Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 2
Fecha: 19/10/2020
Nº de Recurso: 4031/2019
Nº de Resolución: 547/2020
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En la ciudad de A Coruña, a 19 de octubre de 2020.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4031/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por PARTE DEMANDANTE: Eulogio Procurador/a D./Dña.: BEATRIZ CERVIÑO GOMEZ Abogado/ a D./Dña.: CARLOS ABAL LOURIDO. PARTE DEMANDADA: CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), LETRADO AYUNTAMIENTO. Contra ACUERDO DEL PLENO DEL CONCELLO DE SANTIAGO DE 15.11.2018, modificación puntual del PE-1. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada D.ª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se declare no ajustado a Derecho y anule el acto impugnado y el contenido de la modificación puntual del Plan Especial-1 de Protección e Rehabilitación da Cidade Histórica aprobada definitivamente en sesión plenaria de 15 de noviembre de 2018. Subsidiariamente se anule dicho acuerdo al menos en lo que se refiere a las viviendas de uso turístico, excluyendo este uso de la prohibición de alojamiento temporal establecida en dicha modificación puntual. Todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.
TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de octubre de 2020 para deliberación.
QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.
Improcedencia de que la prohibición de alojamientos temporales en el ámbito de la ciudad histórica se realice a través de la modificación PlanEspecial PE-1, PlanEspecial de Protección y Rehabilitación de la Ciudad Histórica, ya que tal medida no guarda relación con la protección del casco histórico, que es el objeto del Plan Especial, por lo que debería operarse, en su caso, a través de una revisión o modificación del PXOM. Desviación de poder.
Subsidiariamente, la prohibición de uso acordada no debería llevarse a cabo mediante una modificación puntual, sino a través del procedimiento de revisión del Plan Especial.
Falta de justificación de la Modificación Puntual en razones de interés público debidamente justificadas.
La prohibición de usos turísticos resulta contraria a los objetivos de protección y rehabilitación de la ciudad histórica.
Imposibilidad de equiparar las viviendas turísticas al uso hotelero o al residencial comunitario.
Arbitrariedad de la modificación puntual.
Se impugna en el presente recurso el Acuerdo del Pleno de la Corporación del Concello de Santiago, adoptado en la sesión ordinaria de 15.11.2018, por el cual se aprobó definitivamente la Modificación puntual del Plan especial de protección y rehabilitación da cidade histórica (PE-1) para limitar los alojamientos de carácter temporal en su tejido residencial.
La parte demandante considera que los Planes Especiales tienen las finalidades que se recogen en el art 71 de la Ley 2/2016. Y que las medidas que puede establecer un Plan Especial de Protección del Patrimonio Cultural han de guardar relación con la protección de dicho patrimonio desde un punto de vista constructivo y físico, en cuanto a la preservación, recuperación y potenciación arquitectónica del patrimonio. En cuanto a los usos, que la ley solo establece la posibilidad de que el Plan Especial pueda delimitar, dentro de su ámbito, determinadas áreas de rehabilitación para recuperar usos tradicionales, como el residencial ( art 56.f Ley 5/2016); la posibilidad de que pueda regular los usos en edificios públicos ( art 56.g Ley 5/2016) y que pueda establecer medidas para evitar usos degradantes para el bien ( art 56.i Ley 5/2016). Pero considera que no cabe que un Plan Especial pueda contener una prohibición absoluta de un determinado uso en todo su ámbito, a no ser que se justifique en función de la protección específica que se quiere otorgar a un determinado y concreto bien, y que no existe tal justificación en la Memoria de la Modificación Puntual, que solo señala que se tramita con el objetivo de impedir los concretos usos urbanísticos que ponen en riesgo el mantenimiento de la función residencial de la ciudad histórica. Entiende la parte actora que esta es la peor medida que se puede adoptar para la protección y recuperación de la ciudad histórica, y que se trata de una finalidad que nada tiene que ver con los objetivos y finalidades que, según la Ley, ha de perseguir el Plan Especial. Se remite al art. 48 de la Ley 39/2015, sobre la anulabilidad de los actos administrativos, al estarse utilizando potestades administrativas para fines distintos para los que contempla la norma habilitante, de donde deduce la existencia de desviación de poder, por dos motivos:
a.- El primero, porque la prohibición absoluta de usos temporales no guarda relación con las finalidades de protección cultural de los edificios del Casco Histórico, que es la única finalidad y contenido posible del Plan Especial de Protección y Rehabilitación de la Ciudad Histórica, de acuerdo con los arts. 71 de la Ley 2/2016 y 56 de la Ley 5/2016, que antes hemos citado.
b.- Y segundo, porque la única finalidad confesa de la modificación puntual era evitar el transcurso del plazo de suspensión cautelar de licencias de uso hotelero y residencial comunitario aprobada en Xunta de Goberno Local de 27 de noviembre de 2015 (DOG de 3.12.2015).
