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  • EDICIÓN DE 27/11/2020
 
 

La Audiencia de Cantabria confirma el concurso culpable de Ecomasa

27/11/2020
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La Audiencia Provincial de Cantabria ha confirmado la declaración culpable del concurso de Ecomasa World Investment por retraso en la solicitud del mismo pero exime a uno de los afectados de indemnizar por daños y perjuicios.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Santander

Sección: 4

Fecha: 02/10/2020

N.º de Recurso: 575/2019

N.º de Resolución: 519/2020

Procedimiento: Recurso de apelación

Ponente: MARIA GALLARDO MONJE

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

SENTENCIA

En Santander, a 02 de octubre del 2020.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Concurso ordinario (Ley Antigua) 654/15, Rollo de Sala nº 0000575/2019, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes D. Florian y D. Gaspar representados por el Procurador Sr. ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA y defendidos por el Letrado D. FRANCISCO DIEZ IGLESIAS; y D. Gonzalo, representado por el Procurador Sra. ANA GÓMEZ COSPEDAL, y defendido por el Letrado Sr. GONZALO JUSTE ORTEGA y parte apelada ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Gumersindo; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Gallardo Monje.

ANTECEDENTES DE HECHO

1 PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL N.º 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 08 de abril del 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " DECLARO CULPABLE el concurso de ECOMASA WORLD INVESTMENTS, S.L. con los siguientes pronunciamientos:

1. El concurso se declara culpable por retraso en la solicitud del concurso ( art 165.1.1.º LC).

2. Se determina como persona afectada por la calificación a don Florian, don Gonzalo y don Gaspar con:

1) inhabilitación de 4 años a don Gonzalo, 3 a Florian y 2 a don Gaspar para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, sin poder ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales;

2) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; y 3) Condena a don Gonzalo a indemnizar en 39.658,29 € a la masa en concepto de daños y perjuicios.

4) Condena a don Florian y don Gonzalo, solidariamente a la cobertura del déficit concursal en aquella parte que no sea satisfecho en la liquidación de la concursada hasta un máximo de 396.142,96 €, integrando en la masa activa del concurso todas las cantidades que se obtengan en cumplimiento o ejecución de esta condena Se imponen las costas procesales a don Gaspar. Sin imposición de costas respecto de resto de las partes." SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interponen en tiempo y forma recursos de apelación por la representación procesal de los tres demandados, D. Gonzalo, D. Florian y D. Gaspar. Admitido a trámite, del mismo se da traslado a la parte actora, la Administración Concursal, que se opone a todos los recursos interpuestos y formula, a su vez, impugnación (de la cual desiste en trámite ulterior). El Ministerio Fiscal se opone también e interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada. Tras la tramitación de los recursos de apelación y de las correspondientes impugnaciones, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por especialización, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En las presentes actuaciones se dictó Sentencia de fecha 8 de abril de 2019, dando respuesta al informe de calificación culpable del concurso que hubo presentado la Administración Concursal. Tras un arduo estudio de las diversas causas de culpabilidad que proponía la AC, el Juzgador de instancia concluye en afirmar que concurre sólo una de ellas, cual es el retraso en la solicitud de la declaración de concurso, ex art. 165.1.1.º Ley Concursal. Como personas afectadas por la calificación, la Sentencia señala a D. Gonzalo , D. Florian y D. Gaspar, imponiendo a cada uno de ellos las sanciones y condenas que se describen en el Fallo de la Sentencia.

Frente a ello, por cada una de las personas afectadas por la calificación se formula el correspondiente recurso de apelación, siendo, en síntesis, el que a continuación se dirá el fundamento de cada uno de ellos.

SEGUNDO.- RECURSO DEL SR. Gonzalo.

Tras una serie de alegaciones referidas al origen y destino empresarial de la concursada, ECOMASA WORLD INVESTMENT (en adelante, EWI), centra el apelante su recurso en tres cuestiones:

