Diario del Derecho. Edición de 25/01/2021
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  • EDICIÓN DE 27/11/2020
 
 

El Tribunal Supremo anula la absolución de un miembro de ETA por el doble atentado contra dos hoteles de Alicante y Benidorm en 2003

27/11/2020
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La Sala Segunda ha anulado una sentencia de la Audiencia Nacional que absolvió al miembro de ETA A.E. por falta de pruebas de su intervención directa en el doble atentado cometido por la banda terrorista en julio de 2003 contra dos hoteles que causó 14 heridos.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 16/11/2020

Nº de Recurso: 10306/2020

Nº de Resolución: 612/2020

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 16 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10306/2020 interpuesto por la acusación particular sustentada por Estanislao representado por el procurador Sr. D. José Pedro Vila Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Rodríguez Segura contra la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional en causa seguida contra Feliciano por delitos de estragos y asesinatos en grado de tentativa. Ha sido parte recurrida Feliciano representado por D. Javier Cuevas Rivas y bajo la dirección letrada de D. Aiert Larrarte Aldasoro. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción núm. Tres instruyó Sumario con el n.º 25/2003, contra Feliciano . Una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) que con fecha 9 de marzo de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

“El procesado Feliciano, condenado en Francia, en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por un tribunal de dicho país, a una pena de cinco años de prisión, por la comisión, en el año 2003, de un delito de participación en organización de malhechores con la finalidad de cometer un acto terrorista, era, en el verano del referido año 2003, miembro activo de la organización terrorista E.T.A., la cual proclamaba como objetivo la consecución de la independencia del País Vasco y utilizaba como medio para alcanzarlo el ejercicio de violencia, sembrando con ello el terror entre la población. Una de las manifestaciones de ese proceder violento eran las llamadas "campañas de verano", consistentes en la colocación y el accionamiento de artefactos explosivos en hoteles y centros comerciales y turísticos de la costa mediterránea española, durante dicha estación estival, cuando los establecimientos estaban en situación de plena ocupación.

A principios de junio de 2003, el procesado, actuando al servicio de la organización terrorista ya señalada, diciendo ser Isaac, reservó telefónicamente, el día 9 del mencionado mes, una habitación en el hotel Bahía, sito en la calle Juan Bautista Lafora n.° 8, de Alicante, frente a la playa del Postiguet de dicha ciudad, para los días 21 a 28 de julio, remitiendo acto seguido, para asegurar la reserva, un giro postal por importe de 60 euros, cuyo resguardo de envío, en el que figuraba la citada identidad de Isaac, rellenó a mano el procesado en la oficina de correos n.° 2 de Benidorm. Ese mismo día 9 de junio, el procesado se dirigió al hotel Nadal, de Benidorm, sito en la Avenida Madrid, n.° 41, en primera línea de playa, y, con la misma identidad, reservó otra habitación para los días 21 al 25 de julio, entregando para confirmar la reserva 100 euros en efectivo.

El 23 de junio de 2003, el procesado Feliciano y otra persona ya enjuiciada por su participación en los hechos objeto de la presente causa, alquilaron, desde esa fecha hasta el 31 de julio siguiente, la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, de Valencia, abonando por adelantado a un representante del propietario 700 euros, en concepto de renta, y 300 más en el de fianza. El procesado se presentó al arrendador como Obdulio , D. N. I. NUM001, haciéndolo la persona ya enjuiciada como Ramón, valiéndose para ello, previa obtención por medios que no constan, del D. N. I. NUM002 y dejando como número de teléfono de contacto el NUM003, correspondiente a un terminal móvil que, con la tarjeta SIM de la referida línea, había adquirido el 16 de junio de 2003, en un centro comercial Carrefour, a nombre de Ramón. A partir de la fecha de inicio del arrendamiento de la mencionada vivienda, el procesado y la persona ya enjuiciada se alojaron en ella.

También lo hicieron otras personas, o la visitaron, sin que haya podido determinarse si coincidieron con el acusado.

El día 21 de julio de 2003, mediante sendas llamadas telefónicas, quien dijo ser Isaac anuló las reservas, efectuadas el día 9 de junio de 2003, por el acusado Feliciano, en el hotel Nadal de Benidorm y en el hotel Bahía de Alicante.

Con posterioridad a dichas anulaciones, sobre las 11:30 horas del mismo día en que fueron efectuadas, la persona ya enjuiciada, bajo la identidad de Victorio, exhibiendo un permiso de conducción con tal titular, alquiló en el hotel Nadal de Benidorm una habitación desde ese día 21 hasta el día 23 siguiente, pagando en efectivo y por adelantado el precio del hospedaje. A continuación, dicha persona accedió a la habitación alquilada, número NUM019, dejó en el armario el equipaje y se marchó poco después. Esa misma persona, sobre las 16:30 horas, acudió al hotel Bahía de Alicante y alquiló una habitación, hasta el día 23 de julio siguiente, a nombre de Victorio, identificándose con un D. N. I. con ese nombre, que utilizó para firmar la ficha de entrada, siéndole asignada la habitación número NUM026, a la que accedió y en cuyo armario dejó una maleta, marchándose aproximadamente cinco minutos más tarde. Los equipajes dejados en las mencionadas habitaciones contenían sendos artefactos explosivos, con cargas de entre 10 y 12 kilogramos de cloratita y Titadyne, con dispositivos de iniciación provistos de temporizadores, colocados con la intención de que hicieran explosión y causasen al hacerlo el mayor número posible de víctimas.

Sobre las 11 horas del 22 de julio de 2003, en el diario "Gara" ("Euskal Herriko Egunkaria", de la compañía BAIGORRI AEGITALETXE S. A., calle Portuetxe, 23, de Donostia-San Sebastián), se recibió una llamada telefónica en la que una voz de varón, en castellano, en nombre de E. T. A., anunciaba la colocación de sendos artefactos explosivos en los hoteles Bahía de Alicante y Nadal de Benidorm, que harían explosión a las 12:30 horas. Desde dicho diario, se dio inmediato aviso al 091, quien lo transmitió a la Policía Autónoma Vasca, y esta, a su vez, lo puso en conocimiento de la Comisaría Provincial de San Sebastián, desde donde, a las 11:05 horas, se avisó a las Comisarías de Alicante y Benidorm. Simultáneamente a la ya mencionada, se recibió otra llamada telefónica, en la delegación de Denia del diario "Levante", en la que una voz de varón manifestó que llamaba en nombre de E. T. A. y que, en el hotel Bahía de Alicante y en un hotel de Benidorm, cuyo nombre no logró entender la redactora en prácticas que atendió la llamada, se habían colocado sendos artefactos que harían explosión a las 12 horas, tras lo cual la redactora alertó a la Guardia Civil de Calpe.