Sigue considerando la parte actora que al afectarse a los usos permitidos en el ámbito afectado, el Casco Histórico de Santiago, debe llevarse a cabo por los trámites de la revisión y no de la modificación puntual -refiere que el propio Concello de Santiago, está tramitando una revisión del Plan Especial de Protección e Rehabilitación do Casco Histórico-. E insiste en que la modificación puntual recurrida solo encuentra su fundamento en el transcurso del plazo previsto en el acuerdo de suspensión de licencias que se había adoptado con el fin de estudiar una revisión, Acuerdo de 27 de noviembre de 2015, siendo su duración de un año a partir de la publicación del acuerdo que tuvo lugar en el DOG de 3 de diciembre de 2015. Y por Acuerdo de 25 de noviembre de 2016 procedió a aprobar inicialmente la Modificación Puntual del Plan, en base a una documentación redactada en septiembre de 2016, disponiendo la suspensión del otorgamiento de licencias para la autorización de nuevos establecimientos hoteleros, alojamientos y viviendas turísticas con una duración máxima de dos años contados a partir de la publicación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 47.1 de la LSG. Así, en el documento de aprobación inicial se menciona "a conveniencia de manter a suspensión ata tanto non se aprobe a Revisión do Plan especial da cidade histórica", a "análise e diagnose de usos que cómpre efectuar no marco da Revisión do Plan Especial da cidade histórica" y que "a Modificación Puntual que se tramita ten por obxecto impedir os concretos usos urbanísticos que poñen en risco o mantemento da primordial función residencial da cidade histórica, ata tanto non se aprobe unha Revisión do seu Plan Especial".
Habiéndose advertido del transcurso del tiempo en el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación puntual. De ello deduce que es la única finalidad pretendida por la modificación, cuando debiera acudirse a una revisión. Insiste en la falta de justificación y en que las razones que se dan no son serias: la supuesta "burbuja inmobiliaria de alquileres", la "subida de precios" o la "silenciosa reconversión"; y que resulta contraria al interés público concretado en la protección, recuperación y rehabilitación del patrimonio cultural construido en el ámbito de la ciudad histórica. Carece de un estudio sobre dichas cuestiones y de estudio económico exhaustivo sobre la incidencia económica que conlleva la medida, al ser el motor de la ciudad el turismo.
Entiende genérica e imprecisa la Memoria, suprimiendo el uso hotelero que permite el PE y el PGOM; y entiende que el interés público demanda una gran oferta de alojamiento turístico en Santiago. Y que ello va en perjuicio del derecho a la propiedad privada - artículo 33 de la CE-, afectando a las economías de los particulares y a la libertad de empresa.
A ello añade que la prohibición de alojamientos temporales tiene un efecto pernicioso de cara a la protección, recuperación y rehabilitación de la ciudad histórica, ya que no solo la facilita y fomenta sino que la coarta e impide; y que esta materia ha sido objeto de un estudio riguroso y serio llevado a cabo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y plasmado en un informe del mes de julio de 2018.
Se remite al Decreto 12/2017 de 26 de enero por el que se establece la ordenación de los apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia y considera justificada la asimilación de los apartamentos turísticos o, incluso, de las viviendas turísticas, con los usos hotelero y residencial comunitario, pero no a las viviendas de uso turístico.
SEGUNDO.- Conformidad a Derecho de la opción por la modificación del Plan Especial, motivación y ausencia de desviación de poder.
Lo cierto es que conforme dispone el artículo 71 de la Ley 2/2016: "1. Los planes especiales de protección tienen por objeto preservar el medio ambiente, las aguas continentales, el litoral costero, los espacios naturales, las vías de comunicación, los paisajes de interés, el patrimonio cultural y otros valores análogos.
