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El TSXG anula la aprobación de un parque eólico en Mondoñedo

20/11/2020
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La sección tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) ha estimado el recurso interpuesto por diez particulares contra la aprobación definitiva del Proyecto de Parque Eólico Sasdónigas, en Mondoñedo. Los magistrados han declarado nulo el acuerdo del Consello de la Xunta tomado en noviembre de 2018 en el que se dio el visto bueno a la modificación del proyecto inicial del parque, que había sido aprobado en 2012.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Coruña (A)

Sección: 3

Fecha: 09/11/2020

N.º de Recurso: 7134/2019

N.º de Resolución: 254/2020

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Ponente: FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Contencioso

SENTENCIA

En A CORUÑA, a 9 de noviembre de 2020.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7134/2019 interpuesto por el Procurador D.JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigido por el Letrado D. ULISES CONSTANTINO BERTOLO GARCIA en nombre y representación de Jenaro, Joaquín, Zaida, Antonia, Leandro, María Antonieta, Lucas, María Inmaculada, Mario, representante legal ELVA REIGOSA DIAZ en representación de Romulo contra Resolución de 19-12-18 de la Dirección Xeral de Enerxía e Minas por la que se hace publico el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 22-11-18 por el que se aprueba la modificación de la aprobación definitiva del Proyecto de Parque Eólico Sasdónigas como Proyecto Sectorial de incidencia supramunicipal, así como las disposiciones normativas contenidas en el Proyecto. Ha sido parte demandada DIRECCION XERAL DE ENERXIA E MINAS, dirigido por ABOGACIA DE LA COMUNIDAD.Comparece como parte codemandada NORVENTO SASDONIGAS S.L., representada por el Procurador D.ª. MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ y dirigido por el Letrado D. IÑIGO MUNIOZGUREN MARTINEZ.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D.FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA.

HECHOS

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 6 de noviembre de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Que la DIA del Proyecto de Parque Eólico Sasdónigas de la Secretaria Xeral de Calidade y Avaliación Ambiental en 3-5-2010 fue publicada por Resolución de la Dirección Xeral de Industria, Enerxia e Minas de 25-5-2010 (DOG num. 119, de 24 de junio), por Resolución de la Consellería de Economía e Industria de 25-10-10, se acordó autorizar administrativamente y reconocer la condición de instalación acogida al régimen especial de producción de energía eléctrica del Parque Eólico Sasdónigas (DOG num. 225, de 23 de noviembre), por Resolución de la Consellería de 19-1- 2011 se aprobó el proyecto de ejecución declarado de utilidad pública y la compatibilidad de diversos derechos mineros del citado parque (DOG num. 39 de 25 de febrero), y por Acuerdo del Consello de la Xunta de 26-1-2012 se aprueba definitivamente el proyecto sectorial de incidencia supramunicipal denominado parque eólico Sasdónigas, así como las disposiciones normativas contenidas en el Proyecto, acuerdo que, por Resolución de la Dirección Xeral de 24-2-2012 se publica en el DOG; indudablemente el recurso contra tal DIA y acuerdo del Consello de la Xunta que aprueba el proyecto y disposiciones normativas, incurre en la causa de inadmisibilidad del art. 69.c) LJCA en relación con el art. 25.1 de la misma Ley, que oponen la Administración y mercantil demandadas, pero, como ésta misma señala, en sus F.D. (cuestión previa de su contestación) el presente recurso, tiene por único objeto la Resolución de 19-12-2018 de la Dirección Xeral que publica el Acuerdo del Consello de la Xunta por el que se aprueba la "modificación" de la aprobación definitiva, por lo que, al ser la resolución respecto de las que los recurrentes interpusieron el presente recurso contencioso-administrativo en el presente procedimiento la cuestión a dilucidar es determinar si tal Resolución es o no conforme a derecho, o, como suplica la demanda, si procede declarar la nulidad de tal resolución impugnada.

SEGUNDO.- Que en 5-8-2016 la promotora del Parque Eólico presenta ante la Consellería una modificación del Proyecto aprobado definitivamente en 2012, con cambio de modelo de aerogenerador, que fue autorizado el 7-12-2016; en 22-03-2018, Norvento S.L.U. presentó una solicitud sobre cambio del modelo de aerogenerador y su adecuación a la DIA (folios 1 a 89 E.A.), siéndole solicitado el 5-4-2018 al Organo Ambiental la emisión de un informe (folios 578 y 579 E.A.), emitido el 20-4-2018 (folios 580 a 583) indicando la necesidad de dictámenes de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural, de la do Patrimonio Natural, de Augas de Galicia y del Instituto de Estudos do Territorio, tras lo que, la Dirección Xeral de Calidade Ambiental e Cambio Climático informó (f.

