de la población destinataria de este tipo de medidas. Ahora bien, siendo esto cierto, por muy amplias y detalladas que sean estas medidas específicas, nunca se puede prescindir de una habilitación última en forma de cláusula general, porque la historia de la humanidad enseña que, por más que se quiera, es imposible preverlo todo.

En todo caso, las cláusulas generales no permiten adoptar cualquier medida, sino sólo aquellas que son necesarias y proporcionadas para superar la concreta situación de crisis que se presente. La existencia de estas dos categorías de límites para las medidas sanitarias adoptadas sobre la base de estas cláusulas generales ha sido avalada por el Tribunal Supremo con ocasión de las medidas sanitarias generales adoptadas por algunas Comunidades Autónomas para hacer frente al coronavirus. Es cierto que el aval ha sido conferido a medidas localizadas espacialmente, pero la cuestión esencial es si la cláusula general en materia sanitaria prevista por el art. 3 de la Ley Orgánica de Medidas Sanitarias en Materia de Salud Pública de 1986 habría permitido el confinamiento de la población española en el conjunto del territorio estatal durante varias semanas. Parece que si el Tribunal Constitucional no ha admitido esta medida mediante la aplicación del estado constitucional de alarma, con más motivo debería denegarse, por mera coherencia jurídica básica, sobre la base jurídica ofrecida por la legislación sanitaria, incluso aunque ésta tenga carácter de orgánica.

2. Las medidas jurídicas específicas que ahora existen para hacer frente a una crisis sanitaria extrema.

Las medidas sanitarias específicas no evitan la necesidad de que exista una cláusula general de cierre, pero sí que es cierto que pueden preverse medidas concretas que proporcionen una seguridad jurídica que resulta imprescindible tanto para las autoridades sanitarias como para el conjunto de la población. Es más, están tipificadas ya muchas de estas medidas en nuestro Derecho constitucional de emergencia y en la legislación sanitaria ordinaria, aunque es cierto que no lo están (o, al menos, no todo lo bien que deberían) las restrictivas de los derechos fundamentales a la libertad personal, a la libertad de circulación y a algunos de derechos fundamentales que tienen como base primaria dichas libertades. Y lo verdaderamente característico de la lucha frente a las epidemias es que las medidas sanitarias más necesarias para dicha lucha afectan de manera determinante a estos derechos y libertades fundamentales porque tienden a asegurar la reducción de la movilidad de las personas y a evitar su concentración.

Este tipo de medidas sanitarias tendentes a disminuir la sociabilidad de las personas ha sido una constante a lo largo de la historia de la humanidad (piénsese en los prototípicos cordones sanitarios en torno a las poblaciones infectadas, que impedía la salida de las mismas a cualquier persona por ser considerada como un potencial transmisor de la enfermedad; o al sistema londinense de casas cerradas tan impresionantemente descrito por Daniel Defoe en su Diario del año de la peste -1722-, y que consistía en que una vez que se detectaba un contagio en una casa se impedía la salida de ella tanto de los infectados como de los sanos, con lo que normalmente estos últimos terminaban contagiándose también y, más que a menudo, falleciendo).

Conviene tener en cuenta, no obstante, que las medidas sanitarias de esta naturaleza no son las únicas que pueden ser necesarias para hacer frente a la situación provocada por una pandemia. Y es que la historia enseña que las crisis sanitarias pueden tener unos efectos colaterales terribles a los que es imprescindible hacer frente por parte de las autoridades. Las pandemias han provocado normalmente a lo largo de la historia, en efecto, una reducción muy notable de la actividad económica y el desabastecimiento de productos de primera necesidad. Este desabastecimiento conlleva, naturalmente, su insuficiencia y su encarecimiento. Y ambas cosas conducen, sin remedio, al hambre, y éste, a su vez, a las alteraciones del orden público.

Hechas estas precisiones iniciales, merece la pena repasar las medidas específicas para batallar contra una pandemia que ya están previstas tanto en nuestro Derecho constitucional de emergencia como en nuestra legislación sanitaria.

A) Las medidas previstas por el Derecho constitucional de excepción.

La Constitución de 1978 no prevé directamente las medidas aplicables en caso de declaración de estado de alarma en su art. 116 CE, pero sí que establece de forma negativa que en este estado de emergencia no se podrán suspender derechos fundamentales. Esta medida se autoriza exclusivamente en relación con ciertos derechos en los supuestos de activación de los estados de excepción y de sitio (art. 55.1 CE).