1.ª) Respecto de la declaración de concurso culpable por retaso en la presentación: el Juzgador de instancia toma como elemento de comparación la ST de la AP Barcelona, Sección 15.ª, de 29 de abril de 2016 (concurso SPANAIR), para justificar que en el presente caso no habría quedado acreditada la existencia de inversores interesados, ni compromisos reales o negociaciones avanzadas. Discrepa el recurrente de tal afirmación argumentando que el 6 de marzo de 2014 se firma un contrato de mandato con ASIGNIA (Genera Soluciones empresariales, S.L) para la búsqueda de socios estratégicos o financieros para la ampliación de capital, destacando los contactos de SEPIDES con SODERCAN y el apoyo institucional, que finalmente se concreta en la aportación de 3 millones de euros para el proyecto ECOMASA, conforme se publica en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Cantabria para 2015 (BOC de 26 de diciembre de 2014). La Sentencia de instancia niega estas dos cuestiones, y concluye que: a) no queda acreditado ningún tipo de compromiso de SEPIDES, lo que resultaría del documento n.º 73 de los aportados con el dictamen de KPMG; y b) que sólo se afirma, sin haber resultado acreditado, que se aprobaron 3 millones de euros para actuaciones financieras del proyecto ECOMASA.

Para justificar el interés real de SEPIDES en entrar como inversor en el proyecto, destaca el recurrente los siguientes hitos: 1) que ya en el acta de la reunión del Consejo de Administración de 13 de febrero de 2014, interviniendo D. Santiago como Consejero designado por SODERCAN, se informa a los miembros del Consejo del estado de las conversaciones con SEPIDES y con un fondo de inversión americano; en reunión del Consejo de 30 de junio de 2014, el Sr. Santiago informa al resto de miembros del Consejo del curso de las conversaciones con SEPIDES, que pondría como condición, para entrar, ser gestor del proyecto; c) el 1 de agosto de 2014, SODERCAN y EWI suscriben y elevan a público un contrato de préstamo participativo, en el cual se prevé expresamente la más que inminente entrada de SEPIDES en el capital social de EWI, y así se hace constar en la cláusula 7.1.3 como uno de los supuestos de amortización anticipada; d) el Sr. Carlos Alberto, autor del dictamen pericial de KPMG aportado por el Sr. Gonzalo con su escrito de oposición a la .º culpable, en el acto de la vista y a preguntas del Juzgador, manifiesta que en el mes de agosto de 2014 si existía una expectativa real de la entrada de dicho inversor (SEPIDES); e) el Sr. Juan Pablo, Director General del ICAF (Instituto Cántabro de Finanzas), que asistía regularmente a las reuniones del Consejo de Administración, refiere en el acto del juicio que durante el año 2014 se estaba en proceso de búsqueda activa de inversores, tanto por parte del ICAF como por parte de SODERCAN, e insiste en que, durante los meses de marzo a octubre de 2014, SODERCAN expresaba que había expectativas fundadas de la entrada de SEPIDES como inversor; f) esas expectativas fundadas de la entrada de SEPIDES durante el año 2014 justifican la decisión de la empresa de asesoría EDISA de no recomendar en esa época la declaración de concurso, según manifiestan en el acto de la vista dos de sus integrantes; g) el perito D. Adrian, autor del informe de ERNST&YOUNG, en su intervención en el acto del juicio, manifiesta ser cierto que durante el período de marzo a octubre de 2014, SODERCAN estaba en proceso de búsqueda de inversores, citando expresamente a SEPIDES, y señalando que la fecha en la que los administradores de EWI pudieron conocer que no podrían hacer frente a sus obligaciones corrientes es el momento del cierre del ejercicio de 2014, en el mes de diciembre de ese año, cuando se constata que no ha entrado ningún socio nuevo durante el segundo semestre de 2014.

La segunda cuestión a rebatir es la concerniente al apoyo institucional al proyecto ECOMASA: de los fundamentos de la Sentencia para inferirse que, al no haberse aportado la Ley 6/2014, de 26 de diciembre, que aprueba los Presupuestos Generales de la CC.AA. de Cantabria para el año 2015, no puede considerarse probada la existencia de una partida de 3 millones de euros. Afirma el recurrente que la existencia de esta inversión del Gobierno de Cantabria ha sido confirmada por todos los peritos y testigos que han intervenido en el acto de la vista.

2.ª) La segunda de las alegaciones del apelante se refiere a la condena de inhabilitación del Sr. Gonzalo por plazo de 4 años: se impone un plazo de duración de la inhabilitación superior al del Sr. Florian (cuya condena es de 3 años), que se justifica en la mayor gravedad el reproche que se dirige frente a aquél, sin que, sin embargo, se haya justificado en modo alguno en la Sentencia las razones de esa mayor gravedad.