2. Con tales fines podrán afectar a cualquier clase de suelo e incluso extenderse a varios términos municipales con el fin de abarcar ámbitos de protección completos.
Podrán delimitar áreas de reparto y establecer las medidas necesarias para garantizar la conservación y recuperación de los valores que hayan de protegerse, para lo que impondrán las limitaciones que resulten necesarias, incluso con prohibición absoluta de construir.
3.En particular, los planes especiales cuyo objeto sea proteger los ámbitos del territorio declarados como bienes de interés cultural contendrán las determinaciones exigidas por la legislación sobre patrimonio cultural y el catálogo previsto en el artículo 81.
4. El plan general podrá remitir la ordenación detallada del suelo urbano consolidado a un plan especial de protección. En este caso, antes de la aprobación definitiva del plan especial, habrá de solicitarse el informe preceptivo y vinculante del órgano competente en materia de urbanismo, en los términos señalados por el artículo 75.1.e)".
A su vez, la norma a la que se remite el art 71.3 es el art 56 de la Ley 5/2016, de 4 de mayo, del Patrimonio Cultural de Galicia, que señala como contenido del Plan lo siguiente:
"Artículo 56. Contenido del plan especial de protección.
El plan especial de protección a que se refiere el artículo anterior tendrá, además de lo previsto en su propia normativa, el contenido siguiente:
a) La definición de la estructura territorial del bien en función de su naturaleza, el análisis de su significación cultural y las características generales del entorno y los criterios para mantenerla, con la documentación histórica y la información gráfica y planimétrica necesaria para una completa descripción de todos los elementos que constituyen el bien. Las modificaciones de alineaciones y rasantes existentes, las alteraciones de la edificabilidad, los incrementos de volumen y las parcelaciones y agregaciones de inmuebles serán objeto de estudio pormenorizado en el plan, que deberá justificar su mantenimiento, modificación o supresión.
b) Un catálogo exhaustivo de todos los bienes que lo conforman, incluidos aquellos de carácter ambiental, señalados con precisión en un plano topográfico, y con fichas d) Condiciones para la autorización de las intervenciones, de conformidad con lo dispuesto en esta ley.
e) Los criterios relativos a la conservación de fachadas, cubiertas e instalaciones sobre estas, así como de los elementos más significativos existentes en el interior de los inmuebles.
f) Las posibles áreasderehabilitaciónquepermitanlarecuperación de losusostradicionales,enespecialelresidencial, y las actividades económicas adecuadas.
g) El orden prioritario de los usos públicos en los edificios y espacios que sean aptos para ello.
h) La zonificación de las áreas de fertilidad arqueológica, soluciones técnicas y medidas financieras.
i) Excepcionalmente, las remodelaciones urbanas propuestas que impliquen una mejora de sus relaciones en el ámbito territorial o eviten usos degradantes para el bien o mejoren sus condiciones de apreciación".
En este sentido y conforme cita la defensa de la parte demandada, se explica en la memoria que el objeto principal de la modificación, que es "asegurar a preservación da cidade histórica como lugar de residencia", para o cal se pretende que "no ámbito das ordenanzas de uso residencial do PE-1 se impida calquera forma de aloxamento turístico ou temporal de curta estancia, distinta do aloxamento estable de persoas", "ao ser esta a definición do uso residencial que se contén no artigo 105.a) do PXOM. Todo ilo co fin de deter o proceso de terciarización e de baleirado residencial que supón, de facto, a proliferación dos aloxamentos turísticos, que substitúen poboación permanente por poboación flotante, ameazando así a protección da cidade histórica como cidade viva e habitada".
La Modificación afecta a las ordenanzas do PE-1 que tienen atribuído como uso principal el de vivienda, a las que afectó también el acuerdo de suspensión previa publicado o 03 de decembro de 2015:
- Ordenanza de recinto intramuros (RI). Artigo 150.
- Ordenanza de áreas urbanas históricas inmediatas (AU). Artigo 151 - Ordenanza de lineais históricos periféricos (LH). Artigo 152 - Ordenanza de ordenanza de rueiros (R). Artigo 153 - Ordenanza de tecidos históricos renovados polo planeamento anterior (THR). Artigo 154 - Ordenanza das implantacións e reformas do planeamento anterior (IR).
