Iustel
En cuanto a la primera cuestión, la Sala aplica la reciente doctrina jurisprudencial, según la cual no pueden pactarse formas de facturación de potencia diferentes a las establecidas en el RD 1164/2001. Así, el consumidor puede contratar el peaje de acceso directamente con el distribuidor o hacerlo, indirectamente, a través del comercializador, que actuará como mandatario del consumidor, pero en todo caso la determinación del importe del peaje de acceso constituye una tarifa regulada, de tal forma que la fijación del peaje se impone obligatoriamente a las partes. Respecto a la Administración competente para resolver los conflictos referidos a la validez de los pactos relativos a los peajes de acceso, corresponde a la Administración Autonómica en cuyo territorio se efectué el suministro.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SENTENCIA 231/2021, DE 18 DE FEBRERO DE 2021
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2237/2020
Ponente Excmo. Sr. FERNANDO ROMAN GARCIA
En Madrid, a 18 de febrero de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 2237/2020 interpuesto por la mercantil ENDESA ENERGÍA, S.A.U., representada por el procurador D. Ignacio de Azinzu Pigem y bajo la dirección letrada de D. Matías Herreras Villegas, contra la sentencia n.º 998/2019, de 11 de noviembre, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 217/2017.
Ha sido parte recurrida la Generalidad de Cataluña, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La mercantil ENDESA ENERGÍA, S.A.U., interpuso recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) contra la resolución de la Dirección de Energía, Minas y Seguridad Industrial de la Generalidad de Cataluña, de 14 de febrero de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la previa resolución de 20 de octubre de 2016 que estimó parcialmente la reclamación formulada por discrepancias en la facturación del término de potencia y acordó obligar a Endesa Energía a abonar a la reclamante el importe asociado al exceso por el concepto de término de potencia cobrado indebidamente en los diversos periodos que señala la resolución, así como la parte proporcional de los impuestos de electricidad y de IVA.
SEGUNDO.- La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2019, cuyo fallo literalmente establecía:
" DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad ENDESA ENERGIA, S.A.U. contra la Resolución de 14 de febrero de 2017 de la Direcció General d'Energia, Mines i Seguretat Industrial de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución de 20 de octubre de 2016 que, en esencia, dispuso:
"1. Estimar parcialment la reclamació presentada pel senyor Sergio Blázquez Sánchez, en nom i representació de COTILAN, SA, titular del punt de subministrament amb CUPS ES0031405177771001SS0F, ubicat a l'Avinguda Sant Juliá cantonada Arquímedes-baixos, del terme municipal de Granollers; contra Endesa Energía, SAU per discrepáncies en la facturació del terme de poténcia. 2. L'empresa Endesa Energía, SAU ha d'abonar a l'empresa CONTILAN, SA, titular de l'esmentat punt de subministrament, de l'import resultant corresponent a:
a. L'import associat a l'excés pel concepte de terme de poténcia cobrat indegudament, d'acord les tarifes aplicades a cadascuna de les factures deis períodes:
· Del 20/11/2008 al 06/08/2010 en relació amb P2 i P3.
· Del 06/08/2010 al 24/01/2013 en relació amb Pl, P2 i P3.
· Del 25/07/2013 al 27/08/2013 en relació amb P1, P2 i P3.
o Del 30/09/2013 al 27/11/2013 en relació amb P1, P2 i P3.
b. La part proporcional d'impostos de l'electricitat i d'IVA corresponents, cobrades i no meritades associades.
Addicionalment s'haurá d'aplicar als imports abonats l'interés legal del diner vigent en el moment de la facturació", del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS LA DEMANDA ARTICULADA.
Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."
TERCERO.- Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad ENDESA ENERGÍA, S.A.U., el cual fue tenido por preparado en auto de fecha 20 de febrero de 2020 dictado por el Tribunal de instancia, con emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo y remisión de las actuaciones.
CUARTO.- La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en auto de fecha 25 de septiembre de 2020, admitió el recurso y declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de:
"[...] Interpretar los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b) LSE 1997 y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) LSE 2013, en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, a fin de esclarecer:
(i) Si en los contratos de suministro concertados en el mercado libre pueden pactarse formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001; y, en su caso,
(ii) Qué administración (autonómica o estatal) es la competente para decidir sobre cuestiones relativas a la validez de este tipo de pactos."
QUINTO.- Admitido el presente recurso de casación, la parte recurrente (ENDESA ENERGÍA, S.A.U.) formalizó la interposición del recurso de casación en escrito de fecha 20 de noviembre de 2020, alegando la infracción de los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) de la Ley 25/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.
Terminó su escrito suplicando que: "[...] teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tengo por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia n.º 998, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 11 de noviembre de 2019 en el recurso ordinario n.º 217/2017 y, previos los trámites pertinentes, dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:
1. Fije los criterios interpretativos expresados en el número 1 del Motivo Segundo del presente escrito.
2. Declare que ha lugar a la casación de la citada Sentencia n.º 998, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 11 de noviembre de 2019 en el recurso ordinario n.º 217/2017, y la anule.
3. Estime el mencionado recurso contencioso-administrativo número 217/2017, anulando, de conformidad con lo suplicado en el escrito de demanda, las Resoluciones administrativas en él impugnadas.
4. Condene en las costas de la instancia a la Administración en ella demandada."
SEXTO.- Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2020 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida (Generalidad de Cataluña), para que pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado el 11 de enero de 2021.
Concluyó su escrito solicitando que se tenga: "[...] por presentado este escrito y por hechas las alegaciones que en él se contienen, y en sus méritos, declare que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el recurrente, con expresa imposición de costas."
SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 15 de enero de 2021, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.
OCTAVO.- Por providencia de fecha 27 de enero de 2021 se designó nuevo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Román García y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar el acto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del presente recurso.