3.ª) Finalmente, se impugna la condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios y a la cobertura del déficit concursal.

TERCERO.- RECURSO DE D. Florian.

Reproduce el recurrente una serie de cuestiones previas ya planteadas en su escrito de oposición y que no son objeto del recurso de apelación para, a continuación, desarrollar los siguientes motivos de impugnación:

1.º) Infracción de los arts. 324, 326.1 y 329 y siguientes de la LEC relativos a la fuerza probatoria de los documentos privados y públicos: argumenta el recurrente que el Juzgador de instancia niega valor probatorio a determinados correos electrónicos que no fueron objeto de impugnación y que se refieren a las conversaciones referidas a la búsqueda activa de inversores, e ignora la realidad de la ayuda institucional procedente del Gobierno de Cantabria, que se contiene en la Ley 6/2014 de Presupuestos Generales para el año 2015, publicada en el BOC de 26 de diciembre de 2014;

2.º) Vulneración de los arts. 18.2 de la CE y 542.3 de la LOPJ: bajo este epígrafe denuncia el recurrente la aportación al procedimiento de una serie de correos electrónicos que se intercambian con el Letrado Sr.

Díez San Juan y que son utilizados tanto por la AC como por el Juzgador para justificar la causa de la calificación culpable, argumentando el recurrente que ello conculca el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones e indicando que existe una causa penal abierta en el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Santander;

3.º) Infracción del art. 165.1.1.º de la LEC: niega el recurrente que la empresa se hallara en situación de insolvencia, entendiendo que lo que existía era un problema de liquidez pero no un sobreseimiento general de los pagos. En lo concerniente a la actuación de los administradores a la fecha en la que el Juzgador fija como de afloramiento de la insolvencia (julio de 2014), se hace constar: i) que los administradores tenían conocimiento de que el pasivo insatisfecho ascendía a 1,3 millones de euros por obligaciones corrientes, y que el pasivo en corto superaba los 2 millones de euros; ii) estaban inmersos en la búsqueda de inversores y valorando la posibilidad de quiebra de la empresa; iii) se acuerda la reducción del capital social como medida para evitar incurrir en causa de disolución; iv) a finales de octubre de 2014 se solicita de SODERCAN la refinanciación del préstamo de 1 millón de euros, pendientes de la inyección de 3 millones de euros de un inversor; v) como expresamente declara el Juzgador (párrafo 61 de la Sentencia), los administradores no habían solicitado el concurso por la expectativa de llegada de un inversor.

Se hace a continuación una reseña de las respuestas que en el acto del juicio dieron los diferentes testigos y peritos propuestos, y se destacan cuestiones tales como que a fecha 13 de febrero de 2015, cuando cesan los administradores Sr. Gonzalo y Sr. Florian, no existía ningún procedimiento judicial abierto, y no se habían iniciado actuaciones de apremio por parte de la AEAT ni la Seguridad Social. Insiste el recurrente en afirmar, en contra de lo que constata la Sentencia, que la empresa no se hallaba en situación de insolvencia, admitiendo únicamente que existían problemas intermitentes de liquidez o tesorería, y cuestionando la esencia de la presunción que consagra el art. 165.1.1.º de la LC, destacando la falta de concreción por parte del Juzgador de la fecha de afloramiento de la insolvencia, así como lo discordante de la propuesta de la AC, que baraja dos fechas, septiembre de 2014 y enero de 2015, a la sazón distintas de la que finalmente escoge el Juzgador, que se decanta por los meses de junio/julio de 2014.

4.º) Infracción del art. 172 bis de la LC en lo concerniente a la indemnización de daños y cobertura del déficit concursal.

CUARTO.- RECURSO DE D. Gaspar.

Hace suyos el recurrente los argumentos del anterior recurso de apelación en lo concerniente a defender el carácter fortuito del concurso, y sustenta su impugnación en un motivo único, cual es la infracción del art.

165.1.1.º de la LC, argumentando que: 1) el Sr. Gaspar fue nombrado miembro del Consejo de Administración de EWI el 24 de julio de 2014, tras la renuncia de unos de los Consejeros de SODERCAN, y hasta el 13 de febrero de 2015, fecha en la que se designa para tal función a HUB ADVISORY PARNERS, S.L., modificando la estructura del órgano de administración, que pasa de ser colegiado a unipersonal. Argumenta el recurrente que no intervino en ninguna de las reuniones del Consejo de Administración ni en la toma de decisiones, algo que constata y es reconocido por la propia AC en su informe de calificación, sin perjuicio de lo cual se solicita para él la declaración de persona afectada por la calificación, imponiéndosele la pena de 2 años de inhabilitación pero sin la obligación de asumir el pago del déficit.