Recibidos tales avisos, de manera inmediata se iniciaron dispositivos policiales para el desalojo de ambos hoteles y el aseguramiento de los perímetros correspondientes. No habiendo concluido tales dispositivos, a las 12:05 horas, se produjo la explosión del artefacto del hotel Bahía de Alicante, teniendo lugar a las 12:15 horas la del hotel Nadal de Benidorm. Dichas explosiones alcanzaron a varios agentes policiales que encontraban en el interior de los hoteles o en los edificios colindantes, así como a varias personas que se encontraban en estos últimos o en las inmediaciones.

Como consecuencia de las citadas explosiones, se produjeron los daños personales y materiales que, a continuación, se expresan:

A) Producto de la explosión del hotel Bahía de Alicante:

A.1. El agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 sufrió trastorno de adaptación y trastorno por estrés postraumático, que precisaron para su curación de reposo y tratamiento farmacológico, tardando en sanar 449 días, todos ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole, como secuela, un trastorno de adaptación mixto crónico. Por resolución de 7 de diciembre de 2005, de la Secretaria General Técnica del Ministerio del Interior, le fue reconocido el derecho a una indemnización de 48.080'97 euros, que le ha sido abonada.

A la altura de la habitación NUM026 del hotel Bahía, en el edificio colindante, estaba ubicada la academia de enseñanza de español para extranjeros "The Spanish Academy Of Alicante", que a esa hora se encontraba en plena actividad docente y que no pudo ser desalojada a tiempo, por lo que la explosión causó daños en sus instalaciones y lesiones a las personas que en ella se encontraban. Así:

A.2. Loreto, de 26 años, profesora de la academia, sufrió lesiones, de las que fue asistida de urgencias a las 22:48 horas del día 22 de julio de 2003 en el Hospital General Universitario de Alicante, siendo diagnosticada de policontusiones, esguince cervical, esguince de hombro izquierdo y síndrome de estrés postraumático, precisando para su curación, además de la primera asistencia facultativa, de reposo, tratamiento farmacológico, tratamiento ortopédico y rehabilitación, tardando en sanar 346 días, de los cuales 42 fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole secuela consistente en algias postraumáticas, sin compromiso radicular. Por resolución de 17 de noviembre de 2004, de la Subsecretaría del Interior, le fue reconocida una indemnización de 9.352'93 euros, que le ha sido abonada.

A.3. Marcelina, estudiante, sufrió policontusiones que determinaron su permanencia en situación de incapacidad temporal durante 45 días, quedándole como secuelas diversas cicatrices en la región frontal, la extremidad superior y la región torácica izquierdas, que originan un perjuicio estético ligero. Por resolución de 17 de noviembre de 2004, de la Subsecretaría del Interior, le fue reconocida una indemnización de 1.992'60 euros, que le ha sido abonada.

A.4. Martina, de 29 años, profesora, sufrió lesiones de las que fue asistida a las 12:19 horas del día 22 de Julio de 2003 en el servicio de urgencias del Hospital General Universitario de Alicante, donde se le apreció una herida inciso contusa por un hierro clavado en la cara externa de la pierna derecha sin afección muscular ni tendinosa, una herida en la pierna izquierda, trauma sonoro, síndrome de estrés postraumático, policontusiones y esguince cervical, para cuya curación, además de una primera asistencia facultativa, requirió posterior tratamiento quirúrgico (cura con sutura), tratamiento médico con antibióticos (Augmentine) y posterior vigilancia o seguimiento facultativo, tardando en sanar 428 días, de ellos 162 impeditivos, quedándole secuelas consistentes en trastorno por estrés postraumático, síndrome postraumático cervical moderado, perjuicio estético moderado por cicatrices queloides, de 5 por 2 y 4 por 2 centímetros, en la pierna izquierda. Por resolución de 17 de noviembre de 2004, de la Subsecretaría del Interior, le ha sido reconocida indemnización de 13.828'46 euros.

A.5. Nicolasa, de 28 años edad, profesora, que se encontraba embarazada de cinco meses en el momento de la explosión, sufrió como consecuencia de ella una crisis de ansiedad, siendo atendida por el Servicio de Emergencias Sanitarias de Alicante, a las 12:05 horas del día 22 de julio de 2003, sin que la médica que realizó la asistencia apreciase la necesidad de su ingreso hospitalario. Sin embargo, el feto sufrió una intensa congestión meníngea, que determinó su muerte, detectada cinco días más tarde, el 28 de julio de 2003, lo que motivó que la Sra. Nicolasa tuviese que ser tratada farmacológicamente para lograr la expulsión de dicho feto, que tuvo lugar el día 29 de julio. La pérdida del hijo que esperaba determinó la aparición de un síndrome depresivo, crisis de ansiedad y trastorno por estrés postraumático, por lo que necesitó tratamiento con antidepresivos y tranquilizantes, estando tres días hospitalizada y tardando en sanar 477 días, 456 de ellos impeditivos. Por resolución de 7 de marzo de 2005, de la Subsecretaría del Interior, le fue reconocida indemnización de 28.807'19 euros, que le ha sido abonada.

