CONTROLES Y GARANTÍAS DE EMERGENCIA
Hace escasos días tuvo lugar el enésimo webinar organizado para debatir algunos aspectos jurídicos relacionados con la pandemia ocasionada por el SARS-CoV-2 y las diversas crisis - sanitaria, económica y social - que han derivado de la misma. En este caso, bajo el título de “Emergencia sanitaria: toma de decisiones, control y Estado de bienestar” se ofreció una visión multidisciplinar desde diversas áreas de conocimiento vinculadas con el Derecho Público y con la Ciencia Política. Una crisis compleja requiere un tratamiento complejo, pero sobre todo exige una construcción desde el análisis, en aras a establecer el armazón que pueda dotar de seguridad jurídica a las decisiones todavía por tomar en esta y otras crisis probablemente por venir. Muchas han sido las reflexiones vertidas en foros académicos, en medios especializados, en medios generalistas y en otros entornos, como blogs o redes sociales (entre otros, quisiera destacar aquí las aportaciones en prensa y blogs de autores como Ana Carmona, Gabriel Doménech, Diego Gómez, Alba Nogueira, Miguel Presno, Eva Sáenz o Francisco Velasco, así como el “diario” jurídico de Vicente Álvarez y su equipo). Sin embargo, dado el devenir de los acontecimientos, la existencia de este “enésimo” webinar - así como de tantos otros - no resulta en modo alguno superflua, toda vez que los interrogantes que se continúan planteando en el marco del Derecho son todavía numerosos, de modo tal que cabe entender que a las crisis sanitaria, económica y social se une la jurídica. En este último caso se trataría de una crisis de la tercera acepción de la definición ofrecida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, esto es, una situación mala o difícil.
La crisis jurídica viene dada por la indefinición de los instrumentos normativos para afrontar una situación como la surgida hace ya año y medio, situación por cierto no completamente inesperada y frente a la que la comunidad científica había alertado en diversas ocasiones. Ante esta situación, la sensación de impotencia se acrecienta: instituciones decisivas que no se renuevan, normas jurídicas que no se aprueban o que no se actualizan, acusaciones cruzadas que agrían el debate político y el público, dificultando los concursos de voluntades tan necesarios especialmente en estos tiempos.
El último episodio en esta saga jurídica es la reciente sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra algunos preceptos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, sus modificaciones y sus sucesivas prórrogas, recurso interpuesto por un conjunto de diputados que habían votado a favor de las normas recurridas.
Como cualquier otra cuestión relacionada con la pandemia, las medidas adoptadas y el control ejercido sobre las mismas se someten a un escrutinio público y también especializado que en muchas ocasiones trasciende su contenido jurídico. No descarto en absoluto la importancia del contexto en la aprobación y el control de las normas, así como en la actuación de los poderes públicos. En este sentido, áreas del conocimiento como la Ciencia Política o la Sociología resultan imprescindibles para adquirir un conocimiento más cabal de la realidad. Sin embargo, me centraré en algunas cuestiones jurídicas, partiendo de la base de que el Tribunal Constitucional es la institución constitucionalmente determinada para la resolución de estos conflictos conforme a normas y a prácticas establecidas. Este es el sistema del que nos hemos dotado y que hay que reforzar, entre otras cosas dando cumplimiento al mandato constitucional que exige la renovación de sus miembros en el momento establecido y velando por un adecuado funcionamiento de la institución en tiempo útil.
No comparto el tenor ni la argumentación jurídica de la sentencia, desde el respeto institucional y en el entendido, además, de que el Derecho no es una ciencia exacta, que en la academia la discrepancia es la norma y que ello no obsta para que el debate pueda ser sosegado, predicando con el ejemplo para poder luego exigir un sosiego equivalente en otros contextos, como es el debate político.
El Derecho de emergencia se caracteriza por notas como la incertidumbre, la urgencia y la provisionalidad. La necesidad de una acción rápida justifica que se prescinda temporalmente de determinadas garantías procedimentales y que se flexibilice o inaplique en algún caso el Derecho ordinario o de la normalidad. Por esta misma razón han de existir presupuestos habilitantes para acudir a este Derecho, presupuestos que sin duda alguna habrán de ser controlados por los órganos jurisdiccionales y, en su caso, por los Tribunales Constitucionales, a fin de no abonar un uso interesado de este Derecho de excepción por quien cuente con las mayorías parlamentarias para ello. A esta cuestión se refería recientemente Tomás de la Quadra-Salcedo al aludir a la causa en la utilización de determinadas categorías jurídicas y ello conecta, por ejemplo, con teorías como las desarrolladas para controlar los últimos reductos de las inmunidades del poder, como son los denominados actos políticos o de Gobierno. Así, el artículo 2 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA] dispone en su letra a) que, entre otros aspectos, los actos políticos o de Gobierno se controlarán por el poder judicial y en el parámetro de control se incluye el de los elementos reglados (presupuesto habilitante, procedimiento utilizado para el fin perseguido, competencia, entre otros).