QUINTO.- Sobre la calificación del concurso, hemos venido recordado en ocasiones anteriores que la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y apoderados generales ( art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( art. 164.2 LC); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( art. 165 LC).

En definitiva, se califica como culpable el concurso cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia media dolo o culpa grave en las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios. El legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de manera que sólo estamos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. En palabras de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2017, lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el artículo 164.1, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave. Así pues, el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia, mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los artículos 164.2 y 165 Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio (LC), presunciones que tienen distinta naturaleza.

Sobre el art. 165 de la LC -que es el que ahora nos interesa examinar-, su interpretación, significado y alcance, se pronuncia, entre otras, la STS n.º 656/2017, de 1 de diciembre, en la que se señala: "En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, 122/2014, de 1 de abril, 275/2015, de 7 de mayo, y 327/2015, de 1 de junio, que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, "el concurso se presume culpable". (...) Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable (...), que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal." Por tanto, el Tribunal Supremo considera el art. 165 como norma complementaria del art. 164.1 LC, si bien, facilita la prueba, al permitir presumir la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia por el solo hecho de la acreditación de cualquiera de las presunciones del art. 165 de la LC, sin perjuicio de que la parte contraria pueda acreditar que no hubo dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia. Habida cuenta de que la apertura de la sección de calificación se produce por Auto de 4 de febrero de 2016, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por la citada Ley 9/2015, de 25 de mayo, la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, recayendo sobre los demandados la carga de probar lo contrario.

SEXTO.- Enmarcado jurídicamente el debate, y antes de entrar a examinar los motivos de impugnación que podemos denominar de fondo, deviene obligado hacer una breve mención a los motivos del recurso de apelación del Sr. Florian en los que se denuncia infracción de las normas referidas a la valoración de la prueba, esencialmente la documental, la pericial (en lo que hace al valor del informe del perito de Ernst&Young) y la testifical/pericial practicada en el acto de la vista. Examinadas las actuaciones y tras el visionado de la grabación de la vista, la Sala no advierte la existencia de una valoración absurda, irracional o arbitraria de lo actuado que pudiera justificar la sustitución del criterio del Juzgador de instancia. Y lo que es más importante, no se advierte cuál sería la trascendencia de esa incorrecta o sesgada valoración que denuncia la parte apelante; lo relevante no son los correos electrónicos interceptados tras el cese de los administradores, y a cuyo contenido se hace alusión en multitud de pasajes de la Sentencia, sino que lo verdaderamente decisivo y determinante para la calificación ha sido el examen de la documentación contable, que es de donde se extrae y resulta la concurrencia del hecho revelador de la insolvencia. A partir de ahí, se presume por imperativo legal la responsabilidad de los administradores. Y lo que éstos han tratado insistentemente de acreditar en vía de apelación para quedar exonerados -la fundada expectativa de intervención de un nuevo inversor en el proyecto y la llegada de una dotación de fondo proveniente de una partida presupuestaria del Gobierno de Cantabria-, no se cuestiona por la Sala, como se explicará más detenidamente a continuación, sino que se estima de todo punto insuficiente para enmendar su responsabilidad.