Las medidas previstas para el estado de alarma se encuentran contenidas en los arts. 11 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES).

a) En cualquier declaración del estado de alarma por la causa que fuere pueden adoptarse las siguientes medidas (art. 11 LOAES):

-La limitación de la circulación o de la permanencia de personas o vehículos en horas y en lugares determinados, o su condicionamiento al cumplimiento de ciertos requisitos.

-La práctica de requisas temporales de todo tipo de bienes.

-La imposición de prestaciones personales obligatorias.

-La intervención y la ocupación de manera transitoria de industrias, de fábricas, de talleres, de explotaciones o de locales de cualquier naturaleza, con la excepción de los domicilios privados.

-La limitación o el racionamiento del uso de servicios o del consumo de artículos de primera necesidad.

- Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción.

b) Las medidas previstas para los estados de alarma declarados en caso de catástrofes y de crisis sanitarias [art. 12.1, en relación con el art. 4, letras a) y b), ambos de la LOAES]. La autoridad competente para la gestión del estado de alarma queda habilitada para la adopción de las medidas establecidas en la normativa referida a:

-La lucha contra las enfermedades infecciosas.

-La protección del medio ambiente.

-El agua.

-Los incendios forestales.

c) Las medidas previstas para los estados de alarma declarados en supuestos de paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad y de desabastecimiento de productos de primera necesidad [art. 12.2, en relación con el art. 4, letras c) y d), ambos de la LOAES]:

-La intervención de empresas o servicios.

- La movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento.

La competencia para la adopción de estas medidas corresponde a la autoridad competente para la gestión del estado de alarma (que es el Gobierno de la Nación), quedando todas las autoridades y funcionarios sometidas a las órdenes dictadas por dicha autoridad. Esta autoridad competente podrá confiar la adopción de las medidas a las autoridades delegadas (entre las que puede estar el Presidente de una Comunidad Autónoma –art. 7 LOAES- o, como ha demostrado la práctica, algún miembro del Gobierno de la Nación e, incluso, una autoridad militar).

La adopción de estas medidas está sujeta a límites jurídicos que deben ser respetados por la autoridad competente (y, naturalmente, por las autoridades competentes delegadas). El principal de estos límites consiste en el respeto del principio de proporcionalidad (art. 1.2 LOAES), que incluye el final de la vigencia de las medidas una vez superada la situación de crisis (art. 1.3 LOAES).

El control del respeto de estas medidas está confiado a los órganos jurisdiccionales. Corresponde, en este sentido, al Tribunal Constitucional el control del ajuste constitucional de la declaración y de la prórroga del estado de alarma, dado que ambas decisiones cuentan, según este Alto Tribunal, con rango legal (ATC 7/2012, de 13 de enero, y STC 83/2016, de 28 de abril); mientras que compete a la jurisdicción ordinaria el control de las disposiciones generales infralegales y de los actos dictados por la Administración durante la vigencia de dicho estado constitucional de alarma (art. 3.1 LOAES).

B) Las medidas establecidas por la legislación sanitaria están comprendidas en diversas normas tanto estatales como autonómicas, dadas las competencias que tienen atribuidas estas últimas Administraciones Territoriales en sus Estatutos de Autonomía a partir del art. 149.1.16 CE.

Hay una constelación de normas estatales que prevén la adopción de medidas para las crisis de salud pública, aunque son tres, realmente, las principales: a) La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; b) La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; c) La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

Además de estas leyes formales estatales, se ha revelado como fundamental en la lucha contra la epidemia alguna otra, como la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. Esta norma regula el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, órgano que puede adoptar actuaciones coordinadas en salud pública. Es cierto que estas actuaciones coordinadas han dado lugar a serias controversias entre la Administración General del Estado y algunas Comunidades Autónomas, pero resulta también indudable que han servido para coordinar, al menos mínimamente, la lucha contra la pandemia durante los meses en los que no ha estado vigente el estado de alarma. Por otra parte, esta ley ha incorporado un nuevo precepto (su art. 65 bis) que obliga a las Comunidades Autónomas a la aportación de información al Ministerio de Sanidad en situaciones de emergencia para la salud pública(1).

a) Las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que pueden adoptar las autoridades sanitarias cuando así lo exijan razones sanitarias de necesidad.