El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia n.º 998 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 11 de noviembre de 2019, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad ENDESA ENERGÍA, S.A.U. contra la resolución del Director de Energía, Minas y Seguridad Industrial del Departamento de Empresa y Conocimiento de la Generalidad de Cataluña de 14 de febrero de 2017.
Dicha resolución, a su vez, había desestimado el recurso de alzada interpuesto por la mencionada entidad contra la resolución de 20 de octubre de 2016 que había declarado su obligación de devolver a la empresa CONTILAN S.A. -con la que había contratado en el mercado libre- el importe asociado al exceso por el concepto término de potencia cobrado indebidamente por diversos periodos de facturación (comprendidos entre el 20 de noviembre de 2008 y el 27 de noviembre de 2013), así como la parte de proporcional de los impuestos de electricidad y de IVA.
SEGUNDO.- Cuestiones controvertidas en este pleito que presentan interés casacional.
Tal y como se expuso en el auto de admisión del presente recurso de casación, son dos, principalmente, las cuestiones controvertidas que presentan interés casacional.
I. La primera cuestión consiste en determinar si en los contratos de suministro concertados en el mercado libre pueden pactarse formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001.
Y, de la respuesta a que demos a tal cuestión dependerá, lógicamente, la determinación de si se produjo o no un exceso de facturación en términos de potencia por parte de la comercializadora al haberse aplicado unas reglas de cómputo distintas a las establecidas en el Real Decreto 1164/2001.
La Administración demandada y la Sala de instancia consideraron que el precio repercutido por la comercializadora al consumidor final en términos de potencia debería haberse correspondido con el abonado por dicha empresa comercializadora a la distribuidora en aplicación de la fórmula legal y que, por tanto, se produjo un exceso de facturación por parte de la comercializadora. La recurrente discrepa de esta conclusión y defiende la posibilidad de que la comercializadora y la consumidora puedan pactar en el mercado libre el término de potencia de los peajes de acceso de forma distinta a la prevista en el Real Decreto 1164/2001.
II. En segundo lugar se plantea qué Administración debería ser la competente para resolver sobre la validez de los pactos mencionados (relativos a la facturación del término de potencia en forma diferente de la establecida en el Real Decreto 1164/2001), si la Administración General del Estado o la de la Comunidad Autónoma de Cataluña.
La Administración demandada y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña consideraron que la competencia correspondía de forma inequívoca a la Comunidad Autónoma de Cataluña, conclusión de la que discrepa la recurrente, que defiende que la competencia corresponde a la Administración General del Estado.
TERCERO.- Alegaciones de la parte recurrente, ENDESA ENERGÍA S.A.U.
I. La representación procesal de ENDESA ENERGÍA, S.A.U. invoca la infracción de los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) de la Ley 25/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.
Alega, en resumen, que en su condición de comercializadora de electricidad, suscribió en el mercado libre un contrato de suministro de electricidad con la Fundación reclamante en la vía administrativa, suscribiendo, en paralelo, el correspondiente contrato de acceso con la distribuidora de energía de la zona. En el contrato de acceso se previó que la distribuidora le facturara el término de potencia de los peajes de acceso conforme al Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre; mientras que en el contrato suscrito libremente con la consumidora de energía se pactó un producto comercializado al público denominado "Tarifa Ahora", que aplica otras reglas de facturación.
Desde esta perspectiva, sostiene la validez de las cláusulas pactadas en los contratos de suministro en el mercado libre entre comercializadora y consumidora que prevean una facturación del término de potencia de los peajes de forma distinta a la que, conforme al Real Decreto 1164/2001, se aplica en los contratos entre distribuidor y comercializador.
Así, a diferencia de la Administración y de la Sala de instancia, que han entendido que dicha facturación debe ajustarse, en todo caso, a la establecida en el citado Real Decreto, al tratarse de tarifas reguladas, la parte actora defiende que la regulación de los peajes es imperativamente aplicable a los contratos de acceso -correspondiendo el pago al comercializador, con arreglo a los artículos 45.1.b) LSE 1997 y 46.1.d) LSE 2013-, pero que no ocurre lo mismo en el contrato de suministro que conciertan en el mercado libre el comercializador y el consumidor, en el que rige el principio de libertad de pactos en lo relativo a la retribución del comercializador -como se deduce de los artículos 11.3 y 16.4 LSE 1997 y 8.3 y 14.10 LSE 2013-.
Esto es, a su entender, no existe ninguna disposición legal que imponga al comercializador en el mercado libre la obligación de ajustarse al RD 1164/2011 en la facturación al consumidor final, tal como se desprende de su ámbito de aplicación (para contratos entre distribuidores y consumidores cualificados o entre comercializadores y distribuidores). A ello no obsta lo establecido en el último inciso del artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000 en el que se reconoce la libertad de pactos en las relaciones entre comercializador y consumidor " sin perjuicio de que las tarifas de acceso a las redes sean reguladas ". Inciso, sostiene la recurrente, que constituye un recordatorio al comercializador de que lo pactado con el consumidor no le exime de su obligación de pagar los peajes de acceso, pero que no puede interpretarse como una obligación de facturar al consumidor los peajes en los términos regulados. Como comparación, en el sentido contrario, alude a las obligaciones que se imponen al comercializador ex lege para los contratos de tarifa de último recurso.
En este sentido, continúa argumentando, se han pronunciado las autoridades reguladoras, tanto la antigua Comisión Nacional de Energía (en informes de 2011 y 2012) como la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en informes de 2016 y 2018); así como otras Administraciones autonómicas y el propio Gobierno autor de los Reales Decretos afectados (como resulta de la respuesta escrita del Gobierno en sede parlamentaria de fecha 27 de febrero de 2017).
