Diario del Derecho. Edición de 26/02/2021
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  • EDICIÓN DE 25/01/2021
 
 

El Tribunal Supremo confirma la pena de dos años de prisión para un mando de la Ertzaintza por la muerte de un aficionado alcanzado por una pelota de goma

25/01/2021
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El Tribunal Supremo ha confirmado la condena a dos años de prisión y 4 de inhabilitación por homicidio por imprudencia omisiva grave para un ertzaina por la muerte el 9 de abril de 2012 de un aficionado del Athletic de Bilbao.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 30/12/2020

N.º de Recurso: 533/2019

N.º de Resolución: 721/2020

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 30 de diciembre de 2020. Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 533/2019, interpuesto por la Acusación Particular D. Bruno y D.ª Adelaida representados por la Procuradora D.ª Ana Isabel Lobera Arguelles bajo la dirección letrada de D. Jone Goirizelaia Ordorika y el condenado D. Herminio representado por el Procurador D. Pedro María Santin Díez bajo la dirección letrada de D. Ignacio María Irizar Belandia, contra la sentencia núm. 82/2018 de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada en el Rollo penal abreviado 15/2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Joaquín representado por el Procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas, D. Marcial, D. Matías, D. Miguel y D. Obdulio representados por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia bajo la dirección letrada de D.ª Estefanía Rojo San Martín. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado número 1331/2012, por delito de homicidio por imprudencia grave profesiones, contra Matías, agente de la Policía Autónoma número profesional NUM000; Miguel, agente de la Policía Autónoma Vasca, número profesional NUM001 ; Obdulio, agente de la Policía Autónoma Vasca, número profesional NUM002, Herminio, oficial de la Policía Autónoma Vasca con número profesional NUM003; Joaquín, suboficial de la Policía Autónoma Vasca, número profesional NUM004, y Marcial, suboficial de la Policía Autónoma Vasca, con número profesional NUM005; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera (Rollo P.A.

núm. 15/2018) dictó Sentencia número 82/2018 en fecha 29 de noviembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

“Los encausados en este procedimiento son: Herminio, mayor de edad, sin antecedentes penales, oficial de la Policía Autónoma Vasca (no profesional NUM003 ); Marcial, mayor de edad, sin antecedentes penales, suboficial de la Policía Autónoma Vasca (no profesional NUM005 ), Joaquín, sin antecedentes penales, suboficial de la Policía Autónoma Vasca (no profesional NUM004 ); Matías, mayor de edad, sin antecedentes penales, agente de la Policía Autónoma Vasca con n.º profesional NUM000; Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, agente de la Policía Autónoma Vasca con n.º profesional NUM001; y Obdulio, mayor de edad, sin antecedentes penales, agente de la Policía Autónoma Vasca con n.º profesional NUM002. El día 5 de abril de 2012 se celebraba en Bilbao un partido de fútbol dentro de la competición "Liga Europea de la UEFA" que enfrentaba en el campo de San Mames a los equipos de fútbol Athletic Club de Bilbao y Schalke 04. En anteriores ocasiones en las que se habían disputado partidos de similares características con otros equipos europeos, se habían producido incidentes en Bilbao. Por ello y porque así lo exigía la UEFA, se puso en marcha un dispositivo de seguridad en prevención y previsión de posibles altercados. Este dispositivo específico distribuía la ciudad en seis sectores, a los cuales se les asignaba un número determinado de recursos policiales en cada turno (mañana, tarde y noche). El plan de seguridad establecía que "cada sector tendrá definido un ámbito geográfico de actuación concreto y determinado. Los recursos asignados a cada sector deberán de adecuarse y permanecer en el mismo, excepto que se les imparta una orden concreta por parte de los responsables del dispositivo". El responsable de los seis sectores era el NUM007, agente NUM006 . En la comisaría estaba el NUM008, agente NUM009, que era responsable de asignar todos los recursos necesarios en cada turno en la ciudad, tanto del turno ordinario como los efectivos desplegados con motivo del dispositivo. Recibía las comunicaciones de los diversos efectivos, las llamadas de SOS Deiak, las llamadas de comprobación de Ardatz, y estaba en continua comunicación con los recursos, bien a través de los dos canales (turno ordinario y dispositivo) de radio, o bien a través de los teléfonos móviles de los agentes. La calle María Díaz de Haro se encontraba situada en el Sector 1. Por razón del dispositivo especial del partido el sector 1 tenía asignadas en el turno de tarde, entre otros efectivos, la furgoneta F12, F13, F14 y F15. En el turno de noche estaban asignadas la F6 junto a otras dos furgonetas de seguridad ciudadana, y una del turno ordinario (la F1). El sector 1 estaba bajo la responsabilidad del oficial de la Policía Autónoma Vasca (n.º profesional NUM003 ), el encausado Herminio. Este oficial era el de mayor rango asignado al sector y además dirigía y tenía a su cargo la furgoneta F12. El encausado Joaquín, suboficial de la Policía Autónoma Vasca (n.º profesional NUM004 ) estaba al mando de la furgoneta F 13. El encausado Marcial, suboficial de la Policía Autónoma Vasca (n.º profesional NUM005 ) estaba al mando de la furgoneta F 14. El Athletic Club de Bilbao venció al Schalke 04, clasificándose para jugar la final del torneo de la UEFA. Con tal motivo muchos aficionados acudieron a celebrar la victoria de su equipo. La zona de la calle María Díaz de Haro es una zona de paso de los aficionados del campo hacia otras calles y además es una zona con numerosos bares. Muchos aficionados acudieron a una especie de plazoleta o callejón que tiene la calle María Díaz de Haro entre las calles Rodríguez Arias y Licenciado Poza, que tiene salida a esta última calle, a través de un túnel estrecho situado al fondo. El callejón tiene una anchura en su parte frontal de 17 metros de ancho y una longitud aproximada de 40 metros. Desde los 27 metros en adelante el callejón se estrecha en su parte final, teniendo una anchura aproximada de 13 metros. En el callejón hay dos bares que tenían colocadas barras en el exterior y televisores para ver el partido, razón por la que el lugar estaba lleno de personas. Entre los muchos aficionados que esa noche acudieron al callejón de María Díaz de Haro estaba Anselmo. En un momento determinado se produjo una pelea entre algunas de las personas que se encontraban en el callejón, que duró poco tiempo, abandonando el lugar tanto los agresores como los heridos. Hubo otra comunicación sobre una pelea en la zona sin que consten suficientemente las características y gravedad de la misma. En todo caso ambos incidentes provocaron una serie de llamadas a SOS Deiak, dando cuenta de los mismos y solicitando una ambulancia con motivo de la primera de las peleas. Todas estas comunicaciones llegaron a la comisaría de Bilbao (Ugarteko) y el NUM008 decidió enviar un coche patrulla, en el que viajaba NUM010 , para comprobar la situación. Dada la afluencia de gente en el lugar, y por el dispositivo del partido, envió como apoyo del NUM010 a las furgonetas F1 y F6. Y seguidamente llamó a las furgonetas del sector del turno de tarde, acudiendo la F12, F13 y F14. Todas estas furgonetas llegaron a la zona prácticamente a la vez y estacionaron en línea frente al callejón en el siguiente orden: F1, F6, F13 (esta se colocó en el canil central), F14 y F12. Cuando NUM010 llega a la altura del callejón no ve ninguna pelea y continúa hasta la intersección con Licenciado Poza, seguido de las dos furgonetas. En esta esquina algunas personas les lanzaron objetos por lo que los agentes salieron de las furgonetas, procedieron a disparar dos salvas y detuvieron a una persona.