Esta norma, que ha sido realmente la esencial para luchar contra la Covid-19 en aquellos momentos en los que no ha estado vigente el estado de alarma, contiene algunas medidas estándar (art. 2), pero las previsiones verdaderamente relevantes durante estos últimos meses han sido las cláusulas generales previstas por ella, y, muy especialmente, la cláusula final recogida en su art. 3. Partiendo de esta idea, las medidas sanitarias contempladas en esta norma son las siguientes:

-Las medidas sanitarias de “reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control” (art. 2). Debe tenerse en cuenta que estas medidas se limitan por esta Ley Orgánica a personas concretas o grupos de personas. No están pensadas, por tanto, para hacer frente a crisis generalizadas de salud pública.

-La cláusula general que permite la adopción de “las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato”. Esta primera cláusula general prevista en el art. 3 se restringe exclusivamente a los enfermos y a sus contactos, sin extenderse al resto de la población.

-La cláusula general abierta que permite a las autoridades sanitarias la adopción de las medidas que “se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3 in fine).

b) La Ley 14/1986, de 26 de abril, General de Sanidad, en el capítulo rubricado “De la intervención pública en relación con la salud individual colectiva (sic)”, prevé, como medidas preventivas que se pueden adoptar en el caso de que “exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud” (art. 26), las siguientes:

-La incautación o la inmovilización de productos.

-La suspensión del ejercicio de actividades, los cierres de empresas o los de sus instalaciones.

-La intervención de medios materiales y personales.

Con independencia de estas medidas específicas, que en modo alguno se refieren ni a los enfermos ni al conjunto de la población que eventualmente pueda verse contagiada, el precepto comentado contiene, asimismo, una cláusula general de cierre: las autoridades sanitarias adoptarán “cuantas otras [medidas] se consideren sanitariamente justificadas”.

c) Las medidas especiales y cautelares prevista en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. El art. 54 de esta Ley establece diversas medidas estándar que, tal y como ya sucedía en la Ley General de Sanidad de 1986, no se refieren ni a los enfermos ni al conjunto de la población que eventualmente podría enfermar, sino a los productos y a los establecimientos comerciales e industriales. Las medidas relacionadas en este precepto son las siguientes:

-La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

-La intervención de medios materiales o personales.

-El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

-La suspensión del ejercicio de actividades.

-La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

Es cierto que, al igual que también sucedía en el art. 26 de la Ley General de Sanidad de 1986, el art. 54 de esta Ley de 2011 contiene una cláusula general final que habilita a las autoridades sanitarias a la adopción de “cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud”.

3. Las medidas jurídicas que deben ponerse en manos de las autoridades encargadas de la lucha frente a las futuras pandemias.

A) En una recapitulación parcial de lo que hemos visto hasta estos instantes, debemos indicar que la pandemia provocada por la Covid-19 en la que todavía estamos inmersos nos ha mostrado las deficiencias de nuestro derecho constitucional de emergencia y de nuestro derecho sanitario ordinario para hacerle frente.

Las medidas sanitarias estándar previstas en la legislación sanitaria ordinaria no han sido de gran utilidad durante estos meses. La lucha contra la Covid-19 se ha realizado mediante el estado constitucional de alarma y, cuando este estado jurídico de emergencia extrema no ha estado en vigor, mediante la cláusula general final prevista en el art. 3 LOMESP. Pero incluso estos mecanismos jurídicos tienen un alcance bastante limitado.

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional en su STC 148/2021, de 14 de julio, la medida de confinamiento general de la población decretada bajo el paraguas del estado de alarma, indicando que una medida de este alcance supone la suspensión de un derecho fundamental que únicamente resultaría posible mediante la declaración del estado de excepción. Pero este último estado constitucional de emergencia tampoco permite, en modo alguno, la suspensión de otros derechos fundamentales, cuya restricción máxima se ha mostrado esencial para evitar aglomeraciones. Piénsese, sin ningún ánimo de exhaustividad, en la libertad religiosa (art. 16 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE) o el derecho a la educación (art. 27 CE).