SÉPTIMO.- Dicho esto, lo primero que debemos entrar a examinar es si, en efecto, la situación de insolvencia -que es presupuesto objetivo del concurso de acreedores- concurre en el momento que apunta el Juzgador de instancia. Y ha de ser objeto de análisis pues existe una notable discrepancia entre lo estimado por el Juzgador, que califica de insolvencia la situación de imposibilidad de cumplir con las obligaciones corrientes de la deudora, frente a la interpretación que de tal situación hacen los administradores señalados en la calificación y hoy recurrentes, que describen la situación como meramente transitoria. Ciertamente, del tenor de los escritos de apelación resulta implícito un reconocimiento de la delicada situación de tesorería que atravesaba la sociedad prácticamente desde sus orígenes, al tratarse de una empresa orientada a la fabricación y venta de un producto marcadamente estacional, y que desde su constitución, en abril de 2012, subsistió gracias a las aportaciones de inversores, públicos y privados. Se niega, sin embargo, que la situación económica en el segundo semestre de 2014 fuera tan acuciante que les impidiera hacer frente al pago de obligaciones corrientes, y se sostiene tal afirmación en dos hitos que habrían de ser trascendentales, a saber, la entrada de un nuevo inversor, SEPIDES -que finalmente no entra en el proyecto-, y la obtención de fondos -hasta 3 millones de euros- del Gobierno de Cantabria. Sin embargo, examinada la documental obrante en autos, lo cierto es que legítima expectativa de los administradores de EWI en que tales hechos se produjeran, no es óbice ni empece al hecho de que, antes incluso, la situación de la empresa habría requerido de la presentación, al menos, de la comunicación del art. 5 bis. A mayor abundamiento, es evidente que esa aportación de fondos públicos que finalmente se obtuvo del Gobierno de Cantabria en forma de crédito disponible de hasta 3 millones de euros, tampoco permitió remontar una situación que devino claramente insostenible, hasta el punto de que tras el cambio en el órgano de administración, en febrero de 2015, el nuevo administrador, HUB ADVISORY PARTNERS, S.L., tan sólo mes y medio después de entrar en la empresa, presenta la declaración de preconcurso (abril de 2015), ante la existencia de un exigible que no se estaba atendiendo, elaborando un proyecto de reflotación de la empresa que no prosperó y presentando, finalmente, la solicitud definitiva de concurso en septiembre de 2015.

Toda la carga argumental de los escritos de apelación de los tres condenados gira entorno a las dos cuestiones antes señaladas, esto es, la entrada de un nuevo inversor en el proyecto y la aportación de fondos por parte del Gobierno de Cantabria. Ambas circunstancias han quedado acreditadas, a criterio de la Sala, incluso en un sentido más amplio del que llega a reconocer el Magistrado de instancia; ello no obstante, la situación de insolvencia de la empresa no era simplemente coyuntural como para poder razonablemente esperar que tales hechos pudieran haber evitado la quiebra de la concursada, que presentaba pérdidas sostenidas desde sus orígenes, con resultados de explotación permanentemente negativos y una estrepitosa caída del fondo de maniobra, que pasa de 0,7 millones de euros a finales de 2013 a -2,5 millones de euros en el 2014. Es conocido que la cifra del fondo de maniobra -diferencia entre el activo y el pasivo corriente- es un dato indicador muy relevante de si la concursada se halla o no en situación de cumplir regularmente sus obligaciones En el caso de EWI, no estamos sólo en presencia de una iliquidez transitoria, no se trate de un mero desbalance, sino una absoluta falta de capacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, situación que se remonta ya al año 2013, siendo singularmente significativo también que para eludir el pago de tributos, ante la imposibilidad de obtener liquidez, se presentaran auto declaraciones a cuota cero de los tres primeros trimestres del año 2014, se dejaron de abonar las pagas extraordinarias del mes de junio de la totalidad de la plantilla, estaban pendientes cuotas de la Seguridad Social, se arrastra deuda con proveedores y vencen préstamos que resultan impagados, en un iter contable que el Magistrado de instancia desgrana con pulcritud y fundamento en los textos del concurso, y sin que la existencia de la situación financiera como tal haya sido realmente cuestionada por los ahora apelantes.

Así las cosas no podemos más que considerar que concurre el supuesto de hecho previsto en el artículo 165.1.1.º de la LC. Y sentada la existencia del hecho base -el retraso en la solicitud de concurso- es posible presumir que la situación de insolvencia se agravó como consecuencia de la conducta poco diligente del deudor. Es por ello que procede desestimar este primer motivo de impugnación y confirmar la declaración de concurso culpable al resultar probada la falta de solicitud del concurso dentro del plazo legal.

OCTAVO.- Sentado lo anterior, procede entrar a examinar los restantes motivos de impugnación, que conciernen a las concretas condenas pecuniarias y a la sanción de inhabilitación impuesta a cada uno de los administradores. Habida cuenta de que la condena impuesta a cada uno de los administradores es distinta, examinaremos sus alegaciones separadamente. Comenzando, en primer lugar, por los argumentos del Sr.

Gonzalo, que impugna: 1) La condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios por importe de 39.658,29 euros: dicha condena se impone sólo a éste apelante, sin que conste acreditado que fuera el Sr.