La reforma afecta a los usos, en atención a la consecución de los referidos objetivos, eliminando la compatibilidad de los usos residencial comunitario y hotelero e impidiendo cualquier forma de alojamiento turístico o temporal de corta estancia - inferior a 30 días consecutivos-. Y para la regulación de los usos y actividades anteriores al 3 de diciembre de 2015, fecha de inicio de la suspensión, que resulten incompatibles con la nueva normativa, el artículo 143 bis permite su mantenimiento con las debidas autorizaciones para adaptar la actividad a la normativa.
Sí que existe justificación a la modificación, basada en razones de interés público: se trata de limitar cualquier tipo de uso que no sea el residencial -alojamiento estable de personas-, está motivado, siendo cosa distinta que la parte demandante no comparta dicha motivación. Se trata, por otra parte, de una de las funciones que reserva el artículo 4.1.c) de la Ley del Suelo de Galicia al planeamiento: la determinación del uso del suelo, del subsuelo y de las construcciones. En concreto y para los planes especiales de protección se prevé la posibilidad de que puedan imponer restricciones necesarias para garantizar la conservación y recuperación de los valores culturales objeto de protección (artículo 71.2 antes transcrito), en este caso de la Ciudad Histórica -en este sentido, informe favorable de la Dirección Xeral do Patrimonio Cultural-.
Cita en este sentido la contestación a la demanda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de mayo de 2019, que ratifica la capacidad del ayuntamiento para evitar, a través del urbanismo, el impacto negativo del turismo sobre la ciudad, a través de un Plan Especial.
Por consecuencia, se aprecia la motivación de la modificación llevada a cabo, basada en razones de interés general, siendo cuestión distinta que la parte actora no la comparta. En este sentido, la propia parte demandante reconoce que Santiago es una ciudad declarada Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO en el año 1985 y es la meta del Camino de Santiago. La importancia desde el punto de vista histórico, religioso, cultural, turístico de la ciudad es un hecho notorio. Y la justificación del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (ICOMOS) para la inclusión de Santiago en la lista de Patrimonio de la Humanidad se encuentra en el hecho de "Por ser un extraordinario conjunto de monumentos agrupados alrededor de la tumba de Santiago El Mayor, y destino de todas las rutas de la mayor peregrinación de la Cristiandad entre los siglos XI y XVIII, Santiago de Compostela es sin duda alguna uno de los más indiscutibles bienes patrimoniales de la Humanidad.
Esta ciudad, debido a su integridad monumental, reúne valores específicos y universales. Al carácter único de sus obras maestras románicas y barrocas se añade la trascendental contribución estéticaque hace uso de elementos diacrónicos y dispares para construir una ciudad ideal que desborda a la vez Historia e intemporalidad. La modélica naturaleza de esta ciudad de peregrinación cristiana, enriquecida por las connotaciones ideológicas de la Reconquista, tiene su eco en la enorme significación espiritual de uno de los pocos lugares tan profundamente imbuidos de fe como para convertirse en sagrados para toda la Humanidad. (...)". Esta motivación impide apreciar la arbitrariedad que se sostiene en la demanda, de forma que aun cuando se reconozca cierta relación con el transcurso del plazo de suspensión del otorgamiento de licencias, ello no elimina el resto de la motivación en que se basa la modificación recurrida.
Y tal y como se indica en la sentencia citada anteriormente, el uso de alojamientos turísticos de carácter temporal amparado por la Directiva 2066/123/CE, encuentra su limitación en la regulación urbanística. Por ello la Ley del Suelo de Galicia, 2/2016, en su artículo 4 dispone que "1. La competencia urbanística relativa al planeamiento comprenderá las siguientes facultades:
a) Formular los planes e instrumentos de planeamiento urbanístico previstos en la presente ley.
...
c) Determinar el uso del suelo, del subsuelo y de las construcciones.
...". Y en su artículo 5, sobre los fines de la actividad urbanística: "La actividad administrativa en materia de urbanismo tendrá, en aplicación de los principios constitucionales de la política económica y social, entre otras, las siguientes finalidades:
a) Asegurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad en las condiciones establecidas en las leyes y, en su virtud, en el planeamiento urbanístico".