Si mediante los estados de emergencia constitucionales no se pueden adoptar medidas sanitarias extremas para evitar las aglomeraciones posibilitadas por los referidos derechos constitucionales (porque el art. 55.1 CE no lo prevé), no parece posible que esta limitación extrema pueda efectuarse mediante una cláusula sanitaria general prevista en la legislación ordinaria. Si ni siquiera el estado constitucional de sitio permite la suspensión de la libertad religiosa, parece sensato concluir que tampoco podría hacerlo el art. 3 LOMESP. Una amplia parte de los juristas patrios se ha mostrado, además, sumamente reacia a sustentar la lucha contra las pandemias, con las amplísimas restricciones de derechos que ello conlleva, en una simple cláusula general como la prevista al final de dicho artículo. En todo caso, debe avanzarse en este momento que las cláusulas generales no pueden desaparecer en las luchas contra las crisis extremas porque la historia demuestra bien a las claras que es imposible preverlo todo. Siempre han ido aparecido nuevos riesgos que son imposibles de preverse apriorísticamente.

Ante esta situación, creo que una futura lucha satisfactoria frente a las pandemias que nos puedan llegar requiere la puesta a punto de nuestra legislación patria. Es cierto que las pandemias tienen una dimensión espacial planetaria, por lo que la lucha contra las pandemias debería efectuarse a nivel global o, en nuestro caso, al menos a nivel europeo. Pero mientras no dispongamos de autoridades sanitarias universales y europeas, acompañadas por un derecho de crisis de salud pública eficaz en estos niveles espaciales, debemos necesariamente confiar en nuestras autoridades patrias y en nuestro derecho de crisis interno.

B) Centrados en este campo de juego, nuestro derecho de crisis sanitarias debería estar presidido por una cláusula constitucional donde se previese un nuevo estado de pandemia. El objeto de esta disposición constitucional debería ser, al menos, doble: por un lado, debería contemplar los derechos constitucionales que ante una situación extrema de este tipo podrían llegar a suspenderse para evitar en la mayor medida posible la movilidad de la población y las aglomeraciones sociales que propician los contagios; y, por otro lado, deberían establecerse las autoridades sanitarias encargadas de la lucha contra las epidemias extremas.

a) En relación con la primera de estas cuestiones, hay que estudiar los derechos constitucionales cuya restricción puede ser indispensable para luchar contra una epidemia de gran magnitud. Resulta claro que hay algunos derechos fáciles de determinar a la luz de lo que hemos visto durante estos meses: además de las libertades de circulación y de residencia, son fácilmente identificables, en efecto, la libertad religiosa, la intimidad personal y familiar, los derechos de reunión y de manifestación, el derecho a la educación o la libertad de empresa. Todos ellos están estrechamente ligados a la movilidad personal y a las aglomeraciones sociales. Pero, sin duda, no son estos los únicos derechos cuya restricción intensa puede ser necesaria, ya que, por ejemplo, medidas como las vacunaciones obligatorias o los pasaportes covid pueden exigir la restricción de los derechos a la libertad personal, a la integridad física o a la protección de datos personales.

b) Con respecto a las autoridades encargadas de dirigir la crisis sanitaria, habrá que evaluar, cuando la pesadilla vírica que estamos viviendo efectivamente finalice, cuáles han sido los logros y los déficits de la gestión sanitaria de este más de año y medio. Pero en una visión muy superficial parece que la experiencia de la centralización propiciada por la primera declaración del estado de alarma no fue lo satisfactoria que cabría esperar, quizá porque el Ministerio de Sanidad estaba prácticamente vacío de medios y de competencias. La gestión sanitaria descentralizada parece que ha ido notablemente mejor, pero la sensación de desorden en la lucha contra una amenaza global provocada por diecisiete formas de proceder distintas no es muy edificante, además de que la lucha contra un peligro común extremo parece que debe hacerse por una autoridad común (que esté suficientemente preparada para ello) bajo el paraguas de un derecho común. Creo que, como hemos indicado en otro apartado de este trabajo, esta lucha (así como las referidas a las grandes catástrofes de origen natural y humano) debería hacerse desde una instancia muy especializada, capaz de actuar al margen del juego político. La forma concreta que debería revestir esta autoridad no es un asunto constitucional, pero sí que lo es, en un país en el que la gestión sanitaria está sumamente descentralizada en el tiempo presente, la decisión de que esa lucha debe hacerse por una autoridad común para el conjunto del Estado, desplazando así la operatividad del actual art. 149.1.16 CE para el caso de que surjan crisis extremas de salud pública.