A.6. Plácido, 34 años, representante comercial internacional de una empresa holandesa dedicada a la exportación de bulbos blancos, por el derrumbamiento de parte de la fachada del edificio colindante al hotel, sufrió lesiones, de las que fue asistido en el servicio de urgencias del Hospital General Universitario de Alicante a las 14'22 horas del 22 de julio de 2003, donde hubo de ser intervenido de urgencia por el servicio de neurocirugía, al apreciársele un traumatismo cráneo encefálico abierto en la región parietal izquierda, con fractura y hundimiento óseo, un traumatismo facial por herida inciso contusa submandibular y cervicoperiaurícular izquierdas con afectación del nervio facial izquierdo, que precisó de cirugía maxilofacial y plástica, que se complicó con posterioridad por una fístula de parótida, una herida inciso contusa en el brazo izquierdo con sección del músculo y tendón del tríceps braquial con presencia de fragmentos de vidrio y piedras, que precisó cirugía urgente para limpieza y sutura músculo-tendinosa, con imposición de férula de yeso, y erosiones múltiples en el hemitórax izquierdo. En la ambulancia, sufrió un deterioro neurológico, con GCS 8. Se le práctico craniectomía y esquirlectomía, con retirada de fragmentos óseos intracerebrales. La evolución de las lesiones fue desfavorable, presentándose una intensa infección, lo que determinó que tuviese que volver a ser de nuevo intervenido en fecha 31 de julio de 2003, efectuándose una nueva esquirlectomía, donde se apreció la persistencia de pequeños fragmentos de cristal encapsulados en el cerebro, que se extrajeron. Tales lesiones han precisado para su curación, además de la primera asistencia facultativa, de posterior tratamiento médico quirúrgico con AB, antiinflamatorios, curas locales y logopedia, siendo necesarias dos intervenciones quirúrgicas e ingreso hospitalario durante 19 días, ¡nvirtiendo en su curación 583 días, todos ellos impeditivos, restándole secuelas consistentes en leve afasia, leve parálisis facial izquierda e incompleta y perjuicio estético en la zona de las heridas. La afasia (dificultades para la comunicación verbal, para encontrar las palabras y para el manejo de números y cifras) ha determinado la incapacidad absoluta para el desarrollo de su anterior actividad laboral. Ha sido recolocado en su misma empresa en trabajos de cobertizo y almacén. Por resolución de fecha 27 de julio de 2007, de la Subsecretaría del Interior, le ha sido denegada la solicitud de indemnización, habiéndosele concedido de oficio una ayuda extraordinaria por importe de 9.000 euros.

A.7. Cirilo, reportero gráfico que cubría el anuncio de bomba, al ser alcanzado por un ladrillo lanzado por la explosión, sufrió dermoabrasión y contusión en el costado izquierdo, lesiones de las que fue asistido de urgencias en el Hospital Universitario de Alicante, a las 13:21 horas del día 22 de julio de 2003, y que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, reposo y tratamiento farmacológico, tardando en sanar 30 días, no impeditivos, sin quedarle secuelas.

A.8. Cornelio, de 24 años, sufrió un politraumátismo, que le dejó secuelas consistentes en lesión incompleta de la rama frontal del nervio facial izquierdo, paresia en la región frontal y cicatrices faciales y en la región interescapular. Por resolución de fecha 7 de marzo de 2005, de la Subsecretaría del Interior, le fue reconocida una indemnización de 5.36774 euros, que le ha sido abonada.

A.9. Los daños fueron los siguientes:

En el edificio en que se encuentra el hotel Bahía, sito en la avenida Juan Bautista Lafora, número 8, de Alicante, donde se produjo la explosión, resultaron afectados la fachada que da a la playa del Postiguet, la entrada principal del hotel, un portal de acceso a la finca y dos entradas de locales comerciales, así como los pilares que sustentan el edificio, produciéndose el desprendimiento de dos plantas enteras, daños en elementos estructurales y en el resto de las plantas a causa de la onda expansiva, todo ello valorado en 1.673.522'80 euros, habiendo sido indemnizados los propietarios del hotel por el Ministerio del Interior con 1.364.153'51 euros y por el Consorcio de Compensación de Seguros con 74.371'02 euros. La mercantil KHALIL HANNIUDI S. L., que ocupaba el local comercial número 8 bajo, fue indemnizada por el Ministerio del Interior con 7.251'60 euros y por el Consorcio de Compensación de Seguros con 47.406'20 euros. La propietaria del piso NUM005, Amalia, fue indemnizada por el Ministerio del Interior con 11.85875 euros. La propietaria de los pisos NUM006 .°y NUM007, Carlota, fue indemnizada por el Ministerio del Interior con 79.098'81 euros y por el Consorcio de Compensación de Seguros con 95.186'98 euros. La propietaria del piso NUM008, Diana, fue indemnizada por el Ministerio del Interior con 1.775'23 euros y por el Consorcio de Compensación de Seguros con 21.966'45 euros. El propietario del piso NUM009, Nemesio, fue indemnizado por el Ministerio del Interior con 29.811'08 euros y por el Consorcio de Compensación de Seguros con 54.281'02 euros. El propietario del piso NUM010 , Ricardo, y la usuaria Isidora fueron indemnizados por el Ministerio del Interior con 1.262'42 y 806 euros, respectivamente, y además el primero, por el Consorcio de Compensación de Seguros con 9.652'62 euros.

La propietaria del piso NUM011, Sonia, fue indemnizada por el Ministerio del Interior con 4.610 euros. El propietario del piso NUM012, Augusto, fue indemnizado por el Ministerio del Interior con 1.000'45 euros y por el Consorcio de Compensación de Seguros con 11.032'75 euros. La propietaria del piso NUM013, Almudena fue indemnizada por el Ministerio del interior con 7.720'78 euros y por el Consorcio de Compensación de Seguros con 7.660'06 euros. La propietaria del piso NUM014, Antonieta, fue indemnizada por el Consorcio de Compensación de Seguros con 17.011'25 euros, y la ocupante del piso Berta percibió del Ministerio del Interior 3.492'62 euros y del Consorcio de Compensación de Seguros 2.507'18 euros.

En el edificio sito en la CALLE001 n.° NUM015, situado en la parte trasera del hotel, como consecuencia de la explosión, se produjeron daños en cristales, perfiles de aluminio y paredes cuyo importe de 3.56676 euros ha sido abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros.

En el edificio colindante al hotel, que tiene su entrada porla CALLE002, n.° NUM006, se produjeron daños, cuyo importe, de 252.550'51 euros, fue abonado a la comunidad de propietarios por el Consorcio de Compensación de Seguros. En dicho edificio, a la empresa The Spanish Academy Of Alicante" que ocupaba las plantas baja y primera, se le ocasionaron daños por valor de 28.847'85 euros; a la vivienda de la planta NUM007, por valor de 7.199'35 euros; a la vivienda de la planta NUM008, por valor 12.462'09 euros; a la vivienda de la planta NUM013, por valor de 1.527'05 euros; a la vivienda de la planta NUM014, por valor de 2.676'84 euros; todos ellos abonados por el Consorcio de Compensación de Seguros. Por su parte el Ministerio del Interior indemnizó a dichos perjudicados, en las siguientes cantidades: a la propietaria de la vivienda de la planta NUM007, Emma , en 4.342'85 euros; a la propietaria Eva, vivienda planta NUM008, en 1.565'36 euros, a la propietaria Fidela, vivienda planta NUM012, en 1.478'53 euros; a la sociedad CODEAKL MEDITERRÁNEA S. L. en 396'31 euros; y a la academia "The Spanish Academy Of Alicante" en 9.331'84 euros. En las inmediaciones del hotel Bahía, se encontraban estacionados, y sufrieron diversos daños a consecuencia de la onda expansiva, los vehículos con placas de matrícula U-....-QS, propiedad de Julián,....-SNH, propiedad de Maximiliano, I-....-TJ y....-FHD , cuyos daños, por importes respectivos de 1.557'27, 1.238'51, 423'28 y 153'27 euros, les fueron abonados a sus propietarios por el Consorcio de Compensación de Seguros.