894 a 898) que no existían objeciones a las modificaciones siempre que se observasen los condicionantes que marcaba; el 26-4-2018, Norvento S.L.U., presentó una solicitud de modificación no sustancial (f. 81 a 149), atendida, como no sustancial, por la Dirección Xeral en 20-9-2018 (f. 1.230 a 1.235), y el 14-9- 2018 solicita la transmisión del Parque Eólico a la empresa "Norvento Sasdóniga S.L." (f. 1.415 a 1.420) que se autoriza por la Dirección Xeral (f. 1.423 a 1.425), asimismo, en 28-6- 2018 se presentó nueva modificación, y, tas información pública (f. 1.018 a 1.172), se aprueba la modificación de utilidad pública por la Consellería el 23-10- 2018 (F.

1.250 a 1.263; tras presentar sendas addendas al proyecto sectorial en agosto (f. 1.469 a 1.654) y septiembre (f. 1.658 a 1.848) de 2018, presenta la última el 15-11-2018 (f. 1.851 en relación con los f. 2.125 a 2.310), emitiéndose el 21-11-2018 dictamen del asesor jurídico de Enerxía, Minas, Comercio e Consumo considerando viable la aprobación de la modificación (F. 2.120 a 2.123), que aprobó el Consello de la Xunta el día 22-11-2018 (f. 2.124), que publicó la Dirección Xeral en el DOG num. 24, pág. 7234 y ss. el 4 de febrero de 2019, contra la que se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, presentado el 3-4-2019.

TERCERO.- Que, como pone de relieve la parte recurrente, nos encontramos ante la división artificial de un único Parque Eólico en dos fases; la fase II carece de los elementos y equipamientos necesarios para ser considerada una instalación independiente de la fase I, entendiendo el T.S. (s. 20-4-2006, RC 5814/2003) que la figura del Parque Eólico debe ser necesariamente contemplada desde una perspectiva unitaria, pues en otro caso quedaría desvirtuada la naturaleza y la función de este tipo de instalaciones, por lo que les es consustancial que los generadores en ellos agrupados hayan necesariamente de compartir, además de las líneas propias de unión entre sí, unos mismos accesos, un mismo sistema de control y unas infraestructuras comunes (normalmente, el edificio necesario para su gestión y la subestación transformadora) y que la energía resultante ha de inyectarse mediante una sóla línea de conexión del parque, sin que sea posible descomponer, a efectos jurídicos, un parque proyectado para diseccionar de él varios aerogeneradores a los que se daría un tratamiento autónomo; en Sasdónigas estamos ante una fragmentación en dos fases realizada por la promotora, siendo evidente que el emplazamiento geográfico es el mismo y se comparten elementos clave de funcionamiento, evidencia manifestada por la propia DIA de 1-8-2018 al reseñar que es importante señalar que la subestación transformadora y el edificio de control a utilizar en fase II ya fueron evaluados para el proyecto del mismo promotor favorablemente el 3-5-2010, así como ese parque eólico (fase I) no está construido y las obras de ambos parques podrían coincidir en el tiempo; indicándose así que realmente estamos ante un único parque dividido artificialmente por el promotor(doc. Num. 4 que acompaña a la demanda), además de encontrarse en la misma área poligonal (informe del doc. Num. 5 de la demanda por la arquitecto D.ª. Vicenta ), consiguiéndose con el desmembramiento que no se analicen elementos como el yacimiento arqueológico "Castra Aestiva", bien perteneciente al Catálogo de Patrimonio Cultural de Galicia, catalogada en el PXOM de Mondoñedo.

CUARTO.- Que la DIA de la fase II, informe de 1-8-2018 incumple el art. 7.1.b) del R.D. Legislativo 1/2008, de 11 de enero, TR de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos, al no haberse comprendido una exposición de las principales alternativas y justificación de principales razones de la solución adoptada, atendidos los efectos ambientales, toda vez que en el presente caso sólo contempló la promotora la alternativa que propone o la "opción cero", que no supone una alternativa real de emplazamiento por efectos ambientales, sino un no alternativo, la no ejecución del proyecto, que sólo dejaría como emplazamiento al elegido por la promotora (f. 2.255)"desarrollo ecónomico", cuando ha de ser "primero protección medioambiental",mejor económicamente, principalmente para "Norvento S.L.", pero el objeto es la preservación del medio ambiente, considerando el T.S. (s. 2-10-2009, RC 1570/2009) que el objetivo es la preservación de los recursos naturales y del medio ambiente de una determinada zona que ha de ser elegida como consecuencia de la exclusión de otras alternativas previa la correspondiente comparación de los efectos de la ubicación en los aspectos medioambientales de la zona, que no acontece al haberse elegido la utilización de unas instalaciones preexistentes sin el preceptivo estudio referido y en (S. 16- 02-2017, RC 283/2016) que no acontece cuando se autoriza la ubicación en una parcela, sin la valoración de otras posibles alternativa de emplazamiento lo que la vicia de nulidad; y, además, no se valoran correctamente elementos especialmente protegidos, como el Camino de Santiago, constando un vial del parque eólico que lo cruza y que sirve de comunicación entre Fase I y Fase II, resultando indispensable para el mantenimiento, resultando una actividad prohibida por el art. 78.1 LPCG que niega la utilización para el tráfico rodado de vehículos de motor, cualquiera que sea su naturaleza, de los tramos no urbanos de la traza de los Caminos de Santiago, y el parque eólico se encuentra afectado por el Camino Norte, delimitado por D. 158/2014, de 22 de noviembre, vedado para mantenimiento del Parque;