II. En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 149.1.13 y 25 de la Constitución en relación con el artículo 133 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y la doctrina establecida en la STC 32/2016, de 18 de febrero, a propósito del artículo 43.5 LSE 2013, pues entiende que, aceptada la competencia administrativa para resolver este tipo de controversias tal como ha quedado fijado en doctrina del Tribunal Supremo, la competencia corresponde a la Administración General del Estado y no a la Comunidad Autónoma. Y ello, porque de lo que se trata aquí es de determinar la validez de los pactos contractuales relativos a la facturación al consumidor de los peajes u otros costes regulados y no de pronunciarse sobre cuestiones relativas al cumplimiento o no del contrato de suministro. Es decir, se trata de una controversia que incide en el correcto funcionamiento del sistema eléctrico en su conjunto trascendiendo del ámbito autonómico.
CUARTO.- Alegaciones de la parte recurrida.
La parte demandada se opone al recurso de ENDESA ENERGÍA, S.A.U. con base en las alegaciones que -en esencia- reproducimos a continuación.
I. En cuanto a la cuestión suscitada en primer lugar, relativa a si la facturación de los términos de potencia de los peajes de acceso que el comercializador efectúa al consumidor se debe ajustar o no a lo dispuesto en el RD 1164/2001, sostiene que la contratación del suministro de energía eléctrica en régimen de libre mercado no permite facturar un peaje de acceso que no se ajuste a la tarifa regulada. Y señala al respecto que el término de potencia es un coste regulado, lo que implica que su aplicación no está a disposición de las partes, sino que es de aplicación obligatoria porque la libertad de pactos entre un comercializador y un consumidor de energía no puede incidir en aquellos aspectos regulados que son de aplicación obligatoria, de acuerdo con el artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre.
En definitiva, sostiene que ENDESA ENERGÍA. S.A.U. realizó una errónea facturación del término de potencia porque, de acuerdo con la normativa del sector eléctrico, al tener carácter regulado, no podía alterarse ni siquiera en el marco de un contrato de suministro eléctrico en régimen de mercado libre, invocando al efecto lo dispuesto en los artículos 1 del Real Decreto 1164/2001 y 81.3 del real Decreto 1955/2000.
Y añade que la interpretación que propone el recurrente, por otro lado, es contraria al artículo 16.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, según el cual " Los peajes que deberán satisfacer los consumidores tendrán en cuenta las especialidades por niveles de tensión y las características de los consumos por periodos horarios y potencia " y que, precisamente por ello, el artículo 9 del Real Decreto 1164/2001 obliga a facturar el término de potencia de la tarifa de acceso en función de la potencia máxima demandada, que es precisamente lo que el recurrente incumplió.
Asimismo, alega que la interpretación que propone el recurrente es contraria al artículo 44.1.a) de la Ley 24/2013, según el cual, los consumidores tendrán derecho " Al acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica en el territorio español, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan por el Gobierno ". Por otro lado, sostiene que del artículo 46.1.d) de la Ley 24/2013, citado en el recurso de casación, no se desprende, como erróneamente interpreta el recurrente, un derecho del comercializador a cobrar al consumidor un término de potencia distinto al que el distribuidor factura al comercializador, sino que dicho precepto tan sólo dispone que las empresas comercializadoras están obligadas a contratar y abonar el peaje de acceso a las redes de transporte y distribución y que luego pueden decidir no cobrarlo o repercutirlo al consumidor final, pero si deciden cobrarlo o repercutirlo, al ser una tarifa regulada, deberán facturarlo al consumidor en los términos del artículo 9 del Real Decreto 1164/2001.
Y lo mismo cabe decir de los artículos 8.3 y 14.10 de la Ley 24/2013 invocados por el recurrente. El artículo 8.3 dispone que el régimen económico de la comercialización vendrá determinado por las condiciones que se pacten entre las partes, y en los mismos términos, el artículo 14.10 prevé que la retribución a la actividad de comercialización será la que libremente se pacte entre las partes. Ambos preceptos, pues, se limitan a prever el régimen retributivo de la actividad de comercialización, por lo que parece obvio que no incide en la tarifa de acceso porque ésta no retribuye la actividad de comercialización, sino las actividades de transporte y distribución de energía.
En definitiva, dado que el término de potencia es un coste regulado de aplicación obligatoria, no se puede aceptar la interpretación del recurrente en el sentido de que esta obligación sólo sería aplicable a las relaciones entre el distribuidor de energía y el comercializador y no a las relaciones entre el comercializador de energía y el consumidor.
Concluye afirmando que, por las razones expuestas, debe desestimarse este primer motivo de casación.
II. Respecto de la segunda cuestión, la Generalidad demandada sostiene que no se trata de un conflicto privado derivado de un contrato de suministro eléctrico suscrito en el marco del mercado libre, sino que la controversia se refiere a uno de los aspectos de la facturación, el término de potencia, que forma parte de la tarifa de acceso a la red de distribución y que, de acuerdo con la normativa del sector eléctrico, es una tarifa regulada, no pactada libremente por las partes. Y señala que la resolución recurrida ante el Tribunal a quo no incide en la parte de la factura libremente pactada entre el consumidor y el comercializador, referida al consumo eléctrico, sino que se limita a la tarifa de acceso a la red de distribución, que es una tarifa regulada que el comercializador no puede alterar.
En definitiva, defiende que tratándose de una controversia sobre la aplicación que hizo el recurrente de la tarifa de acceso a la red de distribución, la Administración de la Generalidad era competente para intervenir al amparo del artículo 98 del Real Decreto 1955/2000, según el cual " Las reclamaciones o discrepancias que se susciten en relación con el contrato de suministro a tarifa, o de acceso a las redes, o con las facturaciones derivadas de los mismos serán resueltas administrativamente por el órgano competente en materia de energía de la Comunidad Autónoma o Ciudades de Ceuta y Melilla, en cuyo territorio se efectúe el suministro ".
Y entiende que la controversia que plantea el recurrente ya ha sido resuelta -en el sentido defendido por la propia parte demandada- por las sentencias de la Sección 3.ª de la Sala Contencioso-Administrativa de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 (RCA 1507/2017) y 25 de marzo de 2019 (RCA 2243/2018).