C) España carece de una ley antipandemias. Esta situación debe ser remediada, y parece que esta tarea no supone un esfuerzo inabarcable. Alemania, por ejemplo, dispone de la “Infektionsschutzgesetz”, y tanto nosotros como todos los países de nuestro entorno estamos bien curtidos en la dura experiencia que nos ha brindado la lucha contra la covid-19.

La futura ley antipandemias española que, como dije antes, debería tener un encaje constitucional específico en un nuevo estado de pandemia, debería tener un carácter orgánico en todo lo que concierne, al menos, a la restricción de los derechos fundamentales. El objeto esencial de esta ley debería ser la previsión precisamente de medidas sanitarias para hacer frente a las epidemias. Dicho en otros términos, nuestra cláusula general prevista en el art. 3 LOMESP debería desglosarse en cláusulas estándar, pero, como avanzamos con anterioridad, sin que deje de existir una cláusula general que cubra todas las potenciales medidas que no hayan podido preverse en las cláusulas estándar, porque ¿quién nos asegura de que no aparecerá en un futuro más o menos próximo un nuevo riesgo sanitario imposible de prever o, simplemente, quién nos asegura de que nuestro legislador no olvidará recoger dentro de la ley alguna medida sanitaria concreta ya conocida que se demuestra necesaria para afrontar las crisis de salud pública venideras?

Además de esta cláusula general, los científicos tienen que ilustrar a los juristas de qué medidas sanitarias son o pueden ser imprescindibles para luchar contra una pandemia. Y científicos y juristas deberían ser capaces de convencer a nuestros políticos de cómo expresar normativamente dichas medidas. En todo caso, nuestra experiencia nos ha mostrado algunas medidas sanitarias específicas que parece que debería contener cualquier ley antipandemias. No podemos olvidar, llegados a este momento, las medidas relativas a los productos o a la actividad empresarial o comercial, junto a las referidas exclusivamente a la salud de la población, pues ambos tipos de medidas son realmente fundamentales para luchar frente a las crisis extremas de salud pública. Recuérdese a este respecto, y de modo simplemente ilustrativo, que las epidemias han provocado también, a lo largo de la historia, grandes hambrunas por el desabastecimiento de las poblaciones.

Entre las medidas sanitarias que se han ensayado en nuestro país a nivel estatal o a nivel regional, y cuya efectividad parece razonablemente probada, y las medidas estándar ya previstas por nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y ordinario), destacan:

a) En relación con la libertad de circulación y de residencia de las personas (art. 19 CE):

-La suspensión de las libertades de circulación y de residencia de las personas mediante el confinamiento domiciliario del conjunto de la población tanto a nivel estatal como a un nivel espacial más limitado.

-La limitación de la libertad de circulación de las personas durante determinadas horas al día y, muy en particular, en horario nocturno (medida conocida vulgarmente como “toque de queda”).

-La limitación de la entrada y de la salida de personas del territorio del Estado o de cualquier otro ámbito territorial infraestatal (Comunidades Autónomas, Provincias, Islas, Comarcas, Municipios o cualquier delimitación territorial zonal que se pudiese establecer a efectos sanitarios).

-La limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos.

-La limitación de la circulación de vehículos de cualquier naturaleza en las vías públicas.

-La exigencia de certificaciones de vacunación o de la superación de los controles que demuestren que no se padece la enfermedad para poder desplazarse de unas zonas territoriales administrativas o sanitarias a otras, para poder circular dentro de una de estas zonas o para el acceso a determinados locales e instalaciones.

b) En relación con la libertad religiosa (art. 16 CE):

-La prohibición absoluta de acceso de los fieles a los lugares de culto.

-La limitación en el aforo de los lugares de culto.

-La restricción e, incluso, la prohibición absoluta de realizar celebraciones religiosas en espacios públicos.

-La ordenación de las ceremonias fúnebres y del enterramiento de cadáveres, pudiendo restringir e, incluso, prohibir de manera absoluta la asistencia a las mismas de familiares o de otras personas.

c) En relación con la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) y con el derecho a la protección de los datos personales (art. 18.4 CE):

-La restricción e, incluso, la prohibición absoluta de las reuniones de personas no convivientes en espacios privados, incluso en los domicilios particulares.