Prescindir o interpretar de forma extensiva el presupuesto de hecho o presupuesto habilitante en las parcelas del Derecho más deferentes con el poder público no es más garantista ni más tuitivo de los derechos fundamentales. Más bien al contrario. Por ello, un principio de interpretación restrictiva parece imponerse desde esta óptica iusfundamental. En este sentido, no puedo sino manifestar mi desconcierto por la interpretación que de esta cuestión se realiza en la sentencia recientemente dictada, si bien expondré a continuación cuál es el contexto en el que el Tribunal realiza esta operación, un contexto que plantea algunos matices que creo conviene destacar.
La tarea del Tribunal Constitucional en este caso no era sencilla, como no lo ha sido la tarea de tantos operadores jurídicos, incluidos los órganos jurisdiccionales, en los meses de pandemia. El déficit en el marco jurídico de las crisis sanitarias como la actual es palmario y quienes tienen encomendada la tarea de proceder a su reforma y a su actualización no han aprovechado este tiempo para acometerla. Ante esta situación, el Tribunal ha optado por una solución que en mi opinión no es la más adecuada desde la óptica iusfundamental, pero tampoco desde una perspectiva práctica como la que se deduce de la propia sentencia, cual es identificar los mecanismos más aptos para gestionar este tipo de situaciones a futuro.
En todos los ordenamientos jurídicos existe un Derecho para afrontar las situaciones de emergencia, un Derecho que varía en el fondo y en la forma, pero que suele presentar elementos comunes [entre los múltiples proyectos dedicados al estudio comparado de las respuestas políticas y jurídicas ante la crisis sanitaria, destacaría este, este o este]. Dadas las notas de inmediatez y de reacción rápida, los mecanismos establecidos suelen posicionar a los Gobiernos en una situación preeminente, ya que son quienes disponen de los instrumentos y del personal necesarios para actuar con agilidad y gestionar el presupuesto correspondiente con los recursos humanos disponibles. Ello no es óbice, al contrario, para que se establezcan los controles oportunos, tanto políticos por los órganos legislativos como jurídicos por los órganos jurisdiccionales. En general, el Derecho de excepción modula la actuación del ejecutivo y del legislativo, para adaptarlo a las situaciones de emergencia, incorporando procedimientos y plazos específicos, alterando en su caso reglas de competencia y desarrollando elementos de variada índole, como puede ser el régimen de responsabilidad.
Ninguna previsión se suele recoger en lo concerniente al control judicial o al control por los Tribunales Constitucionales, es decir, no se introduce ningún procedimiento especial que dote de medios extraordinarios a estos órganos, que acorte los plazos y que garantice unas respuestas en tiempo útil. Aquí más que en ninguna otra situación una resolución tardía puede devenir en resolución perfectamente inútil desde el punto de vista de los derechos concernidos.
Pese a lo anterior, el protagonismo de los órganos jurisdiccionales y del Tribunal Constitucional ha sido y es palmario en la crisis que padecemos, tanto en nuestro país como en otros [me remito aquí al trabajo del International Network of Judges and Scholars of the Covid-19 Litigation Project, coordinado por los profesores Paola Iamiceli y Fabrizio Cafaggi]. Su función es contribuir a que al sustantivo crisis no se añada también, junto a otros adjetivos, el calificativo de jurídica. Sin embargo, como señalaba, no existen por lo general instrumentos extraordinarios para dar respuesta a estas situaciones por los órganos de garantías y no ayuda en absoluto que las decisiones no se adopten con la máxima urgencia, sino que se demoren y se hagan públicas una vez finalizada la vigencia de la norma o de las medidas correspondientes. Existe en la práctica una asimetría entre los poderes del Estado, dos de ellos dotados de un régimen singular y extraordinario, mientras que el poder judicial y el Tribunal Constitucional han de operar u operan con los instrumentos propios de una añorada normalidad en los términos indicados.