Con relación a la modificación de los instrumentos de planeamiento urbanístico, dispone su artículo 83 que "1. Cualquier modificación del planeamiento urbanístico habrá de fundamentarse en razones de interés público debidamente justificadas.
2. La alteración del contenido de los instrumentos de planeamiento urbanístico podrá llevarse a cabo mediante la revisión de ellos o mediante la modificación de alguno de sus elementos.
3. Se entiende por revisión del planeamiento general la adopción de nuevos criterios respecto a la estructura general y orgánica del territorio o la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo territorial distinto, por la aparición de circunstancias sobrevenidas, de carácter demográfico o económico, que incidan sustancialmente sobre la ordenación o el agotamiento de su capacidad.
4. En los demás supuestos, la alteración de las determinaciones del plan se considerará como modificación del mismo, aun cuando dicha alteración implicase cambios en la clasificación, la calificación del suelo o la delimitación del ámbito de los polígonos.
5. La revisión del planeamiento y las modificaciones de cualquiera de sus elementos se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su tramitación y aprobación.
6. En el caso de las modificaciones del planeamiento general que tengan por objeto la delimitación del suelo de núcleo rural de acuerdo con lo establecido en el artículo 23, se tramitarán siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 78 de la presente ley".
Con relación al procedimiento escogido, acudiendo a la modificación del Plan Especial, partiendo de lo dispuesto en el artículo 83.3 se puede concluir considerando que se trata de un supuesto de modificación y no de revisión, en concreto del contenido propio del Plan Especial, que no precisa de una revisión del PGOM, partiendo de la circunstancia de que no se trata de la adopción de nuevos criterios sobre la estructura general y orgánica del territorio o sobre la clasificación del suelo, ni los cambios se deben a circunstancias sobrevenidas de carácter demográfico o económico que incidan sustancialmente sobre la ordenación o el agotamiento de su capacidad. Se trata de una modificación sobre aspectos muy concretos.
con relación a la desviación de poder, y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3.ª de 9 marzo 2006, "La desviación de poder supone, conforme al artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional, el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es necesario que el juzgador adquiera la convicción psicológica de la inadecuada utilización por la Administración de potestades administrativas". Siendo la doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo la que se resume en la sentencia de la Sala 3.ª de 15 junio 2005, Pte: González Rivas, Juan José cuando dice: "SEXTO.- Finalmente, no se advierte que la Administración incurra en desviación de poder de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia sus notas caracterizadoras, resumidas así en SSTS. 3.ª.7 de 2 de abril de 1993, 12 de abril de 1993, 22 de abril de 1994 :
"a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto; ( art. 1.2 LJ ).
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; ( SSTS. 5.ª, 5-10-83 y 3-2- 84 ).
c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues "si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios - infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma..."; ( STS. 5.ª, 8-11-78 ).
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición "que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado", ( STS.
5.ª, 10-11- 83 ), lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder"; ( STS. 5.ª, 30-11- 81 ).
e) En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - artículo 1253 CC - deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma"; ( STS. 4.ª, 10-10-87 ).
f) La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS. 4.ª de 23 de junio de 1987, la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditación para la otra"; (FD. 4.º).
g) Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio" STS. 3.ª. 4.ª, de 28-4-92). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella" ( STS. 5.ª, 24-5-86 y STS. 3.ª 11- 10-93)".
La aplicación de la jurisprudencia precedente al caso examinado no permite constatar que en la cuestión examinada, la Resolución recurrida sea generadora de tal vulneración, si tenemos en cuenta:
a) No ha probado, en este caso, la parte recurrente la existencia de tal desviación de poder, por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de suintegración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio.
b) Para poder ser apreciada la desviación de poder era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine, lo que no ha sucedido en este caso, al no existir elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que las autoridades que intervinieron en los actos impugnados actuaron ajustándose externamente a la legalidad vigente, pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable (desviación de poder), o apartándose manifiestamente de la razón y de la justicia en virtud de una motivación ilegítima (arbitrariedad), no pudiendo fundarse la estimación de estos vicios en meras conjeturas, irregularidades formales sin trascendencia o actos carentes de una verdadera significación al respecto...".