Al mismo tiempo llegaron frente al callejón la furgoneta F13, F14 y F12. No podemos descartar que al llegar les lanzaran algún objeto. Los agentes de la F13 y F14 bajaron de sus furgonetas, habiéndose puesto todos ellos el chaquetón rojo por indicación de sus suboficiales. No consta que el agente NUM004, suboficial de la furgoneta 13, ordenara cargar a sus agentes. Consta que les indicó que no cargaran si no era "a su orden", y consta que organizó el tráfico cortando el paso con una de las furgonetas que llegaron después. Consta también que intentó parar la carga policial diciendo "ni un tiro más". No consta que ninguno de los agentes de su furgoneta disparara con pelota de goma. El encausado Marcial, suboficial NUM005, responsable de la furgoneta 14, ordenó cargar a sus agentes. Les recordó en el trayecto que debían disparar primero una salva de aviso y distribuyó los tres binomios (escopetero y escudo), entregándoles las armas que se les habían asignado. En cuanto los agentes de esta furgoneta bajaron de la misma comenzaron a cargar hacia el callejón disparando los agentes NUM000 y NUM002 varios tiros cada uno con pelota de goma y el NUM001 varios disparos de aviso. No puede descartarse que las personas del callejón les lanzaran algún objeto, pero no fue ni de manera masiva ni generalizada. Una vez iniciada la carga policial se produjo también algún lanzamiento de objetos esporádico. Estos lanzamientos no tuvieron una entidad que justificara esta actuación policial. Esta actuación de los agentes duró varios minutos, aproximadamente desde las 23,36 horas hasta las 23,40 horas en que ya se había producido el impacto de una pelota de goma en la persona de Anselmo. Los tres agentes encausados que dispararon se encontraban próximos al triángulo que el informe de la Policía Nacional señala como probable área de disparo para impactar a este ciudadano. No puede descartarse que, en ese mismo triángulo, agentes pertenecientes a las furgonetas F1 y F6 dispararan hacia el callejón. El encausado, Herminio , oficial NUM003 y responsable del sector 1, con mando además sobre la furgoneta 12, no bajó de la misma hasta aproximadamente el minuto 23,40, es decir, una vez que Anselmo había sido herido. No dio orden alguna a sus agentes, salvo la de quedarse en el interior de la furgoneta, y a pesar de la carga policial injustificada que estaba observando, no comunicó la situación a Ugarteko, ni dio orden de parar la carga policial a los agentes de las diversas furgonetas que estaban cargando en el lugar y que se encontraban a escasos metros de su posición. Los agentes de su furgoneta iban de oscuro, pero no consta que dispararan en el triángulo indicado arriba. Consta que uno de los agentes, n.º NUM011, acudió a cubrir a un agente de oscuro que llevaba escopeta y que se encontraba en posición de tiro, que muy probablemente pertenecía a alguna de las furgonetas 1 ó 6. Este oficial NUM003, como responsable del sector 1, tenía como misión fundamental según el plan de seguridad mantener la seguridad ciudadana y gestionar los problemas de orden público. Tenía bajo su mando, en la calle, a todas furgonetas del sector 1, que eran entre otras las que estaban frente al callejón (F1, F6, F12, F13, F14, F22, F23 y F25), y a pesar de su responsabilidad y aun no existiendo razones de orden público que lo justificara, ni las condiciones necesarias para hacer uso del material antidisturbios, permitió, y no ordenó que parasen, los disparos con munición de pelotas de goma dirigidas al callejón. De haber actuado impidiendo o deteniendo la carga policial, el fallecimiento de Anselmo no se habría producido. La actuación policial no estaba justificada, de acuerdo con la normativa y protocolos de actuación en situaciones de orden público, porque el escaso lanzamiento de objetos podía haberse cortado sin necesidad de utilizar pelotas de goma, como se hizo en la esquina de Licenciado Poza. Y fue inadecuada, de acuerdo con esa misma normativa, por las características del callejón, con reducidas dimensiones y con una sola vía de salida al fondo del callejón, lo que unido a la presencia en el lugar de una aglomeración de personas, dio lugar a una situación de atrapamiento y provocó situaciones de pánico, poniendo en riesgo la integridad física de los allí congregados, produciéndose finalmente el lamentable desenlace del impacto y fallecimiento de Anselmo. Anselmo se encontraba en el callejón pegado a la pared izquierda de la plazoleta, según se entra desde la calle María Díaz de Haro, junto a la barra que había instalado el bar Oktoberfest, cuando en un momento dado recibió un impacto de una pelota de goma en la región cefálica derecha, causándole un traumatismo craneoencefálico que provocó su muerte cuatro días después en el Hospital de Basurto, falleciendo el día 9 de abril de 2012. La causa de la muerte fue un traumatismo craneoencefálico de etiología médico legal homicida, sin patologías intercurrentes con la causa de la muerte. El mecanismo fue el impacto de un proyectil esférico de 55 cm. de diámetro, compatible con el material usado como material antidisturbios por la Policía Autónoma Vasca, de forma prácticamente perpendicular sobre la región cefálica derecha. Anselmo, nacido el día NUM012 de 1983, era hijo único de Bruno y Adelaida. Al momento de su fallecimiento tenía 28 años. Los Sres. Adelaida Bruno se han reservado el ejercicio de las acciones civiles que pudieran derivarse de la infracción penal”.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

“Que debemos condenar y condenamos al encausado Herminio como autor responsable del delito de homicidio cometido por imprudencia grave profesional ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como a la pena de CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERICICO DE SU PROFESIÓN, OFICIO O CARGO. Se condena al encausado al pago de 1/6 parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Que debemos absolver y absolvemos a Marcial, Joaquín, Matías, Miguel y Obdulio de los delitos por los que venían siendo acusados. Con declaración de oficio del resto de las costas causadas. Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial”.

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera en el Rollo penal abreviado 15/2018 dictó auto de aclaración de fecha 30 de noviembre de 2018 en el que constan los siguientes antecedentes de hecho y parte dispositiva:

"ÚNICO.- En el presente procedimiento se ha dictado sentencia el 29/11/2018 que ha sido notificada a las partes el 29/11/2018 y se ha comprobado posteriormente por el Tribunal un aspecto de la Sentencia que sin afectar al contenido de la misma, sí lo hace a su estructuración, por lo que en aras al mejor entendimiento de la argumentación vertida en los fundamentos de derecho de la misma se dicta la presente resolución, incorporando, sin modificarlo, los fundamentos con la estructura y los epígrafes numerados tal y como debieron serlo en el texto de la sentencia." "SE ACUERDA aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 29/11/2018 en el sentido que se indica: los párrafos contenidos a partir del punto 1 del folio 11 de la sentencia hasta el principio del folio 15 quedan como siguen: 1.- Llegada del recurso NUM010 y de las furgonetas. Audios: - Entre los minutos 23, 28, 40 y 23, 29 se producen las primeras comunicaciones desde la comisaria que contacta con F1 y F6 porque se ha producido una pelea en el callejón de María Díaz de Haro (audios 1 a 4) - Entre los minutos 23,29,38 y 23,31,37 interviene NUM010, pide que el herido salga, habla con las F1 y F6, estas responden señalando que van para allí, y pregunta si no había otras cuatro "Francias" de seguridad ciudadana (audios 8 a 14) - Entre las 23,31,47 y las 23,32,48 se produce el contacto con la F12, 13 y 14, que indican que se dirigen a la zona (audios 16 a 25) - A las 23,32,48 el suboficial de NUM010 dice que está en María con Rodriguez Arias y que no puede seguir, que hay dos Francias en la esquina (lo que en efecto se comprueba en la imagen de la cámara 2). (audio 26) Cámara 2 (aplicado el desfase de minuto y medio al que nos referíamos): - A las 23,32,10 se ve aparecer en el comienzo de la calle María Díaz de Haro aproximándose a la esquina Rodríguez Arias a la patrulla NUM010. - A las 23,33,07 van apareciendo en la imagen las cinco furgonetas (F1, F6, F12, F13 y F14).

Se les ve que proceden dos de ellas de la calle Rodriguez Arias y tres desde Gran Vía) Cámara 1 (aplicado el desfase horario): - A las 23,32,52 se ve aparecer la patrulla NUM010 en la esquina de María Díaz de Haro con Licenciado Poza - A partir de ese momento no se ve aparecer a ninguna de las cinco furgonetas que hemos indicado. Podemos fijar la llegada de todas las furgonetas mencionadas al tramo de calle María Diaz de Haro donde se sitúa el callejón sobre las 23 33.30. 2.- Situación al llegar a la zona Audios: A las 23,33,24 el suboficial de la NUM010 comunica a Ugarteko que está a la altura de la Herriko y no ve pelea y que acceder a Pozas es complicado (es este audio el que nos hace pensar que la cámara 1 puede tener un desfase superior al minuto y medio, porque la imagen indica que NUM010 llega a la esquina de Pozas 30 segundos antes de esta comunicación, pero entendemos que cabe la posibilidad de que NUM010 comunicara con Ugarteko cuando había sobrepasado también Pozas, lo que le permite informar sobre el estado de esa calle y en tal caso la hora de la imagen coincidiría con el audio) (audio 28) - A las 23,35,07 el oficial de la F 12 comunica a Ugarteko que en la zona hay varios recursos y que la situación está controlada. (audio 38) 3.- Incidentes en la Calle María Díaz de Haro a la altura de la calle Licenciado Poza Cámara 1 - En el minuto 23,32,52 se ve aparecer en la imagen al coche patrulla NUM010. - En el minuto 23,34,10 se observa que las personas que están en esa esquina corren y se ve correr también a agentes con buzo oscuro - Entre los minutos 23,33,20 (cuando la imagen gira y deja de observarse la esquina) y el minuto 23,34,17 (cuando se ve a la ambulancia en la esquina de Licenciado Poza, parada), llega la ambulancia al lugar. Se ve que reanuda la marcha y pasa de largo, aparcando por delante del NUM010. Según la cámara 2 comienza a pasar por Maria Díaz de Haro pasada la esquina con Rodriguez Arias sobre las 23,33,40. Audios: - A las 23,35,45 horas el NUM010 comunica a Ugarteko que tiene un detenido y que está con la F1 y F6 cargando (audio 44) - A las 23,35,51 horas Desde la comisaría Ugarteko contesta a NUM010 que lo lleven a "María", refiriéndose a la subcomisaria cercana. Cámara 1: - En el minuto 23,36,31 el coche panilla del NUM010 da la vuelta para llevar al detenido a la subcomisaría que le han indicado Cámara 2: - En el minuto 23,37 se ve pasar al NUM010 en dirección contraria a la altura de la intersección entre María Díaz de Haro y Rodríguez Arias. Audios: - Cuando está de camino, el NUM010 llama a Ugarteko, a las 23,35,59, y dice que solo ve a la F1 y F6 y que hacen falta más Francias (audio 46) - Ugarteko solicita entonces más furgonetas del Sector 1 y 2, a las 23,36,08 (audio 47) 4.- Incidentes en María Diaz de Haro en la zona del callejón. Cámara 2 - A las 23,36,52 se observa que el autobús y el coche patrulla se cruzan en la calle María Díaz de Haro casi llegando a la esquina. Video 12 - El video del CD12 empieza según la juez de Instrucción a las 23,36,55, lo que concuerda con los hitos señalados hasta ahora. Audios - A las 23,36,27 el oficial de la F12, agente NUM003, dice a Ugarteko que están arrojando objetos y añade "nosotros aguantando sin intervenir.

Hace falta un recurso que limpie la zona" (audio 49) - A las 23,37,07 Ugarteko comunica al oficial NUM003 "Hágalo usted, despliéguense en la Herriko" (audio 50) Video 12 - En el segundo 0,20 (es decir a las 23,37,15 se ve llegar a las furgonetas 23 y 25 a la esquina de Licenciado Poza (se comprueba la coincidencia de esta llegada en la Cámara 1) - Es entonces cuando se produce la carga policial que se ve en esta grabación - En el segundo 0,40 y siguientes (es decir a las 23,37,35) dos agentes disparan mientras está pasando el autobús - En el segundo 0,43 (es decir, a las 23,37, 40) el autobús alcanza la esquina de Licenciado Poza Cámara 1 - A las 23,37,40 se ve pasar el autobús por la esquina de Licenciado Poza - A las 23,39,56 se aprecia con claridad un gesto de sobresalto en algún viandante, coincidente con los disparos que se están produciendo.