tanto el dictamen de D.ª. Vicenta, como el de D. Hugo (doc. Num. 7 de la contestación de la Norvento S.L.) reconocen que el parque eólico cruza el Camino de Santiago, en un tramo delimitado legalmente, si bien sobre su impacto "Norvento S.L." alega en tal informe pericial que los aerogeneradores resultan "atractivos para los turistas"; dando a entender que suponen un valor añadido, en vez de una grave afectación por su impacto visual y acústico, apareciendo una indebida protección de tal bien de enorme interés cultural, soslayando su protección legal; así como importantes recursos hídricos como la "lagoa da poza da cabrita" o las "lagoas das Canteiras", elementos fijos (informe de D.ª. Vicenta ), que no charcas estacionales, afectadas por su proximidad a aerogeneradores, padeciendo la de la Cabrita también de modificación en el paso de las aguas.

QUINTO.- Que conforme al art. 37.1.d) de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, de aprovechamiento eólico en Galicia, se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental señala que para que las modificaciones de un parque eólico tengan el carácter de no esencial habrán de disponer de informe favorable del órgano ambiental respecto a la propuesta de modificación; y, en el presente caso, si bien existe el informe de 13-9-2018 (F. 894 a 898), el mismo no contiene todos los informes sectoriales necesarios para valorar correctamente la incidencia ambiental de la modificación propuesta por la promotora, y asi, por la Dirección Xeral de Calidade Ambiental e Cambio Climático de 20-4-2018 se solicita Informe de determinados organismos (f. 581), y del informe de Aguas de Galicia de 4-06-2018 (f. 623 a 638) aparece que parte de las instalaciones del parque eólico Sasdónigas, concretamente la subestación y su entrada de acceso, se emplazan en la zona de protección internacional "Reserva da Biosfera Terras do Miño, zona Tampón", identificada como ES 014BIOSPA22TA, nacimiento del Río Gontán, zona que se encuentra dentro de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil, siendo este organismo el que debe pronunciarse, y la Dirección Xeral reconoció en 20-09-2018 la modificación del Parque Eólico pedida por Norvento S.L. como "no sustancial"; sin haber podido considerar la afectación a la Reserva de la Biosfera, toda vez que el informe de la Confederación Hidrográfica fue emitido por Resolución de 10-12-2018 (doc. num. 9 contestación de Norvento S.L.), por lo que la declaración de "no sustancial" en 20-09-2018 incumplía la necesaria información sectorial de la Confederación en 10-12- 2018, conculcando lo establecido en los arts. 37.1.d) y 38 apdo.4.º de la Ley 8/2009.

SEXTO.- Que no estamos ante dos parques eólicos diferentes, aunque con el mismo nombre, y promotor, Sasdónigas- Norvento,aunque la Fase I fuese convocado por Orden de 2004 y la Fase II por otra de 2010, por lo que fueron autorizados en fecha diferentes, en 2010 y 2018, como aparece del propio informe de DIA de 1-08-2018 al indicar que la Fase I no estaba construída y que no procedía evaluar los elementos coincidentes ya evaluados favorablemente para la DIA de 3-05- 2010 para la Fase I, pudiendo coincidir la ejecución de ambos parques en el tiempo; y tanto el D. 302/2001, de 25 de octubre, de aprovechamiento de energía eólica en Galcia, como la Ley 5/2017, de 19 de octubre, de fomento de la implantación de iniciativas empresariales en Galicia, cuya D.A. 7.ª, modifica la Ley 8/09, establecen la delimitación poligonal de un parque eólico como el área efectivamente afectada por la instalación de un parque eólico determinada en su proyecto de ejecución; sin que esté totalmente acreditado que el recinto de Cabana Vella sea un yacimiento arqueológico o campamento militar romano, por no existir en los trabajos efectuados evidencias de estructuras y materiales, si bien en el E.A. se menciona "campamento romano", como "neveiras", en la Zona.