Al Ayuntamiento de Alicante se le ocasionaron unos gastos por ejecución de obras de emergencia, por valor de 83.543'99 euros, que fueron abonados por el Ministerio del Interior.

B) Producto de la explosión del hotel Nadal de Benidorm:

B.1. El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM016, de 49 años de edad, sufrió lesiones consistentes en heridas inciso contusas en la cabeza, rodilla derecha y codos, de las que fue asistido de urgencias en el Hospital Marina Baixa de Villajoyosa, a las 14:45 horas del día 22 de julio de 2003, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento quirúrgico menor consistente en un punto de sutura en la cabeza y una rodilla, invirtiendo en su curación 7 días no impeditivos, con secuelas consistentes en una cicatriz en la cabeza y otra en la rodilla derecha, de 1 centímetro cada una.

B.2. El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM017, sufrió heridas inciso-contusas en las manos y la pierna izquierda, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tratamiento consistente en 3 puntos de sutura en la pierna izquierda, invirtiendo en su curación 15 días impeditivos, requiriendo asistencia médica ambulatoria y quedándole como secuela una cicatriz de 0'5 cm en la pierna izquierda.

B.3. D. Estanislao, agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM018, de 53 años, que en el momento de ocurrir los hechos se encontraba en la recepción, bajo la habitación NUM019, sufrió un traumatismo en el hombro derecho, síndrome subacromial con limitación de movilidad y dolor, contusión en el primer dedo de la mano izquierda, en la articulación metacarpo-falángica y síndrome postraumático por estrés, de las que fue asistido en urgencias en el Hospital Marina Baixa de Villajoyosa a las 13:10 horas del día 22 de julio de 2003, y que precisaron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, de reposo, tratamiento farmacológico, ortopédico y rehabilitación, invirtiendo en su curación 67 días, de ellos 60 impeditivos, quedándole como secuela artrosis postraumática (hombro doloroso, síndrome subracomial) y artrosis postraumática (rizartrosis) en el dedo lesionado. Por resolución de la Subsecretaría del Interior de 14 de diciembre de 2004 le fue concedida una indemnización de 6.699'69 euros, que le ha sido abonada.

Con posterioridad, el 21 de febrero de 2006 se le diagnosticó un síndrome ansioso depresivo, que tardó en estabilizarse 388 días, todos ellos impeditivos, quedándole, como secuelas, un síndrome por estrés y una depresión postraumáticos, lo que determinó que el 16 de marzo de 2007 se propusiera el paso del funcionario a la situación de segunda actividad. Con fecha 22 de marzo de 2011, por causa de las citadas secuelas, se propuso su paso a la situación de jubilación, por estar incapacitado para su profesión de policía.

B.4. El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM020, de 39 años, sufrió erosiones múltiples en la espalda, una herida en el dorso de la mano derecha y una contusión lumbar, lesiones de las que fue asistido de urgencias en el Hospital Marina Baixa de la localidad de Villajoyosa, a las 12:58 horas del día 22 de julio de 2003, y que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tratamiento consistente en limpieza, cura y sutura de heridas, invirtiendo en su curación 8 días, con igual tiempo de impedimento, control médico posterior y retirada de puntos, sanando sin secuelas.

B.5. El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM021, de 43 años, sufrió un trauma sonoro que cursó con hipoacusia y zumbidos, policontusiones y varias heridas inciso-contusas: una en el cuero cabelludo, zona occipital, de unos 4 cm, otra, una erosión superficial, en la mejilla en la zona preauricular, y una tercera, de 1 cm, en el pliegue interdigital primero de una mano, así como un trauma cervical que le produjo una hernia posteromedial entre las vértebras C6 y C7, lesiones, de las que fue asistido en urgencias a las 13:02 horas del día 22 de julio de 2003, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de reposo y tratamiento farmacológico, así como de la implantación de un collarín, invirtiendo en su curación 107 días, de los cuales 47 fueron de impedimento, quedándole como secuela una hernia postraumática cervical, que cursa con dolor local e irradiación inconstante a hombros y extremidades en forma de parestesias, una cicatriz inestética en el cuero cabelludo de unos 3 a 4 cm y otra cicatriz de 1 cm en el dorso de la mano.

Por resolución de 25 de noviembre de 2005, de la Secretaría General Técnica del Ministerio del interior, le fue denegada la petición de indemnización que formuló, al haber prescrito la acción para reclamar.

B.6. Paula, de 49 años, gobernanta del hotel, que se encontraba en el hall con el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM018, ayudando a este en la identificación de los huéspedes cuando se produjo la explosión justo en la habitación del piso superior, tras el derrumbamiento de la estructura, quedó conmocionada, siendo sacada del lugar por dicho agente policial. Sufrió una crisis de angustia y una contractura cervical secundaria, que evolucionó a un cuadro ansioso depresivo, precisando para su curación, además de la primera asistencia facultativa, reposo y tratamiento médico, psiquiátrico y farmacológico, tardando en sanar 316 días, con igual tiempo de impedimento, quedándole como secuelas un trastorno por estrés y neurosis, ambos postraumáticos. Porresolución de 14 de diciembre de 2004, de la Subsecretaría del interior, le ha sido denegada la solicitud de indemnización, por apreciarse que curó sin secuelas.

B.7.Los daños fueron los siguientes:

En el hotel Nadal, resultaron con desperfectos valorados en 199.582'86 euros los elementos estructurales de las tres primeras plantas del edificio, la planta baja y resto de las plantas superiores, habiendo sido indemnizados los copropietarios Tatiana y Edemiro y la compañía arrendataria NADAL PLAYA S. L., en la persona de su representante legal Josefa Muñoz Pozo, por el Ministerio del Interior con 90.159'82 euros y por el Consorcio de Compensación de Seguros con 209.316'64 euros.

En el edificio colindante donde se ubica el hotel de la compañía BENIKAKTUS S. A. se ocasionaron daños en los acristalamientos de la cafetería valorados en 3.094'02 euros, habiendo sido indemnizada la sociedad por el Ministerio del Interior con 2.426'87 euros y por el Consorcio de Compensación de Seguros con 21.84179 euros.