-El establecimiento de sistemas de rastreo de la población infectada o con riesgo de estarlo.

d) En relación con los derechos de reunión y de manifestación (art. 21 CE):

-La limitación e, incluso, la prohibición de las reuniones y de las manifestaciones de naturaleza sociopolítica y laboral.

e) En relación con el derecho a la educación (art. 27 CE):

-El cierre de los centros educativos de todos los niveles, incluso de los universitarios. Los efectos negativos de este cierre deberán ser paliados, en la medida de lo posible, mediante la impartición de la docencia a través de medios electrónicos.

-La limitación en los aforos para la asistencia y para la permanencia en los centros educativos de todos los niveles, incluso de los universitarios.

-La obligación de acceso a los centros educativos y de permanencia en los mismos siguiendo las instrucciones sanitarias establecidas por las autoridades sanitarias y educativas.

f) En relación con la libertad de empresa (art. 38 CE):

-El cierre de cualquier tipo de locales comerciales y de ocio.

-Las restricciones en el aforo en cualquier tipo de locales comerciales y de ocio.

-El cierre, la intervención y la ocupación temporales de todo tipo de instalaciones industriales y comerciales, así como la suspensión de su actividad.

-La práctica de requisas temporales y la intervención de todo tipo de productos y sustancias.

-La ordenación de la producción, del transporte y de la distribución de los productos de primera necesidad, tanto de naturaleza alimenticia como de cualquier otro orden. Estas actividades podrán ser intervenidas temporalmente por las autoridades encargadas de la lucha contra la crisis de salud pública.

-La ordenación de la cadena de generación y de prestación de los servicios esenciales para la comunidad. Estas actividades podrán ser intervenidas temporalmente por las autoridades encargadas de la lucha contra la crisis de salud pública.

-La limitación de la producción, de la circulación y de la comercialización de animales, incluyendo la potestad de ordenar su sacrificio.

-La limitación de la producción y de la comercialización de plantas.

g) En relación con la integridad física (art. 15 CE) y con la libertad personal (art. 17 CE):

-El confinamiento de personas enfermas, o que hayan estado en contacto con ellas, en su domicilio, en centros hospitalarios o en instalaciones específicamente establecidas al efecto.

-La obligación de vacunación de la población bien en su totalidad o bien en función de sectores sociales determinados.

-La obligación de someterse a controles y a tratamientos sanitarios, incluida la hospitalización en centros sanitarios o en otros centros habilitados al efecto.

-El establecimiento de prestaciones personales obligatorias bien para el conjunto de la población o bien para grupos sociales específicos.

-La obligación de utilizar determinados productos destinados a la protección sanitaria de las personas frente a las enfermedades infecciosas, entre los que se encuentran las mascarillas, los geles hidroalcohólicos, los guantes o los equipos de protección individual. Esta obligación puede afectar bien al conjunto de la población o bien a grupos sociales específicos.

D) Estas medidas son, ciertamente, severas, pues algunas de ellas permiten la suspensión del ejercicio de derechos fundamentales durante el tiempo de duración de las crisis extremas de salud pública. Pero, por muy drásticas que sean, quizá haya que utilizarlas en tiempos futuros.

La acumulación de poder que suponen estas medidas sanitarias en manos de las autoridades encargadas de gestionar las pandemias hace necesario que las mismas estén sometidas a límites. Estos límites de los poderes de necesidad son básicamente dos:

a) En primer lugar, la existencia de una crisis de salud pública que haga peligrar de manera efectiva tanto la vida de las personas como la salud del conjunto de la población.

b) En segundo lugar, el respeto del principio de proporcionalidad por cada una de las medidas concretamente adoptadas. Este principio de proporcionalidad está conformado, como ya resulta bien sabido, por tres subprincipios de aplicación sucesiva:

b.1) El principio de idoneidad o de adecuación de las medidas para luchar frente a las crisis sanitarias. La idoneidad se extiende a las siguientes esferas:

-La espacial o territorial: que impide que pueda invocarse válidamente la necesidad fuera del ámbito territorial en el que se verifica efectivamente la situación de peligro epidémico.

-La material: que impide la adopción de medidas de necesidad que, por exceso o por defecto, no permitan la superación del peligro epidémico.