Nos situamos a las 23,38, momento aproximado de finalización del video grabado por el particular. Audios - A las 23,38,13 el recurso NUM010 comunica que dejan al detenido en María. (audio 58) - A las 23,39,54 el oficial NUM003 llama a Ugarteko (audio 59) - A las 23,40,07 el oficial NUM003 consigue contactar con Ugarteko y comunica que la situación está controlada y dice "es gente que está dentro de la zona, en principio no estamos, ahora mismo no hay ningún altercado, ahora enseguida le comento" (audio 61) - A las 23,40,23 Ugarteko le comunica al oficial NUM003 "a ver, le repito las órdenes para que queden bien claras, se lo acabo de comunicar al suboficial de grupo que está trabajando... entran al callejón con todo lo que tenemos, entran en la Herriko, controlan la situación, y los que haya... posibles agresores se les controla o se les echa y se toma toda la posición. Y entonces estará la situación controlada" (audio 62) - A las 23,40,56 se oye un disparo y se oye al NUM003 decir "suave, suave" y comunicar a Ugarteko que están entrando. (audio 63) - A las 23,41,46 el oficial NUM003 avisa a Ugarteko de que hay un herido en el callejón y solicita una ambulancia. (audio 64) Audios del CD2 - A las 23,40,13 una comunicante manifiesta a SOS Deiak que están en el Kirruli y no paran de disparar los "beltzas" (audio 10) - A las 23,40,31, un comunicante solicita una ambulancia porque hay un herido y explica que le han dado un pelotazo, en la cabeza (audio 11) Pues bien, este es el punto de partida desde el que queremos analizar el asunto que nos ocupa. Se trata de tener unos datos que para este tribunal son fiables y nos permiten volver a ellos para solventar las cuestiones que analizaremos a continuación y que son la base de esta sentencia. Dicho esto, pasaremos a analizar la prueba practicada en el acto del juicio intentando dar respuesta a dos preguntas básicas que a juicio de este tribunal se encuentran en el núcleo de nuestra decisión: ¿Al llegar las furgonetas, y mientras duró el incidente, hubo un lanzamiento de objetos masivo en alguna de las zonas? Y relacionada con ésta: ¿estaba justificada la actuación policial tal como se produjo? Nos plantearemos también, entre otras cuestiones, cuál fue la actuación de cada uno de los encausados, cuál era la estructura de mando en esa situación, o si podemos identificar el disparo que causó la muerte de Anselmo . La respuesta a todos estos interrogantes nos permitirá avanzar en la calificación jurídica de lo ocurrido y fundamentar adecuadamente la conclusión que hemos alcanzado. TERCERO.- Se actúa de oficio. Incorpórese esta resolución al libro de sentencia y llévese testimonio a los autos principales.

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales del acusado Herminio y de la acusación particular Bruno y Adelaida, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Bruno y Adelaida : Motivo Primero.- Al amparo de lo indicado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo indicado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba, artículos 24, 9-3 y 120-3, todos ellos de la Constitución Española. Motivo Segundo.- Al amparo de lo indicado en el Artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo indicado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a la práctica y proposición de prueba en relación con el derecho a la vida. Por vulneración de los artículos 24 y 15 de la Constitución Española, y los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Motivo Tercero.- Por aplicación de lo indicado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se entiende vulnerando por inaplicación el artículo 142.1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 del mismo texto legal.

Recurso de Herminio : Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. Motivo Segundo.- Tras un estudio detenido de la sentencia, esta parte renuncia a formalizar el presente Motivo. Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciamos infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 142.1-3 y 11 del Código Penal. Motivo Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos. MotivoQuinto.- Al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley como consecuencia de la indebida aplicación del art. 66.2 del Código Penal.

Motivo Sexto.- Tras un estudio de la causa, esta parte renuncia a formalizar el presente Motivo de casación.

SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Lobera Arguelles presentó escrito interesando la inadmisión del recurso de contrario; el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas presentó escrito de adhesión al recurso de Herminio y escrito de impugnación al recurso de Bruno y Adelaida; el procurador Sr. Martín Jaureguibeiti presentó escrito solicitando la admisión al recurso del Sr. Herminio no oponiéndose a los motivos 3 y 5 y adhiriéndose a los motivos 1 y 4 e interesando la inadmisión a trámite del recurso interpuesto por la representación de D. Bruno y D.ª Adelaida; el Ministerio Fiscal en su escrito de 12 de abril de 2019 manifestó que procede la inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1.º y 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso; las partes recurrentes presentaron respectivos escritos de alegación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de diciembre de 2020, continuando hasta el día de la fecha, dada su complejidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- A efectos meramente introductorios, para mejor comprensión de esta resolución, valga recordar que el hecho que se enjuicia, es la muerte de Anselmo de veintiocho años de edad, el 9 de abril de 2012, como consecuencia del impacto en la región cefálica derecha de una pelota de goma, de 55 cm. de diámetro, disparada por la Policía Autónoma Vasca en el curso de una acción de carga llevada a cabo, en la bilbaína calle María Díaz de Haro el 5 de abril de 2012, poco después de celebrarse en el campo de San Mamés el partido de fútbol entre el Athletic Club de Bilbao y Schalke 04.

Acusados por estos hechos, calificados por la acusación particular como un delito de homicidio cometido con imprudencia grave profesional, fueron el oficial de mayor rango que allí se encontraba, dos suboficiales jefes de la dotación de dos respectivas furgonetas y tres agentes escopeteros: - Herminio, mayor de edad, sin antecedentes penales, oficial de la Policía Autónoma Vasca (n.º profesional NUM003 ), el de mayor rango asignado al sector 1 (donde se produjo el letal disparo) y también en el concreto momento de los hechos enjuiciados, quien además dirigía y tenía a su cargo la furgoneta F12, único acusado que resultó condenado;

- Marcial, mayor de edad, sin antecedentes penales, suboficial de la Policía Autónoma Vasca (n.º profesional NUM005 ), que estaba al mando de la furgoneta F.14; - Joaquín, sin antecedentes penales, suboficial de la Policía Autónoma Vasca (n.º profesional NUM004 ), que estaba al mando de la furgoneta F. 13; - Matías, mayor de edad, sin antecedentes penales, agente de la Policía Autónoma Vasca con n.º profesional NUM000, uno de los escopeteros que disparó pelotas de goma; - Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, agente de la Policía Autónoma Vasca con n.º profesional NUM001, escopetero que realizó disparos de aviso; y - Obdulio , mayor de edad, sin antecedentes penales, agente de la Policía Autónoma Vasca con n.º profesional NUM002 , otro de los escopeteros que disparó pelotas de goma.

Recurren la sentencia de instancia, la acusación particular (padres del fallecido) que interesa la condena de los acusados absueltos; y también la defensa del agente que ha resultado condenado.

Recurso de Bruno y Adelaida PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba, artículos 24, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española.

1. Alega que la sentencia, en relación al agente NUM004, suboficial al cargo de la furgoneta n.º 13, recoge un relato de hechos no ajustado a la realidad de lo acontecido; entiende que al valorar la prueba de la vista oral, en concreto las declaraciones de los Policías Autónomos n.º NUM002, NUM001, y NUM000 sobre el agente NUM004, la Sala no ha motivado de manera racional la prueba, apartándose de las máximas de la experiencia, llevando además a cabo una omisión de razonamiento sobre las declaraciones efectuadas, llegando a ser absurda la sentencia dictada.

2.1. Conforme se recoge en la STS 141/2015, de 3 de marzo, en cita de resoluciones precedentes, el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vid. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

2.2. Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre. Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

2.3. Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

2.4. En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar - como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero; 101/92 de 25 de junio), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2 de noviembre). b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15 de septiembre que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre; 1009/96 de 30 de diciembre; 621/97 de 5 de mayo; y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" ( SSTC 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio; 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

3. La sentencia como hecho probado incluyó:

No consta que el agente NUM004, suboficial de la furgoneta 13, ordenara cargar a sus agentes. Consta que les indicó que no cargaran si no era "a su orden', y consta que organizó el tráfico cortando el paso con una de las furgonetas que llegaron después. Consta también que intentó parar la carga policial diciendo "ni un tiro más". No consta que ninguno de los agentes de su furgoneta disparara con pelota de goma.

Y en su fundamentación, así razonó esa conclusión sobre el agente NUM004, suboficial al cargo de la furgoneta 13:

Sabemos que esta furgoneta llegó junto con las otras cuatro y que su posición final resultó ser en el carril central de la vía, solapada prácticamente con la F6, detrás de la F1 y delante de la F14 y F12.

Así lo vemos en las imágenes del video 12 y así lo indicaron los encausados y los agentes que pudieron observar estas imágenes en el acto de la vista.

Pues bien, según manifiestan los agentes de su furgoneta, su suboficial no les dio orden de disparar. Por el contrario, les dijo que no se iba a cargar hasta que él lo dijera, y finalmente no dio esa orden. De hecho, no hay ninguna constancia probatoria de que ninguno de sus agentes llegara a disparar. En el video 12 se ve con claridad que este suboficial se dirige al extremo de la calle en fa zona de Rodríguez Arias y que intenta regular el acceso de vehículos y sabemos por alguno de los agentes de la furgoneta 22 que es quien manda a su conductor que cruce la furgoneta en la calle. Tenemos, además, la convicción de que ordenó cesar los disparos, pues así lo indicó uno de los coimputados Miguel ), que ningún beneficio obtenía con esta manifestación, y la testigo NUM013, que formaba parte de la F14, y señaló que oyó con claridad que el NUM004 les dijo "No quiero un tiro más", No consideramos acreditado, por el contrario, que diera la orden de disparar a los dos escopeteros de la F14 Obdulio y Matías. Ambos señalaron que fue este suboficial de la F13 el que les dio la orden expresa de cargar.

Pero no creemos esta versión por varias razones: 1) ambos encausados, como el resto de los componentes de la F14, tenían la orden expresa de su propio suboficial de cargar cuando llegaran y diversas indicaciones sobre cómo llevar a cabo esta orden -así lo ha reconocido incluso el oficial NUM005 -; 2) creemos que hay un intento de estos dos encausados de exculpar a su suboficial, porque si ya tenían una orden expresa de su mando, no tiene ningún sentido que destaquen que actuaron por la orden de otro mando (que solo podría darles órdenes si su suboficial no estaba en el lugar, lo que desde luego no ocurría); y 3) no entendemos qué sentido tendría que este suboficial hubiera dicho a sus agentes que esperaran a su orden para disparar y en cambio diera la orden de cargar a los de otra furgoneta, todo ello en un mismo lugar y situación.