En definitiva, a su juicio parece indudable que la Administración de la Generalidad ostenta la competencia para resolver las controversias en materia de facturación por el acceso a la red, cualquiera que sea el contrato de suministro de energía eléctrica que se haya firmado, porque se trata de discrepancias o reclamaciones que conciernen a los costes regulados del contrato de suministro de energía eléctrica.
Por otro lado, afirma que debe rechazarse que la competencia para resolver este tipo de controversias deba corresponder a la Administración General del Estado, como se arguye de contrario, porque el citado artículo 98 del Real Decreto 1955/2000 atribuye expresamente esta competencia a la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se efectúe el suministro.
Y rechaza la argumentación que efectúa la recurrente invocando el artículo 43.5 de la Ley 24/2013 y la STC 32/2016, señala que dicho precepto habilita para regular exclusivamente el procedimiento que ha de seguirse ante un órgano estatal por afectar a aspectos relacionados con las competencias básicas que corresponden al Estado.
También señala que, en este caso, la controversia que dio lugar al acto administrativo recurrido no trascendía del ámbito autonómico, ni tenía incidencia en el correcto funcionamiento del entero sistema eléctrico, como requirió la citada STC 32/2016 para admitir que las controversias fuesen resueltas por la Administración General del Estado.
Y, contra lo defendido por la demandante, sostiene que la existencia de divergencias sobre la interpretación de una norma estatal que las Comunidades Autónomas hayan de aplicar en ejercicio de sus competencias estatutarias no es un título atributivo de competencias a favor de la Administración General del Estado, ni permite afirmar que estas controversias trascienden del ámbito autonómico. Las controversias como la que plantea el recurrente se resuelven ante los Tribunales de Justicia, y si existen discrepancias entre las sentencias de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, para ello está el Tribunal Supremo.
Alega, en definitiva, que no es admisible que se pretenda hurtar una competencia que de manera meridianamente clara corresponde a las Comunidades Autónomas en méritos del artículo 98 del Real Decreto 1955/2000 y que, por ello, procede desestimar este segundo motivo de casación.
QUINTO.- Marco normativo de referencia.
Para la adecuada resolución de este recurso conviene tomar en consideración que los periodos a los que se refiere la facturación cuestionada están comprendidos entre 2009 y 2012, es decir, durante la vigencia de la LSE 1997, aunque cuando se dictaron los actos administrativos recurridos y la propia sentencia ahora impugnada ya había entrado en vigor la LSE 2013.
En todo caso y, salvo el artículo 43.5 de la LSE de 2013, el contenido de los preceptos de la LSE de 1997 es sustancialmente equivalente al de los preceptos correspondientes de la LSE 2013.
Asimismo, conviene precisar que los preceptos reglamentarios anteriores a la LSE 2013, que aquí resultan de aplicación, no se han modificado tras la entrada en vigor de dicha ley.
Ley 54/1997
Artículo 11. Funcionamiento del sistema
(...)
3. Sin perjuicio de lo establecido para el suministro de último recurso, la comercialización y los servicios de recarga energética se ejercerán libremente en los términos previstos en la presente Ley y su régimen económico vendrá determinado por las condiciones que se pacten entre las partes.
Artículo 15.Retribución de las actividades reguladas en la Ley.
(...)
2. Para la determinación de las tarifas o peajes y precios que deberán satisfacer los consumidores se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico.
Artículo 16. Retribución de las actividades y funciones del sistema
(...)
4. Sin perjuicio de lo establecido en relación con el suministro de último recurso, la retribución a la actividad de comercialización será la que libremente se pacte por las partes.
Artículo 44. Suministro
(...)
2. Los consumidores finales de electricidad tendrán derecho a elegir suministrador pudiendo contratar el suministro:
a) Con las correspondientes empresas de comercialización. En este caso podrán contratar la energía y el peaje de acceso a través del comercializador.
Los consumidores de último recurso definidos en el artículo 10.1 tendrán derecho además a contratar el suministro con empresas comercializadoras de último recurso al precio máximo que se determine.
b) Con otros sujetos del mercado de producción cuya actividad no resulte incompatible. Estos consumidores directos en mercado contratarán la energía con el sujeto y el correspondiente contrato de peaje a las redes directamente con el distribuidor al que estén conectadas sus instalaciones.
Artículo 45. Obligaciones y derechos de las empresas comercializadoras en relación al suministro
1. Serán obligaciones de las empresas comercializadoras en relación al suministro de energía eléctrica:
(...)
b) Contratar y abonar el peaje de acceso correspondiente a la empresa distribuidora.
Ley 24/2013
Artículo 8. Funcionamiento del sistema
(...)
3. Sin perjuicio de lo establecido para la comercialización de referencia, la comercialización y los servicios de recarga energética se ejercerán libremente en los términos previstos en la presente ley y su régimen económico vendrá determinado por las condiciones que se pacten entre las partes.
Artículo 14. Retribución de las actividades
(...)
10. Sin perjuicio de lo establecido en relación con la comercialización de referencia, la retribución a la actividad de comercialización será la que libremente se pacte entre las partes.
Los consumidores, ya sea directamente, o a través de su comercializador, podrán obtener los ingresos que correspondan, por su participación, en su caso, en los servicios incluidos en el mercado de producción de acuerdo a lo que reglamentariamente se determine.
Artículo 43. Suministro.
(...)
5. Para el supuesto de que no se sometan a las entidades de resolución alternativa de litigios en materia de consumo o que estas no resulten competentes para la resolución del conflicto, los usuarios finales que sean personas físicas podrán someter la controversia al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, cuando tales controversias se refieran a sus derechos específicos como usuarios finales, incluidos todos los previstos en esta ley y sin perjuicio de las competencias del resto de Administraciones Públicas. No podrán ser objeto del procedimiento anterior las controversias que se encuentren reguladas por normativa distinta de la de protección específica de los usuarios finales de energía eléctrica.