Al Ayuntamiento de Benidorm se le ocasionaron unos perjuicios, por ejecución de obras de emergencia, por valor de 16.633 euros.

En la vivienda situada en la puerta NUM006, del edificio " DIRECCION000 " de la CALLE003, se produjo, a consecuencia de la onda expansiva, la fractura de uno de los cristales, habiendo sido indemnizada su propietaria por el Ministerio del Interior en la cantidad de 114'15 euros.

En la vivienda de la NUM022, NUM023, situada frente al hotel Nadal, se produjeron daños por importe de 9975 euros, como consecuencia de la onda expansiva, que fueron indemnizados a su propietaria por el Consorcio de Compensación de Seguros.

En el vehículo Peugeot 605, matrícula K-....-Y, que se encontraba estacionado frente al hotel se ocasionaron a consecuencia de la onda expansiva diversos daños, valorados en 3.16177 euros, por los que su propietario fue indemnizado por el Consorcio de Compensación de Seguros.

En fecha 28 de julio de 2003, se practicó una diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada, en la vivienda la CALLE000, número NUM000.a, de Valencia, comprobándose que, en un armario del dormitorio principal, había 2'8 kilogramos de una sustancia pastosa, de color marrón claro, que, tras el análisis correspondiente, se determinó que estaba compuesta en su mayor parte por nitrato amónico, así como por dinitrotolueno, nitroglicol, trinitroglicerina, dinitroglicerina y nitrotolueno, así como un cilindro de plástico de color verde, de 4'5 centímetros de longitud, que contenía una sustancia en polvo de color gris compuesta por pentrita, según se descubrió posteriormente mediante el oportuno análisis, procediéndose a la retirada de dicho material y a su sustitución por otro inocuo, de apariencia similar, y dejándose el resto de la vivienda en el mismo estado que tenía antes de la diligencia.

En fecha 1 de agosto de 2003, se practicó una nueva diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada, en la mencionada vivienda. En ella se incautaron, entre otros, los siguientes efectos: numerosos planos de diferentes ciudades españolas; horarios de medios de transporte; diversos periódicos de Valencia, Alicante y Castellón; una libreta con anotaciones manuscritas en lengua vasca sobre confección de artefactos explosivos; diverso material eléctrico para confeccionar artefactos explosivos y ocho detonadores, cordón detonante y diversos materiales para confeccionar artefactos explosivos (todo ello en el dormitorio principal, reseñado con el número NUM024, donde se habían intervenido los explosivos y sustituido por efectos inocuos de similar apariencia en la diligencia de entrada y registro precedente); y, en el salón, habitación reseñada con el número NUM006, un teléfono móvil marca Alcatel, junto a una ficha con el n.° NUM003 y una factura de Carrefour a nombre de Ramón.

Asimismo, en el curso de dicha diligencia, se revelaron un total de 194 impresiones lofoscópicas, de las cuales 108 lo fueron en la vivienda y 86 en dependencias de la Comisaría General de Policía Científica sobre objetos intervenidos en el piso. Cotejadas con el archivo de reseñas decadactilares obrante en dicha Comisaría General, 25 de esas impresiones fueron identificadas como del procesado. De estas, 4 habían sido reveladas en uno de los dos cuartos de baño, el reseñado con el número NUM006, 16 en la cocina, una en el dormitorio reseñado con el número NUM025, y otros siete en diversos efectos intervenidos en lugares no determinados del inmueble. También fueron identificadas 22 huellas de la persona ya enjuiciada y reveladas otras 11 huellas, correspondientes a dos personas no identificadas, siendo una de estas personas autora de 7 de esas huellas, que coincidían con otras dos impresiones dactilares, recogidas en 2002, en un piso utilizado por E. T. A., y la otra persona autora de las 4 huellas restantes, que resultaban coincidentes con las reveladas en una inspección ocular practicada por agentes adscritos a la Ertzaintza en San Sebastián. Finalmente, en la inspección ocular, se recogieron muestras biológicas cuyo análisis genético reveló que correspondían a dos personas no identificadas. Tales muestras se encontraron: 3 en la habitación NUM024, 4 en la habitación NUM006 y 3 en el baño número NUM006. Una de estas últimas contenía material genético mezclado de esas dos personas”.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

“Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Feliciano de los dos delitos de estragos terroristas, de los seis delitos de asesinato terrorista contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en grado de tentativa y de los ocho delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa, de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieren acordado respecto de Feliciano durante la tramitación de la causa, sin perjuicio de lo que se dispondrá, en resolución aparte, con objeto de asegurar la devolución de aquel a las autoridades francesas que otorgaron su entrega temporal para enjuiciamiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe recurso de casación, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá ser anunciado ante este Tribunal en el plazo de cinco días”.

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de ley por la acusación particular Estanislao, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivo aducido en nombre de la acusación particular Estanislao.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim y de precepto constitucional (derecho a la tutela judicial efectiva).

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnándolo; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 5 de noviembre de 2020. Con asistencia de los letrados que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso remitiéndose a su escrito de instrucción. A continuación se procedió a la votación y Fallo prevenidas el día 5 de noviembre de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la acusación particular se integra por un único motivo que, en una inicial aproximación, accede a esta sede casacional por la angosta puerta del art. 849.1.º; angosta, porque a través de ella solo pueden transitar cuestiones estrictamente jurídicas, de carácter sustantivo jurídico-penal, despojadas de todo aditamento relacionado, directa o indirectamente, con valoraciones probatorias. Eso condiciona de manera determinante nuestra perspectiva fiscalizadora, ya limitada en abstracto por la doctrina constitucional y, en último término, supranacional, (TEDH) que ha venido consagrando rígidos parámetros para la revisión por vía de recurso de sentencias de signo absolutorio por dudas probatorias. No obstante, como luego veremos, se invoca también el derecho a la tutela judicial efectiva que se considera igualmente infringido.

Desde el art. 849.1.º LECrim solo podemos supervisar si la valoración jurídico penal del hecho que la sentencia tiene por acreditado es correcta. El Tribunal de casación, en ese espacio (art. 849.1.º) es esclavo de la valoración probatoria efectuada en la instancia que cristaliza en el apartado de hechos probados (art. 884.3.º).