Compartimos, además, con la defensa de este agente que aunque entendiéramos acreditado que este suboficial NUM004 dio la orden de cargar, que no lo hacemos, tal orden sería inoperante, puesto que como consta acreditado el propio suboficial de la furgoneta 14, el agente NUM005, dio la orden de cargar a sus agentes y era quien tenía el mando de esa furgoneta.

Por lo tanto, concluimos que no está acreditado que este agente NUM004 diera la orden de cargar ni a sus agentes ni a los de otras furgonetas.

4. De los criterios jurisprudenciales constitucionales y de esta propia Sala, antes expuestos, en modo alguno cabe reprochar a la sentencia de instancia, falta de motivación sobre su conclusión de que el suboficial NUM004 no dio orden de cargar; tiene en cuenta todos los testimonios vertidos y explica racionalmente con criterios plenamente lógicos los motivos por qué no otorga credibilidad a las manifestaciones de los coimputados que invoca la recurrente, agentes escopeteros y sí la confiere a las manifestaciones de los demás testigos en sentido contrario.

Además de carecer esas manifestaciones de esos agentes imputados que no estaban a su mando, cualquier corroboración, que no sea la manifestación de otro coimputado, insuficiente para adquirir entidad de prueba de cargo (vid. por todas las SSTC 230/2007 y 34/2006, citadas en el propio escrito de recurso).

5. El motivo debe ser desestimado, pues la sentencia explica con minuciosidad el proceso intelectivo que le condujo a decidir racionalmente y ajustada a criterios lógicos de esa manera; sin que el motivo faculte una nueva revalorización probatoria; ni siquiera es dable analizar el error de valoración alegado, pues en sede casacional, despejada ya la arbitrariedad, sólo cabría en base a documento literosuficente, sin que se cite en el motivo documento alguno de estas características, al sustentarse exclusivamente en las manifestaciones personales referenciadas.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a la práctica y proposición de prueba en relación con el derecho a la vida. Por vulneración de los artículos 24 y 15 de la Constitución Española, y los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

1. Alega que la propia sentencia explica y reconoce en el FJ 1.º que la investigación ha sido deficiente y considera que lo que se ha realizado y lo que no se ha realizado sí tiene relevancia en el proceso; y que la recurrente (acusación particular) en diferentes momentos solicitó la práctica de pruebas que fueron denegadas por la instructora y que tenían relación con la investigación de los hechos.

Y en su apoyo, indica que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha analizado de manera expresa situaciones similares, casos en los que ha fallecido una persona, ha sufrido lesiones y ha indicado cuándo se considera vulnerado el artículo 2 y 3 de la Convención como consecuencia de la investigación realizada y los efectos en el proceso, y sobre todo cuando lo es porque la investigación la lleva a cabo el mismo cuerpo policial que lleva a efecto el operativo [STEDH Tahsin Acar c. Turquía [GC] - 26307/95 (§§ 220-226)].

2. La sentencia recurrida, efectivamente señala en su primer fundamento:

La deficiente investigación que se llevó a cabo por la Ertzaintza desde que se tuvo noticia de que un ciudadano había sido alcanzado por una pelota de goma la noche del 5 de abril de 2012 ha determinado, a juicio de este tribunal, que nuestra convicción no pueda ser completa y que no se hayan conocido elementos esenciales para integrar adecuadamente el relato fáctico. Se echa en falta por este tribunal que en el momento en que se conoció que había un herido por pelota de goma en el callejón se hubieran realizado, esa misma noche, una serie de actuaciones de comprobación mínimas, como es la recogida de todas las armas que fueron utilizadas en el lugar, lo cual no era difícil pues cada furgoneta tenía asignadas una serie de armas y había designados una serie de escopeteros, a menos que el mando de la furgoneta los cambiara por la razón que fuera (en lugar de esto se recogieron las armas, sin establecer a quién se habían asignado o quién las había usado, se limpiaron de inmediato, y se impidió cualquier prueba que pudiera realizarse sobre ellas, como indicó en el juicio el responsable del búnker). Con ello se habría podido traer a juicio a todos los eventuales autores de disparos con pelota con un mínimo grado de certeza o se hubiera podido conocer quién fue el autor del disparo que causó el resultado fatal. Se echa en falta, también, que se hubiera procedido a la protección de la zona de inmediato y a la adopción de las medidas necesarias para preservar el lugar concreto en que ocurrió el impacto (recogida de vestigios, observación de daños en el mobiliario de la plaza...), lo que habría permitido realizar comprobaciones periciales más exactas de las que constan en los autos, que se basan en una reconstrucción de hechos realizada muchos meses después del fallecimiento de Anselmo.

3. Es decir, como acota el propio escrito de recurso, "la investigación policial que da inicio al procedimiento es irregular, no eficiente, carece de eficacia", y efectivamente condiciona la investigación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción, pero no reseña el recurrente déficit alguno en la actividad instructora por autoridad judicial independiente, en cuya labor de esclarecimiento de lo ocurrido encomienda las pruebas periciales a otro cuerpo policial, ni tampoco quebranto al proceso debido en la celebración del plenario ante la Audiencia Provincial, decurso procesal donde los recurrentes, los padres del fallecido han estado personados en la cualidad de acusación particular. Como indica el Ministerio Fiscal, no indica el recurrente qué pruebas fueron solicitadas, qué pruebas fueron denegadas, así como la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo inviable adentrase en un hipotético entresijo probatorio acerca de hechos que sucedieron seis años antes de la celebración de la vista.

En modo alguno, desde la perspectiva judicial, cabe hablar de investigación insuficiente (basta leer el relato de hechos probados y la valoración de la extensa prueba practicada), sino parcialmente fallida, aunque ciertamente con el origen del lastre del comportamiento inicial de los agentes de la Ertzaintza.

De la actividad judicial, ningún vicio in procedendo se concreta, tampoco in iudicando; y además, ninguna consecuencia se insta de la infracción alegada, sin que parezca pretender la recurrente nulidad alguna de las actuaciones, lo que determina la insuficiencia en la formulación del motivo casacional para obtener una respuesta adecuada en esta sede.

De otra parte, aunque las obligaciones positivas enunciadas en la primera parte del artículo 2 del CEDH implican también la obligación de establecer un sistema judicial independiente y eficaz para determinar la causa del asesinato de una persona y castigar a los autores (véase, mutatis mutandis, Calvelli y Ciglio c. Italia [GC], CEDH 2002, § 51), el objetivo esencial de esa investigación es garantizar la aplicación efectiva de las disposiciones del derecho interno que protegen el derecho a la vida y, cuando la conducta de los funcionarios o autoridades del Estado pueda estar implicada, asegurar que se les responsabilice de las muertes que se produzcan bajo su responsabilidad (véase Paul y Audrey Edwards c. el Reino Unido, n 46477/99, §§ 69 y 71); pero la forma de la investigación, puede variar según las circunstancias; y en caso de negligencia, puede ser suficiente un procedimiento civil o disciplinario ( Mastromatteo c. Italia, n.º 37703/97, de 24 de octubre de 2002, § 90; Calvelli y Ciglio citado, § 51).

Y en el mismo sentido McKerr c. Reino Unido, n.º 28883/95, de 4 de mayo de 2001, § 113, tras recordar que la investigación también debe ser eficaz en el sentido de que debe permitir determinar si el uso de la fuerza estaba o no justificado en esas circunstancias e identificar y sancionar a los responsables, precisa que se trata de una obligación no de resultado, sino de medios; a cuyo fin, señala que las autoridades deben haber adoptado las medidas razonables de que dispongan para garantizar la obtención de pruebas relativas a los hechos en cuestión, incluidos, entre otros, el testimonio de testigos oculares, informes de expertos y, cuando proceda, una autopsia que ofrezca una relación completa y exacta de las lesiones y un análisis objetivo de los resultados clínicos, incluida la causa de la muerte.

En consecuencia, pese al innegable desvalor del inicial comportamiento policial, desde la perspectiva de la infracción del Convenio alegado, cabe recordar que la investigación ha sido desarrollada judicialmente, los padres del fallecido han sido parte en el mismo ejerciendo la acusación penal, se ha celebrado un juicio para depuración de la responsabilidad criminal con seis acusados, resultando uno de ellos condenado; y además, la acción civil derivada del fallecimiento cabía haber sido ejercitada en este procedimiento (compatible también con petición en modo subsidiario, para caso de insolvencia de los condenados, contra la entidad pública de la que dependían los agentes), como por defecto resulta establecido, salvo que los perjudicados (aquí también recurrentes), como es el caso, hayan decidido expresamente reservarla para su ejercicio en un momento ulterior.

Investigación y proceso, que con la salvedad de las carencias en el momento inicial expresamente recogidas en la sentencia que efectivamente lastraron el resultado, la investigación llevada a cabo, se ha realizado en sede de Juzgado de Instrucción hasta donde ha sido posible y el respeto de los derechos fundamentales de los acusados han posibilitado, se han recabado todos los audios y vídeos de ese día, se ha tomado declaración testifical a los agentes intervinientes o relacionados con el operativo como los que atendían por radio desde la central, amigos de la víctima que le acompañaban ese día, otras personas presentes como vecinos del lugar, conductor del autobús que en esos momentos atravesaba la calle, las periciales de balística y reconstrucción de hechos se encomienda a otro cuerpo policial independiente de la Ertzaintza, como es la Policía Nacional y la autopsia la realizan Médicos forenses vinculados a la administración de justicia y ajenos a cualquier cuerpo policial.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación el artículo 142.1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 del mismo texto legal.