Con relación al estudio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el mismo es de carácter exclusivamente económico y no tiene en cuenta los intereses públicos, en concreto las cuestiones urbanísticas y de Patrimonio así como las particularidades de la Ciudad de Santiago, sino que se trata de un estudio efectuado exclusivamente desde el punto de vista de los intereses de consumo. En conclusión, no se puede considerar que se vulnere el artículo 33 de la CE, la libertad de empresa -atendidos los fines que se pretenden alcanzar con la modificación-, y consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es que ha de entenderse que se encuentra suficientemente justificada la modificación, basada en razones de interés público, lo cual elimina la consideración de que haya existido desviación de poder.
TERCERO.- Nulidad por infracción de procedimiento legalmente establecido, al introducirse modificaciones sustanciales tras la aprobación inicial, sin haber reiterado el trámite de información pública.
Dispone el art. 75 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia "procedimiento de aprobación de los planes parciales y planes especiales", en su apartado 1.c):
"c) Cuando, con posterioridad al trámite de información pública, se pretendan introducir modificaciones que supongan un cambio sustancial del documento inicialmente aprobado, se abrirá un nuevo trámite de información pública." Refiere la parte actora que por acuerdo de 27 de abril de 2018 se aprobó provisionalmente la Modificación, y fue entonces cuando se incluyó la extensión de la prohibición de uso a cualquier forma de alojamiento turístico por plazo inferior a treinta días. Con anterioridad a la aprobación provisional había entrado en vigor, el 10 de mayo de 2017, el Decreto 12/2017 por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la comunidad autónoma de Galicia, a cuyo efecto la administración autonómica otorgó autorizaciones para el ejercicio de las distintas modalidades de alojamiento turístico reguladas en el citado Decreto. Y que sin haber introducido o incorporado nada al documento que se sometió a la aprobación provisional, pese a que ya había entrado en vigor el Decreto 12/2017, y sin abrir un nuevo trámite de información pública, en el propio Acuerdo de aprobación definitiva adoptado el 15 de noviembre de 2018 se aprueba un documento reformado que incorpora una nueva redacción propuesta para el artículo 143 bis; siendo las razones:
"O Concello de Santiago, a través dunha Instrucción publicada no Diario Oficial de Galicia o 26/06/18 mantén o criterio deque o desenvolvemento deste tipo de usos ou actividades- entre osque se inclúen tamén as chamadas vivendas de uso turístico- require, ademáis da autorización turística, do preceptivo título habilitante municipal de natureza urbanística (comunicación previa ou declaración responsable), non podendo este outorgarse mentres se atope en vigor a suspensión.
De acordo con esta interpretación, os aloxamentos implantados durante o prazo da suspensión carececían do preceptivo título habilitante de natureza urbanística, polo que se atoparían incursos nunha situación de ilegalidade urbanística".
Se partió de las siguientes consideraciones: "O artigo 143 bis da Modificación, segundo a redacción do documento provisionalmente aprobado polo Concello, habilitaría o mantemento e desenvolvemento das actividades existentes con anterioridade á aprobación definitiva da Modificación, con independencia de se as mesmas disponen ou non das autorizacións ou títulos habilitantes requiridos pola normativa de aplicación, o que supón un efecto claramente contradictorio cos obxectivos da Modificación e da propia medida cautelar de suspensión. (...) Con basenas consideracións expostas,proponsereformararedaccióndo artigo 143 bis como segue:
"Artigo 143 bis. Actividades existentes que resulten incompatibles coa nova regulación de usos establecida na Modificación puntual do PE-1 para limitar os aloxamentos de carácter temporal no seu tecido residencial.
Os usos e actividades hoteleiras, de residencial comunitario e de aloxamento turístico (incluidas as vivendas turísticas e as vivendas de uso turístico), existentes con anterioridade á aprobación definitiva da citada Modificación, poderán manterse e desenvolverse con normalidade se disponen das autorizacións precisas e títulos habilitantes esixidosque resulten precisas para adaptar a actividade a dita normativa, sempreque resulten compatibles co réxime de protección do inmoble.
No seu defecto, poderán obter o título habilitante municipal de acordo coa normativa urbanística vixente na data en que acrediten a súa efectiva implantación, sempre que esta sexa anterior ao día 3 de decembro de 2015.