La sentencia considera acreditada la integración del acusado en la organización terrorista ETA en 2003 (el delito de pertenencia a banda armada no era objeto de enjuiciamiento). Da también por probadas determinadas gestiones efectuadas por el procesado en el verano de ese año en la costa levantina por encargo de la citada organización y al servicio de sus actividades: reserva de unas habitaciones en dos Hoteles de aquella zona para unas fechas concretas del mes de julio (reservas luego canceladas, aunque inmediatamente sustituidas por otras de menor duración) donde luego se provocarían sendas explosiones que produjeron graves daños materiales y personales; alquiler de un alojamiento en Valencia, donde estuvo hospedado junto con otra persona, entre otros, que ha sido condenada por las explosiones acaecidas el 22 de julio y donde el 28 de julio se incautaría material explosivo.

No es descartable que los hechos atribuidos al recurrente en un plano estrictamente objetivo sean idóneos para colmar los elementos fácticos necesarios para una condena por cooperación en los delitos de estragos y tentativas de asesinato producidos y afirmados por la sentencia. Para ser penalmente responsable de esos delitos no es imprescindible una involucración directa en la actuación propiamente típica (manejo, preparación, custodia o activación de los explosivos, avisos..). Eso podría ser exigible para ser considerado autor en sentido estricto; pero no para la responsabilidad que el código anuda a otros partícipes. Cualquier actividad previa que objetivamente facilite la actuación criminal, si es realizada con la finalidad de contribuir al resultado buscado, es susceptible de merecer el reproche penal que el Código asigna a quienes colaboran de cualquier forma - necesaria o no- con la actividad criminal ( arts. 28 y 29 CP). No responde únicamente el autor material. También quienes cooperan de forma consciente con su acción, aunque su conducta concreta, idealmente desconectada de la actuación criminal a la que solo puede ser adosada por la confluencia de finalidades, carezca por sí de relieve típico (reservar habitaciones en un Hotel; alquilar una vivienda).

Pero para dar el paso de la cooperación material (a nivel objetivo) a la penalmente relevante falta algo no proclamado -ni tampoco negado, explícita o implícitamente- por la sentencia: el tipo subjetivo; es decir que se aclare si el acusado al realizar esas acciones, que, contempladas en sí mismas y extraídas de su contexto, son neutras, conocía, aunque sea de forma genérica o sin detalles, que se dirigían no a conseguir reservas para disfrutar unos días en un Hotel o exclusivamente a pasar unas semanas en Valencia, sino a facilitar la perpetración de atentados del tipo de los efectivamente producidos.

No cabe duda, y del hecho probado se infiere inequívocamente eso, que objetivamente esas actuaciones previas están directamente vinculadas a los atentados y supusieron una aportación para su éxito. No otra explicación cabe dar a la coordinación entre la cancelación de las dos reservas y su inmediata renovación por persona relacionada con quien (el recurrido) había contratado las reservas (compartían alojamiento).

Pero eso no basta: también los hechos delictivos fueron objetivamente facilitados por quien arrendó la vivienda usada por los terroristas como posible centro de operaciones, o por quienes franquearon el acceso a las habitaciones de los hoteles a quien situó allí los explosivos. Es palmario que esas conductas son penalmente inocuas en tanto está ausente el tipo subjetivo. Es, más que presumible, evidente, que, de haber conocido el propósito de las personas con las que trataron, se habrían abstenido de colaborar con sus fines para ellos inimaginables, alquilando la vivienda o facilitando el acceso a las respectivas habitaciones de los Hoteles.

En relación al recurrido el escenario es radicalmente diferente: hay muchas y poderosas razones para pensar que no era ajeno a esas intenciones. Es más, resulta no ya ingenuo, sino extravagante suponer otra cosa.

Pero el hecho probado, intangible en este marco procesal, no lo proclama así. Se abstiene de toda declaración sobre ese punto, ni siquiera tácita. Podría considerar insuficiente la prueba para deducirla; o podría negarla; o afirmarla. Pero sencillamente no se lo plantea; y, por tanto, no lo resuelve.

La fundamentación jurídica niega por falta de prueba concluyente la intervención directa en las actuaciones más próximas a los sucesos. Ahí pivotaba de forma preponderante la pretensión acusatoria del Ministerio Público y de la acusación particular. Se detiene la Audiencia en ese punto, que no es el final, sino solo un hito intermedio de un camino en el que aún quedaba cierto trecho por recorrer: no se le imputaba exclusivamente esa intervención directa, sino también la realización consciente de actividades concretas de preparación de los atentados.

Si la acusación -valiéndonos ahora de un ejemplo imaginario- achaca al acusado haber preparado un zulo en unión de otros, y secuestrado a una persona para encerrarle allí, no basta decir que, probada su contribución a la preparación del zulo oculto, no se ha demostrado su intervención directa en la detención y encierro de la víctima en el lugar habilitado a tal fin. Debe pronunciarse el Tribunal sobre el propósito que guiaba a ese imaginario acusado al colaborar en las iniciales tareas preparatorias.

No podemos en casación integrar ese déficit del hecho probado a través del art. 849.1.º LECrim, completando los elementos fácticos (de tipo subjetivo o psicológico, pero fácticos) que se precisarían para un pronunciamiento de fondo. Hace ya años que esta Sala abandonó la idea de que los elementos subjetivos;

como el dolo, constituirían juicios de valor susceptibles de ser revisados -¡e integrados o inferidos!- a través del art. 849.1.º LECrim.

Aunque se trate de elementos internos, no perceptibles sensorialmente, son datos factuales. Justamente por ello habitualmente se acreditarán por prueba indiciaria, es decir deduciéndolos de otros elementos externos demostrados por prueba testifical o documental.

a) Cuando operan contra reo serán revisables en casación las conclusiones alcanzadas mediante la invocación de la presunción de inocencia.

b) Cuando juegan a favor del reo solo una valoración irracional o patentemente apartada de la lógica o de espaldas a la prueba practicada o indebidamente omitida puede ser corregida por vía de recurso dando lugar no a la subsanación en esta sede -no factible en fase de recurso si es contra reo por cuestiones probatorias-, sino a la nulidad y reenvío a la instancia.