1. En el desarrollo del motivo, argumenta conclusiones fácticas en diversa valoración probatoria de la realizada en la sentencia y cita in extenso diversa jurisprudencia para terminar con la formulación de las siguientes conclusiones: "1) Que cuando la sentencia dice que no se ha producido nexo causal, a la luz de la jurisprudencia indicada en este apartado del recurso, se acredita lo contrario. 2) Que los agentes no dispararon guardando los protocolos, que su actuación no era necesaria, que no fue proporcionada, ni idónea, lo recoge la sentencia al folio 29 cuando dice: "de acuerdo con la normativa expuesta consideramos que la actuación policial no fue proporcionada ni estaba justificada, pues no estaba en riesgo la vida o integridad física de los agentes, ni había ninguna situación de grave riesgo para la seguridad ciudadana", por lo tanto, se cumple todo lo relativo a la posición de garante. 3) Se señala en relación al agente NUM016 que se dan todos los requisitos del tipo, pero que el problema radica en que este agente aunque dio la orden, no es posible saber si su orden fue la desencadenante del suceso. Tal afirmación no deja de ser curiosa, cuando según la sentencia es el único agente que dio la orden de cargar. Las cargas se produjeron y como consecuencia de las cargas falleció Anselmo, luego, su orden no solo es relevante sino que es la desencadenante de la carga que provoca la muerte de Anselmo. En relación al razonamiento que la sentencia realiza sobre la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, debe esta parte indicar, que incluso lo que dice la sentencia ratifica lo que esta parte señala, y la jurisprudencia que se indica en este escrito ratifica, ello porque la sentencia de la Audiencia Provincial considera que todos los mandos son responsables, y la Sala de instancia entiende que lo podrían ser el agente NUM005 y los demás que hubieran dado la orden, y por eso al no poder indicar quién fue solo absuelve; pero lo cierto es que la Sala al decir esto es consciente de que esta orden es operativa y desencadena la acción de disparar, sobre todo porque se ve en el video prueba 12, que los agentes llegan, se bajan y disparan, y en ese momento no hay más agentes que los de las furgonetas F12, F13 y F 14. Luego, quienes actuaron lo hicieron porque oyeron la orden del agente NUM005. 4) Lo indicado para este agente es igualmente aplicable para el agente NUM004." 2. El castigo de la imprudencia requiere la producción de un resultado de lesión; el delito imprudente no se conforma con la desnuda infracción del deber de cuidado, sino que precisa además, la producción de un resultado lesivo objetivamente imputable a aquélla, que en caso de no concurrir determinará, dada la ausencia de previsión legal del castigo de la ejecución incompleta de los tipos imprudentes, su atipicidad.

Criterio que persiste en la configuración de la coautoría imprudente, que precisa: a) La concurrencia, al menos de dos acciones en la producción del hecho delictivo; b) Que cada una de ellas, sea insuficiente para producir el hecho por sí sola, pues si una acción individual cumple con el criterio de la determinación objetiva y positiva del hecho se afirmará la autoría unipersonal y no cabría la coautoría; y c) Que la conjunción de las acciones realizadas por distintas personas, y sólo esa conjunción, es la que (co)determina objetiva y positivamente el hecho.

Por su parte, la doctrina española, bien sostiene un concepto unitario de autor en el delito imprudente y, por tanto, la imposibilidad de diferenciar entre autores y partícipes en este ámbito; o bien, aunque admite ese distingo, aboga por la impunidad en atención a muy diversos criterios; fundamentalmente: i) la imposibilidad de trasladar el criterio del dominio del hecho a los delitos imprudentes, por el elemento subjetivo del concepto finalista de acción solo concurre en el autor doloso; ii) la exigencia de dolo en la participación, que aunque no se plantea expresamente en los arts. 28 y 29 CP, surgiría como un requisito estructural de la propia participación; y iii) la denominada "prohibición de regreso", criterio de imputación objetiva que impediría castigar el favorecimiento imprudente de una conducta dolosa y culpable.

De alguno de esos criterios participa la STS 541/2019, de 6 de noviembre, en el específico caso que contempla:

(...) en los delitos culposos realiza el tipo todo el que causa un resultado mediante una acción que no responda al cuidado objetivamente debido, siempre que el resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia (de aquél), o realiza una acción desconociendo una cualidad de la misma o de su objeto como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (delitos culposos de acción).

La doctrina mayoritaria expone al respecto que en los delitos puros de resultado no se admita más forma de autoría que la autoría directa o inmediata, conclusión a la que llega, por lo demás, la doctrina alemana mayoritaria con sustento en la regulación positiva de las formas penalmente punibles de intervención delictiva.

En efecto, la exigencia expresa de dolo tanto en el hecho del autor como en la conducta del partícipe constituyen un importante obstáculo para la aplicación de estas normas en caso de intervención plural en la comisión de los delitos imprudentes; circunstancia que, sin embargo, no impediría castigar como autor a quien contribuye en forma relevante a la causación imprudente del resultado. Y, del mismo modo, un importante sector doctrinal se inclina por afirmar que el deber de cuidado -como todo deber- es de carácter personal.

Así, sólo se puede infringir el deber propio; si en un mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia, cada uno responde de su particularinfracción, de manera que no procede la coautoría, que presupone concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para alcanzar el resultado prohibido. Se debe admitir, así, la posibilidad de coparticipación en un hecho culposo, señalando que no puede haber convergencia de voluntades en la ejecución del hecho; sólo podría haber pluralidad de autores, en cuanto todos actuaron con descuido o negligencia, rayaron en la imprudencia; por consiguiente sus intervenciones han sido decisivas, pero no extensible a los ausentes. Con ello, nos iríamos al planteamiento de la impunidad de la participación imprudente al sostener, tácitamente, que es posible distinguir (dogmáticamente) entre autores y partícipes en el delito imprudente, con lo cual adhiere a un concepto restrictivo de autor en este ámbito; pero en que sólo es punible la participación dolosa, y no la derivación de la conducta imprudente al ausente en la ejecución del delito.

Incide la doctrina en este punto afirmando que buena parte de la doctrina alemana y española exige la concurrencia de un requisito material en la autoría, a saber, el dominio del hecho, criterio que, mayoritariamente, se considera que contiene elementos subjetivos incompatibles con la esencia del delito imprudente.

Otros autores tratan de la coautoría imprudente que se daría en estos casos de actuación conjunta que da lugar a un hecho imprudente, como aquí ocurre, de la figura de la autoría accesoria imprudente, que en rigor no es un supuesto de codelincuencia, pues falta el acuerdo para la realización conjunta del hecho. Según este sector doctrinal lo característico de la autoría accesoria es que supone dos o más hechos realizados por distintos sujetos, que dan lugar a diversos cursos causales (y también diversas relaciones de riesgo imputables objetivamente) independientes, pero cumulativos en relación a un mismo resultado. Así, se incide en que la doctrina admite por lo general la figura de la autoría accesoria imprudente. El tratamiento de la autoría accesoria imprudente no plantea problemas: cuando cada curso causal, originado por un hecho imprudente es capaz de causar por sí solo y con independencia de los demás el resultado, y contiene el riesgo de realización de ese resultado, en cuyo caso se impone la responsabilidad a cada sujeto por el correspondiente delito imprudente. Sin embargo, en el presente caso no hay, tampoco, una autoría accesoria imprudente, porque en el concierto previo no despliega el recurrente actos de corte imprudente que desemboquen en el hecho que es calificado como tal por el Tribunal." Cuestión diversa, ajena a la cuestión ahora analizada, es la participación dolosa en un delito imprudente (vid STS 351/2020, de 25 de junio, que cita la anterior sentencia, así como otros precedentes de esta Sala, además de calificar como 'anómala' la complicidad imprudente).

Como diversa es la imputación del resultado lesivo, ausente todo nexo físico-causal, a un comportamiento omisivo, por quien tenía la obligación de actuar ordenando que no se cargara. La STS 907/2014, de 30 de diciembre, indica al respecto: "Podemos afirmar, dejando al margen la discusión dogmática en torno a si es plausible sostener la participación (inducción o cooperación necesaria), en los delitos imprudentes, o si en esta especie de delitos, se incorpora un concepto unitario de autor, en virtud del cual cualquiera que cause por imprudencia un hecho, será siempre autor, que la omisión del deber de cuidado, en el delito culposo, se lleva a cabo de un modo estrictamente personal, sin que resulte transmisible la responsabilidad que de ella se deriva a otros ni bajo otras formas participativas (cooperación necesaria, complicidad, etc.) y, menos aún, para que éstos la asuman por una vía como la del artículo 11 del Código Penal, que requiere el conocimiento de la infracción que se está cometiendo por aquel sobre quien recae el deber de garante, para proceder a su evitación, de modo que de no haberse producido ésta, la omisión equivalga a la causación del resultado".

3. En cuya consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, pues: - No cabe, dado el motivo elegido, alterar o complementar el relato histórico declarado probado. - El fatal resultado, la muerte de Anselmo, obedece a un solo disparo de una bola de goma, cuyo autor material se desconoce. - La infracción del deber de cuidado, que origina esa causación mortal, desde criterios de imputación objetiva, no es la decisión de disparar bolas de goma, sino por el modo en que se disparó la que faltamente alcanzó a Anselmo. - Ningún acuerdo resulta en la declaración probada, en orden a disparar sin observancia de la distancia y con trayectorias protocolariamente establecidas; ni los disparos, con excepción del mortal, causaron el fallecimiento. Ni plan común, ni aportación alguna al resultado por parte de los acusados absueltos que posibilite la existencia de coautoría en la imprudencia.

4. A mayor abundamiento, además de tratarse de un motivo por infracción de ley, se insta con su formulación a la revocación de pronunciamientos absolutorios, donde se redobla la imposibilidad de trocar la valoración probatoria o de cambiar el apartado fáctico de la resolución recurrida, como pretende la parte recurrente, sin haber practicado el tribunal que ahora resuelve prueba alguna y sin oír a los acusados.

La jurisprudencia europea no permite en los casos que hayan de suponer un agravamiento para la persona acusada, revisar las pruebas personales por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado; audiencia que no tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley ( STS 751/2018, de 21 de febrero de 2019).

Son múltiples las sentencias del TEDH, que tal doctrina contienen, como las de de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).