Gonzalo quien hubiera ordenado la presentación de las auto liquidaciones; tampoco se constata la existencia de nexo causal, se critica el absurdo de sancionar la regularización, aunque tardía, de las obligaciones tributarias y se insiste en la escasa relevancia práctica de presentar esas auto declaraciones, frente al mayor importe que habría supuesto el pago de recargos de apremio; y 2) Respecto a la condena a la cobertura del déficit concursal en la suma de 396.142,96 euros -condena solidaria con el otro administrador, Sr. Florian -, se argumenta que nos hallamos ante meras alegaciones del AC, que el cálculo se ha realizado atendiendo a la cuenta de PYG del primer semestre del año 2015, cuando el Sr. Gonzalo y el Sr. Florian cesaron el 13 de febrero de 2015; se argumenta también que no se ha probado el agravamiento de la insolvencia; y que el cálculo podría haberse hecho ateniendo al resultado exacto del período considerado - enero de 2015-, y no acudiendo a un prorrateo mensual.

El Sr. Florian denuncia infracción del art. 172 bis 1 de la LC en la fijación de la indemnización de daños y cobertura del déficit concursal: reiterando lo ya manifestado por el otro apelante, esto es, que el cálculo de la AC para fijar el déficit concursal es arbitrario e infundado, que se basa en la media de las pérdidas del primer semestre de 2015 y los administradores Sr. Gonzalo y Sr. Florian cesan a mediados de febrero de ese año;

faltando la acreditación de las pérdidas concretas del período que les concierne.

Y, finalmente, el tercer afectado por la calificación, Sr. Gaspar, impugna la sanción de inhabilitación que le ha sido impuesta, argumentando que sólo ejerció el cargo de administrador durante los meses de agosto de 2014 a febrero de 2015 y que durante ese tiempo no participó ni intervino en las reuniones del Consejo de Administración; y se alega también que si se afirma que el Sr. Gaspar quebró su deber de diligencia en relación con el deber de concursar, debería asumir también el déficit concursal, de suerte que si se considera que no ha de concurrir a ello con los otros dos administradores es porque su implicación fue nula, y nula habría de ser también su responsabilidad concursal.

NOVENO.- Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3.º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis.

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3.º y en el artículo 172.3 LC, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar: i) la existencia de un daño inmediato a la sociedad; ii) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables; y iii) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño. Dicho esto, asiste la razón al apelante, Sr. Gonzalo, cuando cuestiona la existencia de ese nexo causal entre el hecho que se le atribuye, esto es, la presentación de auto declaraciones tributarias a cuota cero, y el daño, consistente en el importe del recargo a que ha de hacer frente la empresa cuando, en febrero de 2015, se regulariza la situación. No cuestiona la Sala que la concreta instrucción para eludir temporalmente el cumplimiento de las obligaciones tributarias fuera emitida, conocida y consentida por el apelante, al resultar de lo actuado en el procedimiento que la gestión ejecutiva de la mercantil era mayoritariamente asumida por él, probablemente con la anuencia del otro administrador, Sr. Florian, al cual, sin embargo, no se le impone responsabilidad alguna en este sentido. Ello no obstante, y como apuntábamos, no se aprecia la existencia de nexo causal entre esa actuación y el daño/perjuicio generado a la sociedad, precisamente por lo que el propio apelante aduce, esto es, por cuanto de haberse presentado y liquidado los impuestos correspondientes en las cuantías realmente debidas, la sociedad no habría tenido liquidez suficiente para satisfacer los importes correspondientes, generándose entonces una deuda que empezaría a devengar intereses en vía de apremio.

Huelga decir que semejante afirmación, aun cuando se niega reiteradamente la autoría de la decisión, supone un reconocimiento tácito de la situación de insolvencia actual en que se hallaba la sociedad, de suerte que si no se hubiera empleado semejante estrategia fiscal, el afloramiento de la situación hubiera sido, si cabe, más evidente. En cualquier caso, la falta de concurrencia de la totalidad de los requisitos obliga a revocar y dejar sin efecto la condena impuesta al Sr. Gonzalo de indemnizar a la masa en la suma de 39.658,29 euros.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que concierne en nuestro caso a ambos administradores, Sres. Gonzalo y Florian, el propio artículo precisa unos requisitos previos cuales son: i) que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; ii) que el concurso hubiera sido declarado como culpable; iii) que exista déficit; y iv) que existan personas afectas porla calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, ha venido a precisar que la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado. Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018, recurso 2994/2015, señala que no cabe la condena automática por el déficit concursal, " sin tener en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de cada uno de los miembros", lo que era la " justificación añadida" a que se refería la jurisprudencia cuando interpretaba el artículo 172 bis de la Ley Concursal, conforme a la cual se concluye que " es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuaciónque, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable".