As actividades que tiveran solicitado o título habilitante municipal con anterioridade ao día 3 de decembro de 2015 poderán autorizarse de acordo coa normativa urbanística vixente no momento da súa solicitude." Considera así la parte actora que fue modificado el documento aprobado definitivamente, cuando no se hizo con la aprobación provisional a pesar de que ya había entrado en vigor el Decreto 12/2017, y que es una modificación sustancial, puesto que en la aprobación inicial no se refería a las viviendas turísticas y las viviendas de uso turístico permitía que los usos y actividades existentes antes de la aprobación definitiva se pudieran mantener y desarrollar aunque no contaran con las autorizaciones y títulos habilitantes, siempre que resultasen compatibles con el régimen de protección del inmueble.
Y no se reiteró el trámite de información pública - art. 75.1.c) de la LSG-, de donde deriva la nulidad porinfracción del procedimiento legalmente establecido ( art. 47.1.e. Ley 39/2015).
Por la defensa del Concello se parte de la consideración sobre el carácter no sustancial de las modificaciones, con cita de sentencias en que se considera que tienen tal carácter cuando supongan -Sala do Contenciosoadministrativo do Tribunal Supremo, sentencia de 26 de septiembre de 2016-, "... la alteración global del Plan, en sus aspectos esenciales, afectándose a sus elementos estructurales y, como consecuencia de ello, al propio modelo de planeamiento elegido. " "igualmente ha señalado el Tribunal Supremo que tales modificaciones implican que los cambios supongan alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, habiendo de significar una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, un nuevo esquema del mismo, que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, no cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del Plan, y no quede afectado el modelo territorial. La modificación sustancial implica una modificación territorial concebido por el Plan y dicha modificación ha de valorarse desde una perspectiva global." A ello añade que la reforma introducida en el artículo 143 bis a través del acuerdo de aprobación definitiva, se describe de la siguiente manera en el apartado 4 del mismo acuerdo: "Con motivo da presente Modificación, o outorgamento de licenzas e outros títulos habilitantes para a implantación de novos establecementos hoteleiros, de residencial comunitario e aloxamentos turísticos atópase en suspenso dende o día 3 de decembro de 2015, xa que a suspensión derivada do acordo de aprobación inicial veu precedida dunha suspensión previa publicada no Diario Oficial de Galicia na citada data.
Durante este lapso temporal entrou en vigor o Decreto 12/2017 polo que se establece a ordenación de apartamentos turísticos, vivendas turísticas e vivendas de uso turístico na Comunidade Autónoma de Galicia, a cuxo abeiro a administración autonómica outorgou autorizacións para o exercicio das distintas modalidades de aloxamento turístico reguladas no citado Decreto.
O Concello de Santiago, a través dunha Instrución publicada no Diario Oficial de Galicia o 26/06/18, mantén o criterio dequeo desenvolvemento deste tipo de usos ou actividades -entre osque se inclúen tamén as chamadas vivendas de uso turístico- require, ademais da autorización turística, do preceptivo título habilitante municipal de natureza urbanística (comunicación previa ou declaración responsable), non podendo este outorgarse mentres se atope en vigor a suspensión.
De acordo con esta interpretación, os aloxamentos implantados durante o prazo da suspensión carecerían do preceptivo título habilitante de natureza urbanística, polo que se atoparían incursos nunha situación de ilegalidade urbanística.
O artigo 143 bis da Modificación, segundo a redacción do documento provisionalmente aprobado polo Concello, habilitaría o mantemento e desenvolvemento das actividades existentes con anterioridade á aprobación definitiva da Modificación, con independencia de se as mesmas dispoñen ou non das autorizacións ou títulos habilitantes requiridos pola normativa de aplicación, o que supón un efecto claramente contraditorio cos obxectivos da Modificación e da propia medida cautelar de suspensión.
Por outra banda, resultaría claramente discriminatorio que aqueles administrados que non iniciaron a súa actividade precisamente por ter coñecido e respectado os efectos da suspensión, se viran agora prexudicados fronte a aqueloutros que si iniciaron a súa actividade sen contar co preceptivo título habilitante municipal. Tal efecto suporía outorgar un trato de favor a aqueles interesadosque vulneraron a legalidade urbanística aplicable, tratándose dun privilexio ou dispensa que carece de xustificación razoable, pois os efectos da suspensión teñen carácter normativo, e vinculan tanto á administración actuante como aos cidadáns.