En alusión no sólo al estricto relato de hechos probados, sino a cualquier elemento factual vertido en la sentencia absolutoria; y así recuerda la STS 612/2010, de 16 de noviembre que en el caso Atutxa, donde el Tribunal Supremo, pese a que reprodujo los hechos que habían sido considerados probados en la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, efectúa una nueva valoración de los distintos elementos de prueba que ya habían sido examinados por el órgano de instancia: por una parte, medios de carácter documental y, por otra, testimonios propuestos tanto por la parte acusadora como por los demandantes, así como las declaraciones de estos últimos, para concluir que los acusados se habían negado “de manera consciente y deliberada” a acatar la resolución del propio Tribunal Supremo. La STEDH consideró que el Tribunal Supremo procedió a una nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con las partes y, sobre todo, sin haber permitido que estas últimas expusieran sus argumentos en respuesta a las conclusiones expuestas. Finalmente, el Tribunal Europeo razonó que el Tribunal Supremo, para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados; a saber, que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos.

La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo resultó decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que entendió que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio, dato que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes. Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes fueron privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, estimando en consecuencia, violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46).

De modo que no cabe, como consecuencia del recurso de casación formulado por la acusación contra una sentencia absolutoria, afirmar ahora la existencia de un determinado nexo de causalidad que la resolución recurrida niega, o un concreto origen del disparo que abatió fatalmente a la víctima, o la exclusividad de los tres inculpados en los disparos de pelotas de goma, cuando integran circunstancias que la sentencia de instancia, afirma expresamente como no probadas.

El motivo se desestima.

Recurso de Herminio :

CUARTO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial, renunció a formalizar el segundo y el sexto de los motivos anunciados, siendo el primero de los cuatro formalizados formulado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española.

1. Alega que la sentencia condena al recurrente, (Oficial Ertzaintza n.º NUM014 ) por un delito de homicidio cometido por imprudencia grave profesional, sin que exista una motivación objetiva y suficiente que justifique dicha condena atendidas las circunstancias concretas del hecho, así como los hechos declarados probados.

Muestra su disconformidad con que la Audiencia dé por probado que "el momento de llegada de las furgonetas F1 y F6 al lugar de los hechos coincide en el tiempo con la llegada de la F12, F13 y F14 (siendo estas furgonetas las que el agente NUM014 tenía a su cargo inicialmente), más la F15". Sostiene el recurrente que en la sentencia no se justifica ni se motiva la razón de tal conclusión, entendiendo que ello constituye una cuestión fundamental puesto que, si cuando llegó al lugar ya habían comenzado los disparos, ninguna responsabilidad le sería exigible.

Invoca expresamente el audio 44, de las 23:35:45 (anterior al momento en que NUM010 solicita refuerzos, indicando que sólo ve a la F1 y F6 y, en consecuencia, Ugarteko ordena acudir al lugar a las furgonetas del Sector 1, entre las que se encuentran F12, F13 y F14), veremos con en el mismo NUM010 indica a Ugarteko que "Te digo que tengo un delta, estoy con la Francia 1 y la 6 CARGANDO". De donde extrae la consecuencia de que con anterioridad a la llegada de la F12 (en la que se encontraba el recurrente, oficial NUM003 ), ya se estaba produciendo una carga policial.

2. El Ministerio Fiscal que en esta sede impugna el motivo, pese a que en sus conclusiones definitivas interesó la absolución de todos los acusados, recuerda que el Tribunal para establecer la secuencia horaria de lo sucedido esa noche, valoró, tal y como se establece en el Fundamento Jurídico Primero, los audios que obran en la causa recogidos en el CD n.º 3, las imágenes grabadas por las cámaras fijas colocadas en la zona y que obran en el CD n.º 5 y el vídeo grabado por un particular que obra al CD n.º 12. De tales grabaciones llega a la conclusión de que se pude fijar la llegada de todas las furgonetas al tramo de la calle María Díaz de Haro donde se sitúa el callejón sobre las 23:33:30.

3. Efectivamente, la racionalidad de la metodología empleada por la Audiencia Provincial a partir de grabaciones de audio y vídeo, para concretar ese horario y conjunción, es diáfanamente expuesta en la sentencia recurrida: Lo que este tribunal ha hecho es integrar estos tres elementos [CDs núm. 3, 5 y 12] para establecer la secuencia de lo ocurrido a través de los videos y de los audios. Ha de tenerse en cuenta, como ya alertaron las partes en el acto de la vista, que si bien las grabaciones de audio están sincronizadas, conforme se indica en el folio 588 de la causa, y lo están tanto en las grabaciones por los canales Tetra utilizados por la Ertzaintza, como en las grabaciones de SOS Deiak, como en la red de telefonía móvil que usan los agentes, de manera que la hora que aparece en los archivos de audio es la correcta, no ocurre así con las grabaciones de las cámaras ni con el video grabado por el particular. La Juez de instrucción ha realizado un esfuerzo para conocer el desfase horario que se produce en estas imágenes y las partes coinciden en indicar, como la Instructora, que este desfase horario al menos es de un minuto y medio, lo que en efecto esta Sala ha comprobado, si bien en algunos hitos podría suponer algún segundo más (pero sin que ello tenga relevancia a efectos de esta resolución).

E igualmente ocurre con el material proceso inferencial: Para obtener una idea clara sobre la secuencia horaria a la que nos estamos refiriendo la Sala ha contado con los audios que obran en la causa en el CD no 3 (aportados por el equipo instructor de las diligencias según consta al folio 246 y 252 de la causa) que refleja las conversaciones entre la comisaría de Bilbao de la Ertzaintza y los diversos efectivos desplegados aquella noche; hemos contado asimismo con las imágenes grabadas por las cámaras fijas colocadas en la zona, que obran en el CD 5 y que contiene lo grabado por la cámara 1 (que estaba dirigida hacia la esquina entre Licenciado Poza y María Díaz de Haro), y lo grabado por la Cámara 2 (que estaba dirigida a la esquina entre Rodríguez Arias y María Díaz de Haro, incluyendo una parte de esta última). Finalmente, hemos contado con el video del CD 12, que incluye una grabación realizada por un particular y que ofrece una visión del tramo de la calle María Díaz de Haro en la que se encuentra el callejón donde ocurrieron los hechos. Respecto a la validez de este video, debemos indicar que a pesar de alguna consideración realizada en el informe de las defensas sobre la posibilidad de que hubiera sido editado, su aportación y su visionado ha sido aceptada por todas las partes del proceso, sin que ninguna de ellas haya cuestionado su validez como medio de prueba, afirmando por el contrario que contenía elementos que permitían aclarar la situación desde la tesis tanto de la acusación como de la defensa. Por otra parte y como se podrá comprobar, la coincidencia en la secuencia horaria entre este video y las cámaras fijas en hitos determinados (como el pasa del autobús, o de la patrulla NUM010, o la llegada de las furgonetas 23 y 25) nos permite considerar, como hipótesis de valoración probatoria, que lo grabado responde a una secuencia sin cortes.

En cuanto a las conclusiones del audio 44 escindido de todo el resto de la prueba, sin una interpretación viable del conjunto de la prueba practicada, no resultan admisibles; por una parte, como se ha descrito, existieron previamente incidentes que al llegar los agentes antidisturbios habían cesado; por otra, en la cámara 2, a las 23,33,07 permite ver cómo van apareciendo en imagen las cinco furgonetas (F1, F6, F12, F13 y F14); dos de ellas proceden de la calle Rodríguez Arias y tres desde Gran Vía).

Tras ese momento, antes de que se produzca la carga con la fatal consecuencia, median dos comunicaciones del recurrente a Ugarteko ( NUM008 ); la primera a las 23,35,07 (audio 38) en la que comunica que acaban de llegar, que hay varios recursos en el lugar y que la situación está controlada; y una segunda, a las 23,36,27 en la que el recurrente, oficial NUM003 manifiesta que están arrojando objetos y que están aguantando sin intervenir.

Es por tanto en momento posterior a esa intervención, cuando se produce la carga: - en el vídeo 12, el aportado por particular, no es hasta el final de la grabación, a las 23,39,56, cuando se parecía con claridad un gesto de sobresalto de algún viandante, coincidente con los disparos que se están produciendo; en los audios del CD2, - a las 23,40,13 una comunicante manifiesta a SOS Deiak que están en el Kirruli y no paran de disparar los "beltzas" (audio 10); y - a las 23,40,31, un comunicante solicita una ambulancia porque hay un herido y explica que le han dado un pelotazo, en la cabeza (audio 11); comunicante identificado como Ceferino que manifestó testificalmente en el plenario, que llamó solicitando ambulancia en cuanto se dio cuenta de lo ocurrido por el pelotazo, "si no inmediatamente al de tres segundos"; - en los audios policiales, en el 63, a las 23,40,56 se oye un disparo y se oye al recurrente decir "suave, suave" y comunicar a Ugarteko que están entrando; y - en el 64, a las 23,41,46 el propio recurrente avisa a Ugarteko de que hay un herido en el callejón y solicita una ambulancia.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El tercer motivo lo formula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 142.1-3 y 11 del Código Penal.

1. Afirma que del factum no resulta que cometiera el delito de homicidio imprudente, pues no es suficiente que la actuación policial " no estuviera justificada de acuerdo con la normativa y protocolos de actuación en situaciones de orden público, ni que fuera inadecuada de acuerdo con esa misma normativa por las características del callejón con reducidas dimensiones y una sola vía de salida al fondo del mismo, con independencia de la aglomeración de personas que se diera, la situación de atrapamiento y las situaciones de pánico".

Argumenta que Anselmo no falleció como consecuencia de la existencia de esos elementos y circunstancias, sino por el impacto de una pelota antidisturbios. Circunstancia, indica, que no está condicionada ni por las características del callejón ni por la presencia de aglomeración de personas, elementos que igual sí hubieran sido importantes de haberse procedido a la entrada en el callejón tal y como se le requería al recurrente.

Niega la concurrencia de los requisitos del art. 11 CP y reitera que no puede decirse que haya relación de causalidad entre dicho resultado y la actuación del recurrente, agente NUM014; incluso cuando (a efectos hipotéticos) la carga policial tuviera cierto grado de desproporcionalidad, y que pudiera causar daños a personas, no conduce sin más a la conclusión de que no salir de la furgoneta haya sido causa del fallecimiento del Sr. Anselmo.