Los motivos de impugnación que plantean ambos responsables son comunes, y se refieren en esencia, como apuntábamos, a lo arbitrario del sistema empleado por la AC para el cálculo del déficit concursal. Ciertamente, el sistema empleado no es el más adecuado, o, cuando menos, no es el más riguroso, y así lo hace constar el Magistrado de instancia, que, pese a ello, justifica cumplidamente las razones por las que se acoge dicho cálculo; y estas razones conciernen, precisamente, a la actuación de los ahora apelantes, que en trámite de oposición al escrito de calificación de la AC se limitaron a tachar de inidóneo el cálculo sin plantear o proponer alternativa. El sistema que emplea el AC para el cálculo del déficit concursal consiste en acudir al resultado de la cuenta de Pérdidas y Ganancias correspondiente al primer semestre del ejercicio 2015, y hacer una media mensual de las pérdidas para considerar que la responsabilidad de los dos administradores, que cesaron en sus cargos el 13 de febrero de 2015, habría de comprender el importe correspondiente a un mes, el de enero, tiempo durante el cual seguían desempeñando sus respectivos cargos. Parte el AC de que el afloramiento de la insolvencia era anterior, y el Magistrado de instancia, en sentencia, da una fecha concreta que la Sala ratifica, de suerte que el hecho de proceder al cálculo atendiendo a los resultados económicos que se producen a partir del 1 de enero del año siguiente evidencia en qué proporción o cuantía el retraso de los administradores en presentar la solicitud de concurso agravó la situación de la empresa. Cierto es que el concepto de déficit concursal no es equiparable ni se identifica con las pérdidas -véase la reciente STS de 29 de mayo de 2020, que define el déficit concursal como el pasivo contra la masa y concursal que no pueden satisfacerse con el activo realizado-, pero como acertadamente razona el Magistrado en sentencia, se critica el cálculo de la AC pero no se discute la realidad de los datos contables sobre los que se efectúa, y no habiéndose propuesto un cálculo distinto sino hasta el momento de interposición del presente recurso de apelación -dándose la paradoja de que el cálculo alternativo que propone uno de los apelantes, Sr. Florian, se fundamenta en una estimación, a su criterio, más ajustada de las pérdidas concretas del mes de enero de 2015-, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Finalmente precisar que la sanción de inhabilitación impuesta al Sr. Gaspar es una consecuencia legal de su declaración de persona afectada por la calificación, en cuanto que ejerció -simbólicamente, según él- el cargo de administrador dentro de los dos años anteriores a la solicitud de concurso. Precisamente su escasa presencia en la toma de decisiones es lo que justifica, o más bien impide, que se le hagan extensivas las condenas pecuniarias que si se impusieron a los otros dos afectados/apelantes, pero en modo alguno le exonera del deber de diligencia que es inherente al cargo de administrador y conforme al cual le es exigible estar informado y tomar conocimiento de los eventos esenciales que afectan a la marcha de la sociedad. En consecuencia, se desestima su motivo de impugnación.

DÉCIMO.- Resultando parcialmente estimado el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gonzalo, no procede hacer expresa condena de las costas de esta alzada. Por el contrario, resultando íntegramente desestimados los recursos de apelación de los otros dos impugnantes, Sres. Florian y Gaspar, deberán asumir las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

FALLAMOS

LA SALA ACUERDA:

1) HABER LUGAR A ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del demandado, D. Gonzalo, contra la Sentencia n.º 61/2019, de 8 de abril, QUE SE REVOCA PARCIALMENTE, DEJANDO SIN EFECTO la condena a D. Gonzalo a indemnizar a la masa en la suma de 39.658,29 euros en concepto de daños y perjuicios, MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS de la Sentencia y sin hacer expresa imposición de costas;

2) NO HABER LUGAR A ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D.

Florian y D. Gaspar, CONFIRMANDO íntegramente la resolución impugnada e imponiendo a los afectados/ apelantes las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que conforme al artículo 197.7 de la Ley Concursal, cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

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