El procedimiento, que se aprobará por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, deberá ser transparente, sencillo y gratuito. La resolución que se dicte podrá ordenar la devolución de importes indebidamente facturados y, en general, disponer cuantas medidas tiendan a restituir al interesado en sus derechos e intereses legítimos, incluyendo la posibilidad de reembolso y compensación por los gastos y perjuicios que se hubiesen podido generar.
Los sujetos del sector eléctrico estarán obligados a someterse al procedimiento, así como a cumplir la resolución que le ponga fin. En cualquier caso, el procedimiento que se adopte establecerá el plazo máximo en el que deberá notificarse la resolución expresa, transcurrido el cual se podrá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo, sin perjuicio de que la Administración tenga la obligación de resolver la reclamación de forma expresa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La resolución que se dicte podrá impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Lo dispuesto en este apartado será aplicable a todas las modalidades de suministro previstas en esta ley para usuarios finales que sean personas físicas.
Artículo 44. Derechos y obligaciones de los consumidores en relación con el suministro
1. Los consumidores tendrán los siguientes derechos, y los que reglamentariamente se determinen, en relación al suministro:
(...)
c) Elegir su suministrador, pudiendo contratar el suministro con:
1.º Las correspondientes empresas de comercialización. En este caso, podrán contratar la energía y el acceso a través del comercializador. Con independencia del modo de representación elegido, el comercializador será responsable, en todo caso, del cumplimiento de las obligaciones previstas en el párrafo d) del artículo 46.1 de esta ley.
Cuando el consumidor haya contratado el peaje de acceso a través del comercializador conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, el distribuidor no podrá en ningún caso exigir el pago del peaje de acceso directamente al consumidor.
Los consumidores a los que se refiere el artículo 43.2 tendrán derecho, además, a contratar el precio voluntario para el pequeño consumidor o la tarifa de último recurso, según corresponda, con empresas comercializadoras de referencia al precio que por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se determine.
2.º Otros sujetos del mercado de producción. Estos consumidores directos en mercado contratarán la energía en el mercado de producción y el correspondiente contrato de acceso a las redes directamente con el distribuidor al que están conectadas sus instalaciones o con el distribuidor de la zona en caso de estar conectado a la red de transporte.
Artículo 45. Consumidores vulnerables
1. Serán considerados como consumidores vulnerables los consumidores de electricidad que cumplan con las características sociales, de consumo y poder adquisitivo que se determinen. En todo caso, se circunscribirá a personas físicas en su vivienda habitual.
La definición de los consumidores vulnerables y de sus categorías y los requisitos que deben cumplir, así como las medidas a adoptar para estos colectivos se determinarán reglamentariamente por el Gobierno.
(...)
El Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, fijará las tarifas de último recurso.
4. El bono social y la asunción del coste de la cofinanciación del suministro de energía eléctrica de aquellos consumidores a los que resulte de aplicación lo previsto en el artículo 52.4.j) de la presente ley, serán considerados obligación de servicio público según lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
Artículo 46. Obligaciones y derechos de las empresas comercializadoras en relación al suministro
1. Serán obligaciones de las empresas comercializadoras, además de las que se determinen reglamentariamente, en relación al suministro:
(...)
d) Contratar y abonar el peaje de acceso a las redes de transporte y distribución correspondiente a la empresa distribuidora a partir de los datos de facturación, con independencia de su cobro del consumidor final, así como abonar los precios y cargos conforme a lo que reglamentariamente se determine, con independencia de su cobro del consumidor final.
RD 1955/2000
Artículo 81. Condiciones del contrato de acceso a las redes
(...)
3. En el caso en que el consumidor cualificado opte por contratar conjuntamente la adquisición de la energía y el acceso a las redes con un comercializador u otro sujeto cualificado, estos últimos sólo podrán contratar con el distribuidor el acceso a las redes en nombre de aquéllos, quedando obligados a comunicar la duración del contrato de adquisición de energía, el cual no será efectivo hasta que no se disponga del acceso a la red. En estos casos el comercializador o sujeto cualificado estará obligado a informar al consumidor, con carácter anual, del importe detallado de la facturación correspondiente a la tarifa de acceso que haya contratado en su nombre con el distribuidor, salvo que el consumidor decida que desea que se le informe en cada facturación, en cuyo caso el comercializador está obligado a remitírsela.
En cualquier caso, en las relaciones entre el consumidor y el comercializador u otro sujeto cualificado se estará a lo que acuerden las partes, sin perjuicio de que las tarifas de acceso a las redes sean reguladas.
Artículo 98. Reclamaciones.
Las reclamaciones o discrepancias que se susciten en relación con el contrato de suministro a tarifa, o de acceso a las redes, o con las facturaciones derivadas de los mismos serán resueltas administrativamente por el órgano competente en materia de energía de la Comunidad Autónoma o Ciudades de Ceuta y Melilla, en cuyo territorio se efectúe el suministro, independientemente de las actuaciones en vía jurisdiccional que pudieran producirse a instancia de cualquiera de las partes, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional undécima. Tercero de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.
SEXTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la primera de las cuestiones de interés casacional suscitadas en este recurso.
A este respecto, conviene precisar, de entrada, que en nuestra reciente sentencia n.º. 158/2021, de 8 de febrero (RCA n.º 340/2020), hemos establecido doctrina jurisprudencial respecto de cuestiones de interés casacional idénticas a las suscitadas en este recurso, así como que en dicho recurso las partes personadas eran las mismas que en éste.
En consecuencia, siendo idénticas en ambos recursos las cuestiones analizadas, así como los planteamientos y alegaciones de las partes, consideramos procedente -en virtud del principio de unidad de doctrina, trasunto de los de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley- resolver el presente recurso en los mismos términos en que lo hicimos en la sentencia n.º 158/2021.
Así pues, conforme a lo dispuesto en el auto de admisión del presente recurso de casación, la primera de las dos cuestiones de interés casacional suscitadas en este recurso consiste en interpretar los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b) LSE 1997 y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) LSE 2013, en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, a fin de esclarecer si en los contratos de suministro concertados en el mercado libre pueden pactarse formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001.