Igualmente niega que no se observaran los protocolos establecidos para disparar pelotas de goma;

argumentaciones que entiende, impiden con mayor razón que la imprudencia pueda ser considerada grave.

2. Los hechos probados, a los que obliga atenerse el motivo elegido, precisan:

El encausado, Herminio, oficial NUM003 y responsable del sector 1, con mando además sobre la furgoneta 12, no bajó de la misma hasta aproximadamente el minuto 23,40, es decir, una vez que Anselmo había sido herido. No dio orden alguna a sus agentes, salvo la de quedarse en el interior de la furgoneta, y a pesar de la carga policial injustificada que estaba observando, no comunicó la situación a Ugarteko, ni dio orden de parar la carga policial a los agentes de las diversas furgonetas que estaban cargando en el lugar y que se encontraban a escasos metros de su posición.

(...). Este oficial NUM003, como responsable del sector 1, tenía como misión fundamental según el plan de seguridad mantener la seguridad ciudadana y gestionar los problemas de orden público. Tenía bajo su mando, en la calle, a todas furgonetas del sector 1, que eran entre otras las que estaban frente al callejón (F1, F6, F12, F13, F14, F22, F23 y F25), y a pesar de su responsabilidad y aun no existiendo razones de orden público que lo justificara, ni las condiciones necesarias para hacer uso del material antidisturbios, permitió, y no ordenó que parasen, los disparos con munición de pelotas de goma dirigidas al callejón. De haber actuado impidiendo o deteniendo la carga policial, el fallecimiento de Anselmo no se habría producido.

La actuación policial no estaba justificada, de acuerdo con la normativa y protocolos de actuación en situaciones de orden público, porque el escaso lanzamiento de objetos podía haberse cortado sin necesidad de utilizar pelotas de goma, como se hizo en la esquina de Licenciado Poza.

Y fue inadecuada, de acuerdo con esa misma normativa, por las características del callejón, con reducidas dimensiones y con una sola vía de salida al fondo del callejón, lo que unido a la presencia en el lugar de una aglomeración de personas, dio lugar a una situación de atrapamiento y provocó situaciones de pánico, poniendo en riesgo la integridad física de los allí congregados, produciéndose finalmente el lamentable desenlace del impacto y fallecimiento de Anselmo.

3. En la tarea de subsunción, cuya fiscalización integra el objeto de este motivo, la sentencia de la Audiencia Provincial califica adecuadamente la conducta del recurrente como un delito de homicidio imprudente en comisión por omisión, con cita, desarrollo y sustento en las sentencias de esta Sala 482/2017, de 28 de junio y 716/2009 de 2 de julio.

Y motiva así el cumplimiento de los requisitos establecidos jurisprudencialmente, de los que las resoluciones citadas son muestra:

- a) Producción de un resultado lesivo -en este caso mortal-, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. En primer lugar no cabe duda de que se ha producido un resultado: el fallecimiento de Anselmo por el impacto de una pelota de goma por la actuación de alguno de los agentes que se encontraban en la calle Maria Díaz de Haro.

- b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad con la evitación del resultado.

En el caso que nos ocupa, resulta claro a nuestro entender que la acción omitida que hemos descrito arriba, consistió en no salir de la furgoneta aun siendo el mando de mayor rango del lugar, en no comunicar la situación real al Jefe de Operaciones, en no asumir la responsabilidad de la situación y en definitiva, en no evitar la carga policial a pesar de que no estaba justificada, era desproporcionada y podía causar daños a personas. Si la carga policial no se hubiera producido no se habría causado el resultado del fallecimiento del Sr. Anselmo.

- c ) Ninguna dificultad tienen ni el tercero ni el cuarto requisito (que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado y que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar), puesto que no estamos ante un delito especial (de los que exigen determinada condición para poder ser autor del mismo) y desde luego el encausado estaba en condiciones por su condición de responsable del sector 1 y mando de mayor graduación en el lugar para salir de la furgoneta y dar la orden de detener la carga.

-d) Finalmente, el agente NUM003 infringió un deber jurídico de actuar, puesto que en ese momento y en ese lugar el agente encausado tenía una evidente posición de garante por el rango que tenía, por ser el responsable de la zona hasta que llegó el NUM007, y tenía por lo tanto el deber específico de valorar adecuadamente la situación sobre el terreno (con arreglo a los principios de proporcionalidad, congruencia y oportunidad) y de impedir los resultados dañosos que se pudieran producir con la acción inadecuada de los agentes.

4. Así pues se cumplimentan los elementos del delito imprudente, del que indica la jurisprudencia ( SSTS 1089/2009, de 27 de octubre; 598/2013, de 28 de junio; 552/2018 de 14 de noviembre; ó 751/2018, de 21 de febrero de 2019): "aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

Pero a diferencia de los comportamientos activos, donde a los anteriores resultados debe adicionarse, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico); en los comportamientos omisivos no es dable proyectar para determinar su concurrencia criterios naturalísticos en el nexo de causalidad, sino que habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Como indica la STS 135/2018, de 21 de marzo, cuando se trata de concluir ese enlace causal, ya no se trata de proclamar una causalidad real entre la omisión y el resultado, sino de formular una causalidad potencial respecto de una acción que, si bien se mira, no se ha llevado a cabo.

De igual modo, la STS 542/2012, de 21 de junio, recuerda que "ciertamente, quien omite no causa el resultado";

matiza que es cuestionable la posibilidad de proclamar una hipótesis sobre la efectividad obstativa del resultado a predicar de la acción esperada, que permita afirmar que la omisión es la causa hipotética del resultado, pero que debe constatarse, al menos, para justificar la equivalencia con el autor activo, que el comportamiento omisivo crea o aumenta el riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo penal; y aunque ello deba entenderse en un sentido diferente al ontológico requerido para la imputación objetiva en los delitos de acción y resultado.

Para concluir: Desde esa perspectiva la omisión no tiene nunca tal efecto. Aquí se considera tal relación como una valoración normativa, de equivalencia funcional. Y ello en una valoración ex ante dado que el desvalor considerado es el de la acción y no el del resultado. Ciertamente en la jurisprudencia se ha venido recurriendo a la causalidad hipotética: En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad ( STS 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la STS de 2 de julio de 2009 ). Se recoge ahí la posición dominante en la doctrina conforme a la cual ha de constatarse que si el autor hubiera realizado la acción esperada, hubiera sido causa de la no producción del resultado, con una probabilidad rayana en la certeza.

5. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado; pues además de no respetar la intangibilidad de los hechos probados, que la infracción de ley requiere ( art. 884.3.º LECrim) la crítica al juicio de subsunción se realiza desde presupuestos ajenos a la estructura omisiva del tipo objeto de condena.

Mientras que dada la secuencia temporal de los hechos enjuiciados fijada en la sentencia, cuya adecuación se examinó en el fundamento anterior, es patente que hubiera bastado para evitar el fallecimiento de Anselmo como consecuencia del impacto recibido por una pelota de goma, que el recurrente, que tenía su cargo ese sector de la ciudad y era el oficial de mayor rango en el lugar y en esa condición interlocutaba con el Jefe de Operaciones, hubiera ordenado no cargar ante la improcedencia de hacerlo, más allá de cualquier protocolo desfasado o no, tanto por la irrelevancia de los incidentes en ese momento, como por el riesgo que para la integridad física para las personas conllevaba la carga ante las condiciones de la vía y el número de personas allí congregadas, tal como se describe en la sentencia recurrida. Desde su ubicación podía observar lo que ocurría y por ende ver salir a los binomios (escudo y escopetero) de su furgones con las bocachas y tomar posición y a pesar de que nada le impedía prohibir cargas y disparos y de su obligación de impedirlo como oficial al cargo, se inhibió.

6. En cuanto a la gravedad de la imprudencia, la STS 598/2013, de 28 de junio (coincidente con el criterio mantenido en las STS 1089/2009, de 27 de octubre; 751/2018, de 21 de febrero de 2019 ó por la 191/2020, de 20 de mayo), sistematiza así los parámetros determinantes para su concurrencia: 1.º. Perspectiva objetiva o externa: que supone la determinación de la gravedad con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor directamente vinculada con: a) el grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado o con el grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos derivados de la conducta de terceras personas o de circunstancias meramente casuales. b) el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). c) la importancia o valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: a mayor valor, menor el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. 2.º. Perspectiva subjetiva o interna (deber subjetivo de cuidado): la gravedad se determina por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo: a mayor previsibilidad, mayor nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave la vulneración.

Parámetros que conducen a la desestimación del motivo, también en este apartado; pues la sentencia de instancia, se sirve de la doctrina establecida en la STS 805/2017, de 11 de diciembre, que reproduce los anteriores criterios, para conformar su juicio de subsunción en la graduación de la imprudencia:

En este caso y en cuanto a la perspectiva objetiva o externa, consideramos el grado de riesgo no permitido generado con la conducta (en este caso omisión) del encausado tiene una entidad muy considerable. Como hemos visto, el agente NUM003 aun siendo el responsable de evaluar la situación en el lugar, aun siendo consciente de la gran afluencia de gente y de las características del callejón, aun siendo el responsable de tomar decisiones policiales sobre la carga o no en ese lugar concreto, y aun considerando que la carga era injustificada, no hizo nada, no tomó decisión alguna, no decidió parar la actuación policial desproporcionada, no comunicó al NUM008 la situación real que se estaba produciendo (contribuyendo, además, a la falta de coordinación a la que hacíamos referencia al inicio de esta sentencia), y presenció la carga policial desde el interior de su furgoneta.

(...) En cuanto a la importancia del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente, no cabe duda de que en esa situación de carga policial con multitud de personas en el interior del callejón y en la zona de la calle María Díaz de Haro y dadas las características del callejón (estrecho, rodeado de paredes, de dimensiones reducidas), el riesgo de una acción policial como la expuesta, con un número elevado de disparos bien en tiro tenso o con rebote, era evidente y muy elevado, tanto para la integridad física o incluso la vida de los allí congregados (como desgraciadamente ocurrió).