En nada ayuda, por otra parte, que las escasas reformas normativas emprendidas en este contexto lo hayan sido para introducir unos instrumentos de dudosa utilidad. Así, las modificaciones sucesivas de la LJCA, a fin de recoger la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para ratificar o autorizar medidas o bien para introducir un recurso de casación ad hoc en este orden, no son sino parches que no terminan de encajar. En efecto, como ha señalado de forma acertada Joaquín Tornos, la extraña fórmula de la ratificación o autorización de medidas de alcance general no hace sino desplazar la responsabilidad al órgano judicial, invirtiendo en realidad las funciones encomendadas a uno y otro poder del Estado. Por otra parte, en lo concerniente a la reforma del recurso de casación, y en el entendido de que, en efecto, una interpretación por el órgano supremo es bienvenida, lo cierto es que se violenta la esencia misma de este tipo de recurso y se traslada, aquí también, una responsabilidad que probablemente no le corresponda asumir al Tribunal Supremo, porque las carencias del ordenamiento jurídico han de ser suplidas por quienes tienen encomendadas constitucionalmente las potestades para adoptar las normas con el rango que en cada caso resulte requerido.
Realizadas estas consideraciones, me detendré en algunos aspectos de la sentencia que me han llamado la atención:
1) La insistencia del Tribunal desde las primeras líneas de la Fundamentación Jurídica en que no se ha recurrido el presupuesto habilitante, esto es, la conveniencia del estado de alarma, así como la afirmación en diversos lugares de que la declaración del estado correspondiente es una declaración de naturaleza política sólo controlable en aspectos limitados;
2) La falta de “diálogo” en algunos aspectos entre la sentencia y los votos particulares, algo que para un lector externo genera la sensación de que el debate ha sido, lógicamente, muy intenso, que probablemente no todo lo que se debatió se ha plasmado en la sentencia y que probablemente también se han sucedido diversos borradores que han supuesto cambios en una formulación inicialmente prevista de otra forma;
3) La, por otra parte lógica, constatación de que la jurisdicción ordinaria es quién garantiza los derechos fundamentales en el día a día. En este sentido cabe preguntar, ¿por qué acudir a instituciones jurídicas de Derecho de excepción, cuando una legislación ordinaria de emergencias sostenidas en el tiempo permite probablemente una reacción jurídica más acertada y un sistema de controles más exhaustivo?;
4) El lamento por la ausencia de densidad normativa y el papel que se confiere a la legislación sanitaria en algunos Fundamentos Jurídicos, de modo tal que le lleva a “salvar” la constitucionalidad de algunos preceptos impugnados. De hecho, la sentencia parece sugerir en algún momento - aunque más tarde la argumentación vire y cambie de sentido - que un marco jurídico ordinario robusto para crisis sanitarias le habría permitido interpretar los preceptos declarados inconstitucionales como conformes a la Constitución (FJ 5.º, consideración a)).
5) En ausencia de un marco jurídico robusto y en previsión de situaciones futuras en las que resulte necesario adoptar medidas, el Tribunal indica que procede a realizar una interpretación del presente statu quo jurídico, que asume que es contrario a la doctrina mayoritaria y aun a los trabajos parlamentarios, pero que lo hace para no dejar desprovistos a los poderes del Estado de un instrumento apto para la gestión de la crisis. Y ello en tanto se proceda, se entiende, a las reformas oportunas. Este aspecto, como es conocido, junto a una dudosa diferenciación entre los conceptos de limitación y suspensión de derechos, que redefine, atribuyéndoles consecuencias jurídicas no claramente derivadas del sistema de fuentes, ha sido el más controvertido y el que está centrando los debates especializados. Se trata de una posición que, como adelantaba antes, no comparto, en esencia porque prescinde de un decisivo elemento de control, cual es el presupuesto habilitante, en la medida en que lo interpreta de forma amplia.
Hasta aquí un recorrido apresurado sobre el contexto en el que se adopta la sentencia y sobre algunos aspectos jurídicos y metajurídicos relacionados con la misma. Queda todavía por delante un horizonte pandémico que gestionar. Y habrá que hacerlo con instrumentos adecuados (que de forma notoria todavía no existen), pero también con paciencia y con sosiego, es decir, con esas habilidades blandas imprescindibles en las organizaciones que han de gestionar realidades complejas.
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