Podemos anticipar que la respuesta a tal cuestión ha de ser, sin duda alguna, negativa.
En efecto, de la interpretación sistemática de la normativa antes transcrita se deduce que el consumidor puede contratar el peaje de acceso directamente con el distribuidor o hacerlo, indirectamente, a través del comercializador. En este último caso, el comercializador actuará como mandatario del consumidor y, en nombre de éste, contratará con el distribuidor el peaje de acceso.
Ahora bien, en todo caso la determinación del importe del peaje de acceso constituye una tarifa regulada. Esto es, la fijación del peaje de acceso se impone obligatoriamente a las partes y la determinación de su importe debe ajustarse a las previsiones establecidas en el Real Decreto 1164/2001, sin que los sujetos citados -distribuidor, comercializador y consumidor- puedan alterar dichas previsiones, ni siquiera invocando el principio de libertad de pactos que rige con carácter general en el mercado libre en las relaciones entre comercializador y consumidor.
En consecuencia, cuando el peaje de acceso se contrata a través del comercializador, supuesto frecuente en la práctica, éste actúa como mandatario en nombre del consumidor y está obligado a abonar al distribuidor el importe del peaje de acceso. En tal caso, el comercializador puede libremente optar por repercutir o por no repercutir al consumidor el importe abonado al distribuidor en concepto de peaje de acceso; pero, si decide repercutirlo, lo que de ningún modo puede hacer es incrementar ese importe y cobrar al consumidor una cantidad superior a la abonada al distribuidor, porque la tarifa correspondiente al peaje de acceso es una tarifa regulada y, por eso, su importe queda fuera del principio de libertad de pactos que con carácter general rige las relaciones económicas entre el comercializador y el consumidor en el mercado libre.
Es decir, a la vista de la normativa aplicable, no es correcto afirmar que el concepto de tarifa regulada aplicable al peaje de acceso se proyecta sólo en las relaciones entre comercializador y consumidor en el mercado regulado (en el que el pequeño consumidor está especialmente protegido), sino que se proyecta también a las relaciones entre comercializador y consumidor en el mercado libre, lo que tiene sentido si tenemos en cuenta que la tarifa correspondiente al peaje de acceso no tiene propiamente por finalidad retribuir la actividad de comercialización, sino las actividades de transporte y distribución de energía.
Adicionalmente, debemos señalar que, desde el punto de vista conceptual, carecería de sentido jurídico que, actuando el comercializador como mandatario en nombre del consumidor al contratar el peaje de acceso, el importe de lo cobrado por el distribuidor al comercializador por este concepto no fuera idéntico al importe abonado por el consumidor al comercializador por el mismo concepto (y ello con independencia de la retribución que, en su caso, pudiera corresponder al comercializador por su actuación como mandatario del consumidor).
En este sentido, no debemos olvidar que el artículo 1 del Real Decreto 1164/2001 establece imperativamente que las tarifas de acceso que se regulan en ese Real Decreto " serán de aplicación " a los consumidores y a los comercializadores que actúen como mandatarios de aquéllos.
También que el artículo 81.3 de Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, dispone que " en las relaciones entre el consumidor y el comercializador u otro sujeto cualificado se estará a lo que acuerden las partes, sin perjuicio de que las tarifas de acceso a las redes sean reguladas ", lo que permite colegir que en el mercado libre el comercializador y el consumidor pueden acordar el precio de la energía consumida, pero no pueden pactar libremente la tarifa de acceso, que tiene carácter regulado.
Por otra parte, esta interpretación sistemática comporta la necesidad de cohonestar la dicción literal del artículo 11.3 de la LSE 1997 (" La comercialización se ejercerá libremente en los términos previstos en la presente Ley y su régimen económico vendrá determinado por las condiciones que se pacten entre las partes ") con las previsiones contempladas, entre otros, en el artículo 15.2 del mismo texto legal (" Para la determinación de las tarifas o peajes y precios que deberán satisfacer los consumidores se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios... ").
Y, asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 16 de la LSE 1997 establece en sus apartados 2 y 3 que la retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente, atendiendo a los criterios fijados al respecto en el propio precepto y tomando en consideración los costes necesarios para desarrollar la actividad, regulando separadamente dicha retribución de la correspondiente a la actividad de comercialización (a la que se refiere el apartado 4 del precepto).
En definitiva, con base en lo razonado hasta ahora, podemos responder a la primera de las cuestiones formuladas en el auto de admisión declarando que en los contratos de suministro concertados en el mercado libre no pueden pactarse formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001.
SÉPTIMO.- Doctrina jurisprudencial sobre la segunda de las cuestiones de interés casacional suscitadas en este recurso.
En el auto de admisión también se solicita de esta Sala de enjuiciamiento un pronunciamiento acerca de si la competencia para decidir sobre las cuestiones relativas a la validez de este tipo de pactos (referidos a formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001) corresponde a la Administración estatal o a la autonómica.
Para enmarcar adecuadamente la respuesta a esta cuestión conviene que recordemos, de entrada, lo que dijimos en nuestras SSTS de 23 de marzo de 2018 y de 25 de marzo de 2019. En la primera de ellas concluíamos:
"En síntesis, cuando las discrepancias o reclamaciones conciernen a los costes regulados del contrato de suministro de energía eléctrica, cualquiera que sea el tipo de contrato, la competencia para resolver los conflictos que giren en torno a estos costes regulados del contrato de suministro, con independencia de los agentes intervinientes, corresponde siempre y en todo caso a la Administración. Las reclamaciones no relativas a los costes regulados surgidas en los contratos de suministro en mercado libre en relación a clientes cualificados, derivadas de la interpretación de las cláusulas contractuales, habrán de dirimirse ante la Jurisdicción civil".