Finalmente, en cuanto a la perspectiva subjetiva, o el grado de previsibilidad o cognoscibilidad del riesgo, el agente permaneció en el interior de la furgoneta durante los seis o siete minutos en que duró el incidente, ha reconocido que veía perfectamente la calle y el callejón y que vio a sus compañeros cargar; ha reconocido que en la situación que estaba observando no había que haber cargado y que había que acabar con tal situación.

Por lo tanto, desde el punto de vista subjetivo el riesgo era claramente previsible o cognoscible para él.

Por ende, plenamente adecuada, la calificación como grave de su negligencia omisiva.

SEXTO.- El cuarto motivo lo formula al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

1. Los documentos que invoca a estos efectos, son: - Documentación remitida por la División de Seguridad Ciudadana de la Ertzaintza de la Academia de Arkaute, referente a la normativa, Instrucción, Protocolo, Manual de Formación o documentación que se utilice en la formación, sobre la utilización de medios antidisturbios (obrante a los folios 1.215 a 1.405 del Tomo III de las actuaciones). - Informe que emite el Coronel de la Guardia Civil, don Jose Miguel ( NUM015 ), Jefe de la Agrupación de Reserva y Seguridad de la Guardia Civil, en relación con escrito de fecha 09/10/2012, dimanante del Juzgado de Instrucción n.º 10 de Bilbao (Diligencias Previas 1.331/2012-G (obrante a los folios 1.618 a 1.629 del Tomo IV de las actuaciones).

Documentos que indica, deben complementarse a su vez, con las siguientes Periciales: - "Informe sobre 12 escopetas, 12 bocachas, pelotas de caucho y cartuchos de proyección", elaborado por la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Policía Científica, Unidad Central de Criminalística (obrante a los folios 1.821 a 1.843 del Tomo IV de la causa). - "Informe: Reconstrucción Infográfica sobre la muerte de Anselmo " (obrante a los folios 1.844 a 1.848 del Tomo IV de la causa).

De cuyo contenido interrelacionado, el recurrente infiere que "existe la posibilidad de que absolutamente todos los disparos efectuados en el fatídico momento del fallecimiento de Anselmo se llevaran a cabo dentro de los Protocolos, o dicho de otra manera, no se ha acreditado que hubiera disparos efectuados al margen del Protocolo en la actuación que originó el fallecimiento de Anselmo "; y a su vez que el contenido de los mismos, determina los siguientes datos fácticos omitidos en la sentencia recurrida: En la fecha de los hechos la distancia mínima de disparo de la denominada munición no letal (pelotas de goma) establecida en todos los Protocolos de la Policía Autónoma Vasca eran de 25 metros. Coincidente asimismo con la que se establecía en los Protocolos de las Unidades de la Guardia Civil. Informes Periciales realizados a petición del Instructor de la causa abierta por la muerte de Anselmo certificaron que la pelota de goma que causó la muerte del mismo fue disparada, como más probable, a una distancia de entre 25 y 28 metros, que hasta entonces no era considerada letal, pero el Informe pericial establece que puede causar la muerte. Posteriormente, como consecuencia de los sucesos que concluyeron en la defunción de don Anselmo, todos los Protocolos referentes al uso de las pelotas antidisturbios, de las Fuerzas de Seguridad, fueron modificados.

2. Para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, esta Sala exige, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas; error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento; es decir, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Requisitos que no cumple el motivo, pues la documentación invocada, no deviene literosuficiente, precisa de complementación en otras pruebas, además de explicación adicional, pues la función normativa del art. 849.2.º, no es procurar una revalorización de la prueba practicada; y además, conforme a su propia formulación, en modo alguno confronta con el relato fáctico de la sentencia, meramente introduce una posibilidad, no certeza sobre el concreto lugar del disparo letal.

3. Sucede además, que no fue el dato de la distancia de los disparos lo que determinó la imprudencia del recurrente, sino su absoluta inacción, la innecesaria acción de carga, los incidentes eran irrelevantes y la indebida acción de carga con disparo de pelotas de goma, por el riesgo para las personas, dadas la condiciones de la vía y el número de personas allí congregadas. De modo que se disparara a 20, 25 ó 30 metros, no mermaba la entidad de la negligencia del recurrente.

En todo caso, todos los datos de esas periciales, las pondera e incluso transcribe la sentencia recurrida y concluye de conformidad con las mismas que no existe certeza del concreto lugar del que se realizan los disparos; pero en modo alguno puede invocarse para justificar diligencia un protocolo, donde a partir del mismo, previo a disparo alguno, se extrae la consecuencia de no cargar. Por encima de cualquier protocolo, el art. 34.1 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco [coincidente con el artículo 5.2-c) de la LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado], indica que en el ejercicio de sus funciones, los miembros de la Policía del País Vasco actuarán con la decisión necesaria, sin recurrir a la fuerza más allá de lo razonable y rigiéndose por los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance; y el 34.2, establece el criterio general de no usar armas, salvo que exista un riesgo racionalmente grave para su vida o integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias en que concurra un grave riesgo para la seguridad ciudadana, y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior; mientras el recurrente era consciente de la inexistencia de riesgo alguno.

Congruentemente, concorde al informe de Violeta, Directora de la Academia de Policía al tiempo de los hechos donde adiciona los protocolos que invoca el recurrente, se recoge como principios de actuación, en resumen realizado por la propia sentencia: el respeto a los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, idoneidad, agotándose todos los recursos para garantizar la resolución de los conflictos por vías pacíficas y no violentas (folio 1222); la distinción entre concentraciones pacíficas, en las que procede solo la observación policial, y concentraciones violentas en lasque (folio 1224) se describe la forma de actuación, dependiendo de la gravedad de la violencia y siempre atendiendo a lo que decida el mando; también se destaca que los disparos deben ir precedidos de una salva de aviso, la distancia de disparo con pelota debe ser a más de 25 metros y a tal distancia la posición de la bocacha debe ser la S, aconsejando un disparo al suelo con rebote y no un tiro tenso; finalmente, al folio 1244 vuelto, se indica que en caso de gran afluencia de personas, abraque tratar de evitar todas aquellas maniobras realizadas por la Policía que tiendan al cerco o resulten, de cualquier forma envolventes, pues se podría generar grave riesgo para los manifestantes al poderse producir situaciones de pánico. Y se deberán prever las suficientes vías de salida.

Y se añade: Estos datos aparecen también reflejados en cuanto al uso del material antidisturbios en la Instrucción sobre normativa de utilización de los cartuchos impulsores antidisturbios (de 1997) que obra al folio 1265 y que incluyó esta misma testigo como anexo 6.

Lo que le permite concluir que la actuación policial no fue proporcionada ni estaba justificada, pues ni estaba en riesgo la vida o integridad física de los agentes, ni había ninguna situación de grave riesgo para la seguridad ciudadana. Como hemos visto, hubo un lanzamiento de objetos desde el callejón y no podemos descartar (ni afirmar) que se produjera antes de la carga policial, pero sabemos que fue un lanzamiento de menor entidad, que no fue masivo, ni generalizado.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El quinto motivo lo formula al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley como consecuencia de la indebida aplicación del art. 66.2 del Código Penal.

1. Alega que no concurren circunstancias que puedan agravar la conducta del acusado, ni en consecuencia imponer la pena por encima del mínimo establecido en la Ley.

Argumenta que si bien la Sala para individualizar la pena expone que en los delitos imprudentes no rigen necesariamente las reglas establecidas en el art. 66 del Código Penal para los delitos dolosos, ello solo determina el marco punitivo; y si el art. 142.1 del Código Penal condena el homicidio cometido por imprudencia grave a una pena de prisión de uno a cuatro años, no cabe establecer como criterio para elevar la pena más allá de la mínima el hecho de la muerte de un ciudadano; ni el hecho de la existencia de una imprudencia grave, por cuanto son precisamente elementos del tipo, sino que deberían considerarse otras circunstancias concurrentes.

2. El motivo debe ser desestimado. La sentencia de instancia, ya pondera y descuenta esa circunstancia para concretar la pena de prisión en dos años, que aún no sobrepasa la mitad inferior de la conminada; y lo hace, en atención a la gravedad del hecho por la especial intensidad de la imprudencia pero relativamente aminorado por las circunstancias personales del acusado:

(..) debe destacarse que la acusación particular no ha justificado, ni siquiera mínimamente, la razón por la que solicita la pena en su extensión máxima. Por nuestra parte podemos suponer que la gravedad del hecho está en el origen de su petición y ciertamente el tribunal comparte la gravedad de la acción imprudente que hemos analizado. La hemos descrito y valorado en detalle en los fundamentos anteriores. Pero debemos tener en cuenta que esta gravedad forma parte del tipo penal, esto es, ya la hemos valorado al considerar que la imprudencia es calificada como grave. Por ello, este dato por sí solo no justificaría la pena pedida.

Consideramos, sin embargo, que la gravedad es ciertamente considerable, intensa y con ella se provocó un riesgo muy alto que se materializó en el resultado que conocemos. Tal gravedad justifica su valoración más allá de la tipificación penal y justifica imponer la pena por encima de la mínima prevista, pero creemos que igualmente deben valorarse las circunstancias del encausado, y en particular que no tiene antecedentes penales. Ello nos lleva a fijar una pena en la duración de dos años de prisión.

El grado de riesgo no permitido generado por la absoluta inacción del encausado se había descrito de una "entidad muy considerable"; de gravedad "intensa" la conducta del acusado, se añade en el fundamento dedicado a la individualización; que excede del que posibilita la tipificación realizada; y de ahí, la concreción punitiva, aún en el primer tramo si decidiéramos fraccionar el marco punitivo imponible en tres partes.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se entienden impuestas a la parte recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1. Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Bruno y D.ª Adelaida, en su condición de acusación particular, contra la sentencia núm. 82/2018 de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada en el Rollo penal abreviado 15/2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya; ello con expresa imposición de las costas causadas por su recurso.

2. Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Herminio contra la sentencia núm. 82/2018 de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el Rollo penal abreviado 15/2018, seguida contra el mismo por delito de homicidio por imprudencia grave; ello con expresa imposición de las costas causadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García Leopoldo Puente Segura

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