En el supuesto ahora examinado la Sala de instancia no se planteó, pese a poder -¡y deber!- hacerlo sin merma del acusatorio, si, descartada la involucración del acusado en los hechos inmediatamente precedentes a la explosión (colocación de los explosivos, alertas telefónicas, desistimiento de una reserva para que se pudiese realizar seguidamente otra, custodia, transporte y activación de la sustancia explosiva), subsistían actos atribuidos al procesado por las acusaciones capaces de dar vida a una participación penalmente relevante en los delitos objeto de acusación (gestiones previas cuya autoría atribuye el Tribunal a quo indudablemente al acusado). Justamente por esa perspectiva alicorta deja sin solventar una cuestión esencial e imprescindible para decidir sobre la procedencia o no de una eventual condena: si el recurrido era consciente -o no- de que las gestiones que llevó a cabo por encargo de la organización estaban al servicio de una campaña que incluía probablemente acciones constitutivas de estragos y posibles atentados a la vida o integridad física de personas y si su actitud frente a esa posibilidad era de asunción, de indiferencia o, si puede decirse que, de conocerlo, se hubiese abstenido de contribuir a la comisión de esos atentados; así como hasta qué punto alcanzaba su posible indolencia respecto de las eventuales consecuencias de su colaboración con planes diseñados por ETA.

Igualmente dejó sin expresar con total claridad (aunque esto sí resultaría más subsanable pues aparece de forma, aunque implícita, inequívoca, en el relato fáctico) que tanto las reservas efectuadas en los hoteles como el alquiler del piso de Valencia estaban vinculados directamente con las dos explosiones y las facilitaron.

El planteamiento general aparece en la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero: "Lo que las acusaciones han interesado en sus conclusiones definitivas es la condena del acusado como autor de los delitos mencionados en el fundamento jurídico precedente, por hechos consistentes en la colocación el día 21 de julio de 2003, en los hoteles Bahía y Nadal, de sendos artefactos explosivos y en ulterior explosión, el día inmediato siguiente, de dichos artefactos, con el objeto de causar la muerte de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a otras que pudiera haber en las cercanías. Para esa condena, no basta con que se acredite la realización por el procesado de actos relacionados con la actividad genérica de la organización terrorista E. T. A. -ya ha sido condenado por ello en Francia-, sino que se requiere probar, bien que el procesado hizo explotar personalmente los artefactos, bien que llevó a cabo su colocación a sabiendas de que otras personas los iban a hacer explotar, bien que realizó cualquier otra conducta idónea para conseguir que las explosiones se produjesen o que necesariamente, o con un alto grado de probabilidad, iba a provocar tal resultado" Está bien expresada la triple alternativa que podría abrir paso a la responsabilidad penal: activación directa del explosivo (i); colocación previa del mismo (ii); o realización de cualquier otra conducta que favoreciese ese hecho -explosiones- con conciencia del alto grado de probabilidad de estar colaborando a los resultados acaecidos (iii). Pero finalmente no se resuelve ni en la fundamentación ni en el hecho probado si el recurrente estaba guiado por un dolo, al menos eventual (alto grado de probabilidad e indiferencia); respecto de esos resultados al prestar su colaboración en las actuaciones preparatorias previas. Descarta la Audiencia las hipótesis (i) y (ii);pero no se pronuncia sobre la tercera (iii) de las planteadas inicialmente en abstracto como método analítico.

La inferencia de ese elemento subjetivo es deducción que, quizás, podría surgir ineludiblemente de una serie de datos que o se dan como probados o como supuestos en la sentencia (conocimiento de que eran encargos de ETA; que esta organización se servía en el verano de campañas de atentados en zonas costeras consistentes precisamente en explosiones en Hoteles y espacios turísticos, como dice el hecho probado).

Pero lo constatable es que no viene afirmada: la Audiencia se detiene cuando descarta una intervención más directa en los atentados (anulación de las reservas, colocación de los explosivos, alertas, vinculación previa con los explosivos); pero dimite de su obligación de comprobar si las otras acciones que le atribuían las acusaciones y que han sido tenidas por probadas eran aptas para generar una responsabilidad penal. Por eso no se plantea qué intención, directa o hipotética, podía estar presente en la psique del acusado al realizar esas tareas encargadas en aquellas fechas de comienzos del verano por ETA. Y no examina si se pudo representar consecuencias como las producidas y si, en su caso, las asumía y aceptaba.

En ese escenario encaja perfectamente la empatía que muestra la representante del Ministerio Fiscal con el recurrente, víctima de un grave atentado que le ha dejado profundas heridas físicas (felizmente superadas, aunque con algunas secuelas) y psíquicas (difícilmente superables: han acabado por truncar su vida profesional):

“Compartimos la desazón del recurrente, porque somos conscientes de que de los hechos que se han declarado probados podríamos haber deducido sin mostrarnos arbitrarios ni extravagantes la autoría del acusado Feliciano, en definitiva, su participación en los gravísimos hechos enjuiciados. Pero, el tribunal de instancia entendió que la actuación llevada a cabo por Feliciano en sí misma no era delictiva, o al menos que albergaba serias dudas sobre su participación, aun reconociendo su integración en la banda terrorista que reivindicó los atentados”.

A través del art. 849.1.º LECrim no podemos llegar al pronunciamiento condenatorio que reclama la acusación particular en tanto el soporte fáctico del que debemos partir es insuficiente. Hay un dato necesario para decidir, en un sentido o en otro, sobre el que la Audiencia no se ha pronunciado en forma alguna.

SEGUNDO.- La prosperabilidad del recurso en los términos interesados con carácter primario (dictado de una segunda sentencia condenatoria por esta Sala) tropieza con otro obstaculo. Y es que, los elementos subjetivos, como hemos anticipado, forman parte de la quaestio facti. Rige por tanto también respecto de ellos la prohibición de revisión en fase de recurso contra reo sin previa audiencia directa de los acusados y reproducción de la prueba personal que haya basado la convicción -o falta de convicción- de la Audiencia.

La proyección a los elementos subjetivos de las limitaciones que pesan sobre la revisión de absoluciones en vía de recurso está afirmada en múltiples resoluciones.

La STS 70/2014, de 3 de febrero dirá al respecto:

"El panorama es sustancialmente similar cuando lo que se busca es modificar la valoración de un elemento interno como, en este caso, el ánimo de matar. Hasta hace unos años ningún obstáculo existía para hacer valer en casación esa pretensión a través del art. 849.1.º LECrim. Hoy esa vía está también cerrada salvo casos singulares en que en verdad lo que late detrás de la pretensión impugnatoria no es una modificación de la valoración sobre ese elemento de hecho sino un tema de subsunción jurídica (vid STC 205/2013, de 5 de diciembre). No es ese el supuesto que se ventila ahora. Se quiere que se sustituya lo que el jurado da por probado (que "el acusado tenía ánimo de herir") por otra inferencia fáctica distinta ("el acusado tenía ánimo de matar", o "conciencia de que podía causar la muerte", lo que expresamente se dio por no probado).