Y en la segunda, establecimos formalmente la siguiente doctrina:
"Cuando las discrepancias o reclamaciones conciernen a los costes regulados del contrato de suministro de energía eléctrica, cualquiera que sea el tipo de contrato, la competencia para resolver los conflictos que giren en torno a estos costes regulados del contrato de suministro, con independencia de los agentes intervinientes, corresponde siempre y en todo caso a la Administración."
Por tanto, si ponemos en relación lo dicho en el Fundamento precedente (esto es, que la determinación del importe de los peajes de acceso no puede quedar sometida al principio de libertad de pactos, sino que se impone a las partes como tarifa regulada con arreglo a los criterios establecidos normativamente) con la doctrina establecida en las SSTS de 23 de marzo de 2018 y de 25 de marzo de 2019, alcanzamos sin dificultad la conclusión de que la competencia para resolver los conflictos que puedan surgir entre las partes respecto de la validez de los pactos relativos a los peajes de acceso corresponderá siempre a la Administración y no a la jurisdicción civil.
Ahora queda por determinar si la Administración competente es la estatal o la autonómica.
La solución a esta cuestión la proporciona el artículo 98 del Real Decreto 1955/2000, cuyo tenor literal es el siguiente:
" Artículo 98. Reclamaciones.
Las reclamaciones o discrepancias que se susciten en relación con el contrato de suministro a tarifa, o de acceso a las redes, o con las facturaciones derivadas de los mismos serán resueltas administrativamente por el órgano competente en materia de energía de la Comunidad Autónoma o Ciudades de Ceuta y Melilla, en cuyo territorio se efectúe el suministro, independientemente de las actuaciones en vía jurisdiccional que pudieran producirse a instancia de cualquiera de las partes, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional undécima. Tercero de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos ".
Por tanto, conforme a lo establecido en el citado precepto, la competencia para resolver los conflictos referidos a la validez de los pactos relativos a los peajes de acceso está atribuida en nuestro ordenamiento al órgano competente de la Administración autonómica (y, en su caso, al de las Ciudades de Ceuta y Melilla) en cuyo territorio se efectúe el suministro.
Adicionalmente y, dada la amplitud de los términos de la pregunta suscitada en el auto de admisión (que abarca a todo tipo de usuarios finales, sin distinguir entre personas físicas y jurídicas), también debería tenerse en cuenta, en su caso, la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 32/2016 y 60/2016, con ocasión del enjuiciamiento de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, respectivamente, por la Generalidad de Cataluña y por el Parlamento de Cataluña contra la LSE 2013. En esas sentencias, el Tribunal Constitucional rechazó la inconstitucionalidad del artículo 43.5 de dicha ley, disponiendo a tal efecto en el Fundamento Jurídico 5 de la STC 60/2016 lo siguiente:
" La impugnación del art. 43.5, que atribuye a órganos estatales la regulación del procedimiento y la resolución de los conflictos entre los usuarios finales que sean personas físicas y las empresas suministradoras de energía eléctrica cuando no se sometan a las entidades de resolución alternativa de litigios en materia de consumo o no resulten competentes para la resolución del conflicto, ha sido resuelta en la STC 32/2016, FJ 10 y fallo.
Allí consideramos que la atribución al Ministerio de Industria, Energía y Turismo de la competencia ejecutiva de resolución de las controversias podía ser interpretada de modo conforme con el orden constitucional de distribución de competencias "ya que no puede excluirse totalmente la aplicación de este mecanismo a controversias que incidan en el correcto funcionamiento del sistema eléctrico en su conjunto dado el principio de red única que lo informa, trascendiendo al ámbito autonómico y afectando con ello al régimen económico del sector, en el bien entendido que, como se expone a continuación, el art. 149.1.25 CE no habilita para determinar que un órgano estatal asuma la tarea ejecutiva relacionada con la resolución de todas las controversias que plantean las personas físicas que sean usuarios finales de energía eléctrica. Por otra parte, conforme a su dicción literal, la atribución a un órgano estatal de esta función se hace "sin perjuicio de las competencias del resto de Administraciones Públicas". El precepto no es, por tanto, excluyente de las competencias autonómicas en la materia en aquellos supuestos que no estén vinculados a aspectos básicos que corresponde al Estado garantizar. Es posible entonces que las Comunidades Autónomas, en su propio ámbito de competencias, regulen asimismo dicho procedimiento de resolución de conflictos, teniendo en cuenta que muchos de los derechos específicos en esta materia reconocidos, entre otros, en el art. 44 LSE tienen relación con las competencias autonómicas y no afectan a la unidad del régimen económico del sector ni al principio de garantía del suministro en la debidas condiciones de calidad y continuidad, asumidas por el Estado para velar por el correcto funcionamiento del sistema eléctrico en su conjunto".
Lo propio sucede con la competencia para establecer el procedimiento "pues, en este caso, la norma habilita para regular exclusivamente el que ha de seguirse ante un órgano estatal por afectar a aspectos relacionados con las competencias básicas que corresponden al Estado. Por otra parte, en cuanto que se formulan los principios generales -transparencia, sencillez, gratuidad- que deben informar esta clase de procedimientos, su concreción en el procedimiento correspondiente también ha de ser asumida por la Comunidad Autónoma cuando resulte ser competente ratione materiae" ( STC 32/2016, FJ 10).
En suma, interpretado en este sentido, el art. 43.5 no es contrario al orden constitucional de distribución de competencias y así se dispondrá en el fallo ".
En consecuencia, a la vista de las anteriores consideraciones, podemos responder a la segunda cuestión de interés casacional formulada en el auto de admisión señalando que la competencia para resolver los conflictos referidos a la validez de los pactos relativos a los peajes de acceso corresponde al órgano competente de la Administración autonómica (y, en su caso, al de las Ciudades de Ceuta y Melilla) en cuyo territorio se efectúe el suministro, salvo en aquellos supuestos específicos en que la competencia deba atribuirse a la Administración estatal conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en sus SSTS 32/2016 y 60/2016.