-La temporal: que proscribe todas aquellas medidas que se dicten, ya sea en un momento anterior a la aparición de cualquier situación de peligro epidémico, o ya sea en un momento posterior, es decir, una vez que ha desaparecido dicha situación de alarma sanitaria. Dicho en otros términos: en el momento en el que desaparezca la situación de peligro sanitario a la que se debe hacer frente, las medidas adoptadas para hacerle frente dejarán de estar justificadas por la necesidad y, a partir de ese instante, su vigencia y, por supuesto, su ejecución serán ilícitas.

b.2) El principio de intervención mínima exige que, entre las diversas medidas adecuadas para la realización del fin que representa la lucha frente a los riesgos sanitarios que amenazan la vida y la salud de la población, los Poderes Públicos elijan la menos lesiva para los intereses de los particulares y de la comunidad.

b.3) El principio de proporcionalidad en sentido estricto impone, por último, que la eventual lesión de los derechos e intereses particulares y generales provocada por la medida adecuada y menos lesiva no se encuentre “manifiestamente fuera de proporción” con respecto a los efectos beneficiosos derivados de la efectiva realización del fin, superando el peligro que le acechaba.

Sólo estarán justificadas por la necesidad, en conclusión, aquellas medidas que, dirigidas efectivamente a la superación de un peligro que amenace a un fin comunitario esencial, sean adecuadas para ello, lo menos lesivas posible y cuyos efectos negativos no se encuentren, además, manifiestamente fuera de proporción en relación con los efectos beneficiosos derivados de la realización del fin.

E) Por último, la aplicación de cada una de las concretas medidas sanitarias para luchar contra las pandemias corresponde a las autoridades sanitarias, teniendo en cuenta que a la hora de emplearlas tienen que respetar en cada caso el principio de proporcionalidad tal y como lo acabamos de configurar. En todo caso, el control último de la correcta aplicación de estas medidas corresponderá en última instancia a los jueces y tribunales del orden contencioso-administrativo. Es necesario a este respecto reajustar estas potestades judiciales de control, eliminando los poderes de autorización y de ratificación de las medidas generales que hoy están previstas por la Ley reguladora de la Jurisdicción-Contencioso-Administrativa, manteniendo, únicamente, los que se refieren al control de los actos administrativos singulares. Los órganos judiciales carecen de potestad reglamentaria, que es una función que constitucionalmente corresponde al Poder Ejecutivo y no al Poder Judicial.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES.

La llegada de una pandemia, como la que aún seguimos viviendo a día de hoy, puso a prueba el funcionamiento de todos los Estados del planeta y, entre ellos, y sin necesidad de ir más lejos, del nuestro. La Covid-19 no es, con toda probabilidad, la última gran enfermedad infecciosa que vamos a vivir nosotros, nuestros descendientes y los descendientes de nuestros descendientes, por lo que no estaría mal que aprendiésemos de lo acontecido durante este último año y medio para saber cómo comportarnos mejor en el futuro.

Un análisis de lo acontecido en nuestro país en estos últimos dieciocho meses nos muestra que, como sociedad, hay numerosas cosas que hemos hecho bien. Así, y para empezar, no hemos sufrido las hambrunas que tradicionalmente han acompañado a las pandemias, porque la cadena de abastecimiento agroalimentario ha operado de manera más que sobresaliente. Con este mismo adjetivo puede calificarse el funcionamiento de la sanidad en general, y del sistema hospitalario público (pero también privado), en particular. Ha sido ciertamente remarcable, asimismo, el funcionamiento de los grandes servicios públicos esenciales (telecomunicaciones, electricidad, financieros, abastecimiento de agua, recogida de basuras, transporte ciudadano y de mercancías, etc.). El trabajo de todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de las distintas Administraciones Territoriales del país ha sido excelente, como también lo ha sido la ingente labor de las Fuerzas Armadas, que han desplegado sus capacidades en múltiples campos. Y creo que no debe olvidarse el extraordinario grado de implicación de la sociedad civil (desde el gran empresariado hasta los ciudadanos particulares) en la lucha para hacer frente a los efectos de la pandemia en sus diferentes aristas.

Creo que puede alcanzarse un elevado grado de consenso en que estos ámbitos han constituido importantes fortalezas del funcionamiento de nuestro país, con independencia de que quizá pudieran añadirse algunos otros si realizásemos un estudio más profundo de nuestra realidad durante este último período.