La doctrina jurisprudencial tradicional entendía que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de circunstancias externas; que la posición del Tribunal en casación es semejante en ese punto a la de la Audiencia y que, por tanto, era factible la revisión.

Esa doctrina nació en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS en casación era muy angosto. Pero desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdía parte de su sentido por más que se haya perpetuado hasta fechas bien cercanas. Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se le llama inferencias: a la fijación de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti.

Abierta al control casacional la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se diluye la indudable utilidad que pudo tener en su día la doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1.º LECrim pero que, además, permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio.

La revisión de la suficiencia del juicio de hecho a través de la presunción de inocencia, es factible. Con ello desaparecieron algunas de las causas que estaban en las raíces de esa tesis clásica que cristalizó en una atmósfera en que la rigidez de la casación invitaba a arbitrar válvulas de escape. Pero las inferencias no son más que una forma de prueba indirecta de hechos internos. Prueba indiciaria y legitimidad de las inferencias se miden por parámetros o juicios similares. Son hechos anímicos, pero "hechos" aunque con una peculiaridad:

han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Esa deducción es prueba indirecta: de unos hechos externos se infieren otros internos.

Esa doctrina era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo. Puede considerarse abandonada;

especialmente a partir del acuerdo ya citado del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012.

Los elementos internos se ubican en la cuestión fáctica. La jurisprudencia del TC que había consentido con otra interpretación (vid SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, 60/2008, de 26 de mayo, y 124/2008, de 20 de octubre) ha sido desautorizada por el Tribunal de Estrasburgo y abandonada por el propio TC ( STC 157/2013) La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España, tras recordar varios precedentes ( sentencias Bazo González, de 16 de diciembre de 2008; el asunto Igual Coll contra España, de 10 de marzo de 2009; Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010; y el ya citado García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010) proclama la indispensabilidad de una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. Para el TEDH en el caso Almenara Álvarez la Audiencia no se limitaba a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica. Se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad en el momento de vender algunos inmuebles como presupuesto de una condena por el delito de alzamiento de bienes. La apreciación de un elemento subjetivo alberga un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo - condenaría nuevamente a España. El TEDH remarca otra vez la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no escapa a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la STC 328/2006, de 20 de noviembre), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras)y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) se refieren a resoluciones de casación: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria o una agravación al conocerse de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, ni siquiera con el subterfugio de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica.

En la STEDH Serrano Conteras se analiza un supuesto que había comenzado con la absolución del acusado por delitos de estafa y falsedad por la Audiencia Provincial. La STS 1435/2005, de 14 de octubre condenó estimando el recurso de casación. El recurso de amparo contra ella no fue admitido a trámite. En criterio del TEDH los órganos nacionales con esas actuaciones no se habrían atenido a las exigencias del Convenio.

Argumenta así: " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ( Lacadena Calero c.

España, antes citado, § 47). Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero , antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación".

Entre los numerosos pronunciamientos posteriores que confirman esas aseveraciones citaremos la STC 59/2018, de 4 de junio:

"Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó “que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado” ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción, entre otras muchas, de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).

Esta última resolución del Tribunal de Estrasburgo merece una especial referencia. En ella se constata que el Tribunal Supremo, pese a que reprodujo los hechos que habían sido considerados probados en la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, efectúa una nueva valoración de los distintos elementos de prueba que ya habían sido examinados por el órgano de instancia: por una parte, medios de carácter documental y, por otra, testimonios propuestos tanto por la parte acusadora como por los demandantes, así como las declaraciones de estos últimos. Y concluyó que los acusados se habían negado “de manera consciente y deliberada” a acatar la resolución del propio Tribunal Supremo. La STEDH consideró que el Tribunal Supremo procedió a una nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con las partes y, sobre todo, sin haber permitido que estas últimas expusieran sus argumentos en respuesta a las conclusiones expuestas. Finalmente, el Tribunal Europeo razonó que el Tribunal Supremo, para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados; a saber, que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos.

La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo resultó decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que entendió que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio, dato que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes. Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes fueron privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, estimando en consecuencia, violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46)".

No podemos decidir nosotros, sin haber oído al acusado y sin haber presenciado la prueba, sobre la base fáctica subjetiva.

TERCERO.- ¿Podríamos corregir, la omisión de la Sala de instancia, directamente nosotros en casación mirando el alegato impugnativo desde el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva también invocado en el encabezamiento del motivo? En el preámbulo del recurso se citan varios precedentes jurisprudenciales relacionados con las limitaciones de la revisión a través de un recurso de sentencias absolutorias que reconducen a ese cauce casacional ( art. 852 LECrim).

La respuesta ha de ser negativa a la luz de la doctrina de que hemos dejado constancia en el fundamento anterior.

Solo sería viable, lo que es en todo caso respuesta armónica con un recurso ex art. 852 basado en la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, la nulidad fundada en este caso en la indebida abstención del tribunal al no pronunciarse sobre un elemento contenido en la pretensión acusatoria (folios 579 y ss y 603 y ss del rollo), de forma implícita pero clara (que el acusado ponía esas actividades al servicio de atentados de esa morfología); y, según hubiese resuelto, realizar la subsunción y pronunciamiento que considerase procedentes.

Entender que la salida procesal correcta para casos de este tenor ha de encontrarse en la anulación de la sentencia y el reenvío a la instancia en términos semejantes -aunque más estrechos- a los previstos para la apelación en la legislación reformada en 2015 ( art. 792 LECrim) es una posibilidad que ha de explorarse y que, como veremos, no es inédita en nuestros precedentes (vid, además de la que se citan infra, SSTS 372/2018, de 11 de julio ó 373/2018, de 11 de julio).

La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1.º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no solo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim. No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ).

Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1.º LECrim, en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite premiliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos.

No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ. En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar. Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero:

"No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ. Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así:

"En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación.

El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero).

Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo".

Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero:

"El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace.

¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quoen los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ, que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuacionesque no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidaciónque afectare a ese tribunal".

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia.

En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2.º LOPJ." En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado.

El recurso puede estimarse en esos términos.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.- CASAR y ANULAR la sentencia de fecha 9 de marzo de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en causa seguida contra Feliciano por un delito de estragos e intento de asesinatos, devolviendo las actuaciones para que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie motivadamente sobre los elementos fácticos indicados y a la vista de ello, resuelva la pretensión acusatoria.

2.- Se declaran de oficio las costas de este recurso y la devolución del importe del depósito legal si éste se hubiese constituido.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet Susana Polo García

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