OCTAVO.- Aplicación al caso enjuiciado de la doctrina establecida en los precedentes Fundamentos.
La aplicación al caso de la doctrina establecida en los precedentes Fundamentos Jurídicos conduce a la desestimación del presente recurso de casación.
I. Respecto de la primera cuestión planteada, ya hemos dicho que en los contratos de suministro concertados en el mercado libre no pueden pactarse formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001 y, por tanto, el comercializador no puede facturar al consumidor por ese concepto en perjuicio de éste en forma distinta a la prevista reglamentariamente.
Como antes hemos dicho, esta es la conclusión que estimamos procedente tras llevar a cabo una interpretación sistemática de la normativa aplicable al caso enjuiciado, sin que pueda acogerse la conclusión pretendida por la recurrente (por más que pudiera apoyarse en determinados informes emitidos por órganos administrativos tan especializados y prestigiosos como la Comisión Nacional de la Energía y la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), dado que, en última instancia, supondría sustituir la obligación normativamente impuesta al comercializador de ajustarse a las previsiones reglamentarias relativas a la mencionada facturación por la obligación de informar a su cliente -el consumidor- de manera transparente sobre los términos de la facturación; diferencia sutil, pero extraordinariamente relevante, que no podemos asumir por no ajustarse a la normativa aplicable al caso, ni siquiera bajo la invocación de que la interpretación propugnada por la recurrente " es coherente con el designio del legislador, impulsado por el Derecho europeo, de avanzar en la liberalización del mercado de la comercialización ".
Por tanto, es claro que en este caso la comercializadora (la ahora recurrente, Endesa) facturó incorrectamente el término de potencia del peaje de acceso a la consumidora (la empresa que reclamó en la vía administrativa), al apartarse de las previsiones establecidas imperativamente al respecto en el Real Decreto 1164/2001.
Así lo entendió la Administración y por eso, en consecuencia, obligó a Endesa a devolver el exceso indebidamente cobrado, habiéndose limitado ésta en el presente recurso de casación a defender conceptualmente la posibilidad de pactar el término de potencia de los peajes de acceso en forma diferente de la prevista normativamente, sin cuestionar -aunque fuera subsidiariamente- la corrección de la cuantía que le fue reclamada por la Fundación.
En consecuencia, la primera de las pretensiones formuladas en el recurso de casación debe ser rechazada.
II. Y no mejor suerte debe correr la segunda pues, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Real Decreto 1955/2000, la competencia para resolver la controversia suscitada en el caso ahora enjuiciado corresponde, sin duda alguna, a la Administración autonómica de Cataluña.
A este respecto, no encontramos amparo normativo alguno a la pretensión de la recurrente de atribuir dicha competencia a la Administración estatal cuando se trate de resolver los conflictos relativos a la validez de los pactos referidos a la facturación del término de potencia de los peajes de acceso en el mercado libre y, sin embargo, atribuir la competencia a la Administración autonómica (en este caso a la catalana) cuando se trate de resolver los conflictos atinentes al cumplimiento o no de tales pactos.
Adicionalmente, debemos señalar que la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 32/2016 y 60/2016 está referida a un precepto de una ley no aplicable ratione temporis al caso ahora enjuiciado (el artículo 43.5 de la LSE 2013), que prevé un supuesto de hecho distinto al ahora contemplado, dado que dicho precepto se refiere a la resolución de conflictos entre las empresas suministradoras de energía y los usuarios finales que sean personas físicas y no personas jurídicas, como es el caso de la Fundación ahora reclamante.
Pero es que, además y principalmente, no podemos aceptar el planteamiento de la recurrente de atribuir la competencia a la Administración estatal con base en la doctrina constitucional que invoca porque no apreciamos que en el supuesto ahora analizado concurran " controversias que incidan en el correcto funcionamiento del sistema eléctrico en su conjunto dado el principio de red única que lo informa, trascendiendo al ámbito autonómico y afectando con ello al régimen económico del sector " (que es lo que exige el Tribunal Constitucional para atribuir la competencia a la Administración estatal), dado que no debe perderse de vista que, pese a la indudable habilidad argumentativa con que la defensa letrada de la recurrente plantea la cuestión, el conflicto que realmente subyace en el caso enjuiciado se concreta en una facturación indebida, por excesiva, que la comercializadora Endesa cobró a su cliente, la empresa reclamante, al amparo del contrato referido al producto "Tarifa Ahora", durante la vigencia de la LSE 1997, apartándose de las previsiones normativas que imperativamente establecía al respecto el Real Decreto 1164/2001, lo que, obviamente, no incide en el correcto funcionamiento del sistema eléctrico en su conjunto, ni trasciende el ámbito autonómico, ni afecta al régimen económico del sector.
En definitiva, como acertadamente sostiene la parte recurrida, la resolución de una concreta controversia sobre la facturación del término de potencia a un consumidor de energía en una Comunidad Autónoma no incide para nada en la unidad del régimen económico del sector, ni altera la garantía del suministro en las debidas condiciones de calidad y continuidad. Ambos extremos, la unidad del régimen económico del sector eléctrico y el suministro en las debidas condiciones de calidad y continuidad, se garantizan con la regulación uniforme establecida con carácter básico a nivel estatal, y su correcta aplicación por parte de las Administraciones autonómicas se garantiza con el posterior control judicial.
En definitiva, el rechazo total del planteamiento de la recurrente comporta la desestimación del presente recurso de casación.
NOVENO.- Costas.
En cuanto a las costas del presente recurso de casación, conforme a lo establecido en el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido tras fijar la correspondiente doctrina jurisprudencial en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, esta Sala ha decidido:
1.- Declarar no haber lugar y, en consecuencia, desestimar el recurso de casación n.º 2237/2020, interpuesto por ENDESA ENERGÍA, S.A.U., contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo n.º 217/2017.
2.- Imponer las costas del presente recurso conforme a lo dispuesto en el último Fundamento de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