SEPTIMO.- Que un Parque Eólico es un conjunto de aerogeneradores conectados eléctricamente entre si que comparten una misma estructura de accesos, obra civil y un sistema de medición propia, según Norveno S.L.

(f. 27 de su contestación), teniendo Sasdónigas Fase I y Fase II proximidad en su ubicación, compartiendo infraestructuras eléctricas comunes, y, efectivamente el proyecto de Parque Eólico Sasdónigas Fase II contempla compartir las infraestructuras de evacuación propias del Parque Eólico Sasdónigas por cuestiones económicas de reducción de costas, ubicándose el Parque Fase II a menos de 2km del propio Parque Eólico Sasdónigas, suponiendo la posible fragmentación una práctica fraudulenta, cuando se pretende también evitar una evaluación ambiental adecuada y conjunta de los proyectos fragmentados, esto es, al realizar una evaluación ambiental individual de cada uno de los proyectos fragmentados se evitar una verdadera evaluación global de todo el proyecto y las garantías que dicha evaluación global exige, se han elaborado, según contesta Norvento, dos unidades productivas independientes, en fase cronológicamente totalmente diferentes, compartiendo las mismas instalaciones; además para la evaluación ambiental del Sasdónigas (I) el cuerpo legislativo lo constituyen el D. 442/1990, de 13 de septiembre, de Evaluación Ambiental de Galicia, el R.D.Legislativo 1302/1986, de 28 de junio y el R.D. 1.131/1988, de 30 de septiembre, Reglamento de la anterior y ha contemplado las distintas alternativas, justificando la adoptada, la del proyecto sobre la "o", y, si no son del agrado de los recurrentes, lo son de los organismos y entidades afectados; se seleccionan las ubicaciones que aseguran velocidades de viento aceptables, dentro de las expresamente predeterminadas por el Plan Eólico de Galicia, con las áreas geográficas de desarrollo eólico que contempla, por lo que han de descartarse las alternativas sin eficiencia energética; porlo que, conforme han evolucionado tecnológicamente los elementos que conforman un parque eólico, se han venido recomendando la alternativa del proyecto, comparándolo con la "o", no ejecución; el arqueólogo Sr. Hugo informa que Norvento no aprovecha el trazado del Camiño de Santiago preexistente como vial de acceso al Parque Eólico, sino que es el Camino de Santiago al que "artificialmente" aprovecha las pistas existentes, y esa pista preexistente al Camino de Santiago, es el único camino o acceso posible a las fincas para su mantenimiento y conservación, por lo que es aplicable la excepción del art. 78.1 de la LPCG, siendo una mera manifestación de la parte actora los recursos hídricos "neveiras" y "lagoas" y,que con independencia de que el órgano ambiental no consideró necesario tramitar la solicitud de informe a la Confederación y que podía informar favorablemente la modificación no esencial sin él (contestación Norvento, folio 50), fue la promotora la que lo tramitó individualmente, como había entendido Augas de Galicia, ante la Confederación Hidrográfica Miño-Sil, que le autorizó a construir subestación eléctrica y edificio de control de Parque Eólico Sasdónigas en la margen izquierda del arroyo, de la Parroquia de San Lorenzo, T.m. Mondoñedo, en 10-12-2018; que el informe del perito biólogo D. Luis Pablo demuestra respeto a las "charcas" con hidroperíodo fuertemente vinculado a la climatología, por lo que la lámina de agua de febrero a junio inspeccionada ocularmente por D. Pedro Antonio, no acredita que no sufran sequía en época de estiaje durante años; existiendo discrecionalidad técnica para pedir o no diversos informes medioambientales.

OCTAVO.- Conforme a lo establecido en el art. 139 de la LJCA, se imponen las costas a los demandados en la cuantía de 1.500 euros, además de los derechos del Procurador de los actores, al venir obligados a comparecer representados por tal profesional ( art. 23.2 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general pertinente aplicación,

FALLAMOS:

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jenaro y otras 9 personas, contra la Resolución de 19-12-2018 de la Dirección Xeral de Enerxía e Minas por la que se hace publico el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 22-11-18 por el que se aprueba la modificación de la aprobación definitiva del Proyecto de Parque Eólico Sasdónigas como Proyecto Sectorial de incidencia supramunicipal, así como las disposiciones normativas contenidas en el Proyecto; declarando la nulidad de la resolución impugnada y con la imposición de costas conforme al F.D. 8.º de esta resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en su nueva modificación operada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7134-19-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266-de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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