Ahora bien, hay cosas que con toda seguridad no han funcionado tan bien en España y, lamentablemente, algunas de ellas tienen que ver, por un lado, con el mundo de la organización administrativa específica para la lucha contra las pandemias y, por otro, con los medios jurídicos que se han utilizado para hacer frente a la Covid-19. Quizá estas deficiencias se deban al hecho de que desde hace muchos años pensábamos que las grandes epidemias habían dejado de existir en el mundo occidental. Hemos descubierto, no obstante, y lo hemos hecho con extrema crueldad además, que esta creencia es absolutamente falsa y debemos poner a punto nuestro aparato administrativo y nuestro derecho antipandemias, salvo que queramos repetir los mismos errores que hemos cometido durante estos meses de lucha contra la Covid-19.

En relación, en primer término, con el aparato administrativo para hacer frente a las grandes crisis de salud pública, durante estos meses hemos pasado por dos fases. En una primera, que se corresponde con la vigencia del primer estado de alarma declarado el día 14 de marzo de 2020, se recentralizaron las competencias sanitarias en el Ministerio de Sanidad. Este departamento ministerial se reveló como una organización carente de medios y de conocimientos suficientes para la lucha contra la pandemia, dado que durante la evolución de nuestro Estado Autonómico se ha ido viendo privado de competencias y de medios materiales y humanos, que han pasado progresivamente a las Comunidades Autónomas. En una segunda fase, quizá menos aguda de la Covid-19 (no tanto porque no causase grandes estragos –porque, ciertamente, los causaba-, sino porque se conocía mejor el funcionamiento de la enfermedad y, además, empezaron a aparecer las vacunas), todo el protagonismo ha correspondido a las Comunidades Autónomas, que han luchado como buenamente han podido contra la enfermedad. La cuestión es si en una crisis extrema y generalizada de salud pública, como la que supone una pandemia, puede haber real y sensatamente diecisiete formas distintas de actuación. En nuestra opinión, y en tanto no exista una estructura administrativa europea común para luchar contra las grandes pandemias (hace unas semanas la Presidenta de la Comisión Europea se mostró favorable a su instauración), sería preciso crear una Agencia o una Autoridad Administrativa Independiente a nivel estatal para procurar que la gestión de la lucha contra las crisis se realice por un aparato capaz e independiente del juego político que hemos estado sufriendo, y que tiene, y sigue teniendo, perplejos a los ciudadanos. Una de las múltiples tareas que debería tener asignada esta Agencia estatal sería la determinación de qué sectores son estratégicos para la lucha contra las diferentes categorías de catástrofes para asegurar una producción mínima en el interior de nuestro territorio, en orden al sostenimiento del país durante las catástrofes. Y es que, si bien el abastecimiento agroalimentario estuvo bien garantizado, no sucedió lo mismo con el de los productos sanitarios indispensables para luchar contra una enfermedad transmisible.

Con respecto al derecho antipandemias, en segundo término, creo que su puesta a punto básica pasa por prever medidas sanitarias que permitan restringir severamente (cuando no suprimir) de manera temporal la movilidad de las personas, así como evitar las aglomeraciones sociales, porque tanto la movilidad como las aglomeraciones facilitan exponencialmente los contagios en el caso de las enfermedades infecciosas. Los mecanismos jurídicos de que disponemos en estos momentos plantean importantes problemas, que deben ser resueltos. En efecto, el funcionamiento conjunto de las técnicas de los estados constitucionales de emergencia y de la suspensión de derechos han quedado puestas en entredicho en la STC 148/2021, de 14 de julio, y en los cinco votos particulares que la acompañan, y parece que no puede hacerse recaer todo el peso de la lucha contra una gran epidemia en una cláusula general como la prevista en el art. 3 LOMESP. En las páginas anteriores hemos intentado iniciar una discusión jurídica para solventar dichos inconvenientes, proponiendo, en primer término, la creación de un estado constitucional de pandemia que permita limitar de manera extrema e, incluso, suspender los derechos fundamentales que sirven de base jurídica a la movilidad de las personas y a las aglomeraciones sociales; y enumerando, en segundo término, un buen número de medidas sanitarias que fácilmente serían incorporables a una ley orgánica antipandemias. Probablemente no estén en dicha enumeración todas las medidas necesarias para una lucha efectiva contra la enfermedad y quizá sobren algunas otras, pero por algún sitio debe comenzarse a trabajar, porque, como dijo una vez un maravilloso Poeta, “Caminante, no hay camino, se hace camino al andar”.

NOTAS:

(1). Esta incorporación se produjo por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. Esta norma legal de urgencia ha sido sustituida por la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.

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