Con base nas consideracións expostas, proponse reformar a redacción do artigo 143 bis como segue:
Artigo 143 bis. Actividades existentes que resulten incompatibles coa nova regulación de usos establecida na Modificación puntual do PE-1 para limitar os aloxamentos de carácter temporal no seu tecido residencial.
Os usos e actividades hoteleiras, de residencial comunitario e de aloxamento turístico (incluídas as vivendas turísticas e as vivendas de uso turístico), existentes con anterioridade áaprobación definitiva da citada Modificación, poderán manterse e desenvolverse con normalidade se dispoñen das autorizacións precisas e títulos habilitantes esixidos pola normativa aplicable, podendo autorizarse todas as actuacións que resulten precisas para adaptar a actividade á dita normativa, sempre que resulten compatibles co réxime de protección do inmoble.
No seu defecto, poderán obter o título habilitante municipal de acordo coa normativa urbanística vixente na data en que acrediten a súa efectiva implantación, sempre que esta sexa anterior ao día 3 de decembro de 2015.
As actividades que tiveran solicitado o título habilitante municipal con anterioridade ao día 3 de decembro de 2015 poderán autorizarse de acordo coa normativa urbanística vixente no momento da súa solicitude.
A reforma proposta pretende respectar os obxectivos da medida de suspensión cautelar acordada polo Concello o 3 de decembro de 2015, que supuxo a prohibición de novos establecemento hoteleiros, de residencial comunitario e de aloxamento turístico no ámbito das ordenanzas de uso residencial da cidade histórica. Por tanto, considérase que a reforma proposta resulta plenamente coherente cos obxectivos da Modificación en trámite, no senso de impedir a consolidación dos usos e actividades ilegalmente implantadas durante o período da suspensión, polo que non ten carácter substancial".
En base a ello, considera la defensa del Concello que la reforma no supone una alteración del modelo del plan inicialmente aprobado sino que lo que se pretende es la consecución de los objetivos de la memoria.
Por la defensa de la parte demandada se aporta documentación justificativa de que es conforme al Derecho de la Unión Europea la normativa nacional que someta a autorización el arrendamiento, de forma reiterada, durante breves períodos de tiempo, de un inmueble amueblado destinado a uso de vivienda a clientes de paso que no fijen en él su domicilio. Mas lo cierto es que al margen de que se pueda considerar justificada la modificación impugnada, así como las modificaciones introducidas tras la aprobación inicial; de lo que se trata ahora es de determinar si con ello se produjo una infracción procedimental dada la inexistencia de un trámite de información pública. Al respecto cabe decir que no resulta de aplicación la jurisprudencia que se cita por la parte demandada porque la misma viene referida a modificaciones del plan general que precisamente y dada su naturaleza, pueden afectar a la estructura del territorio. En este caso, sin embargo, nos hallamos ante una modificación muy concreta de un Plan Especial, tratándose de una modificación se exigen los mismos requisitos que para la aprobación, y en este sentido lo que ahora se exige, a los efectos que aquí interesan, en el artículo 75 de la vigente LSG, es que cuando con posterioridad al trámite de información pública se pretendan introducir"modificacionesque supongan un cambio sustancial del documento inicialmente aprobado,...", es cuando se abrirá un nuevo trámite de información pública. Por lo que lo que ha de llevarse a cabo es una interpretación de este concepto jurídico, "modificaciones sustanciales", a fin de determinar si era precisa una nueva información pública, por lo que ha de verificarse si se ha producido una alteración esencial de la concepción, desarrollo y finalidades del inicialmente. En este caso, a través de la modificación introducida se produce una extensión de su ámbito a cualquier uso que suponga un alojamiento temporal de corta estancia (menos de 30 días consecutivos). Es cierto que no se altera el modelo del plan inicialmente aprobado y sometido a información pública. Y es cierto que se han considerado en la anterior fundamentación jurídica suficientemente justificados los motivos de la modificación del Plan Especial, a fin de conseguir los objetivos de la memoria. Se intenta también justificar el cambio tras la aprobación inicial en la entrada en vigor del Decreto 12/2017, que ya regula las viviendas de interés turístico. También se hace referencia a la necesidad de evitar la consolidación de la situación creada ante el otorgamiento de autorizaciones al amparo del referido Decreto, y a la necesidad de evitar ofrecer el mismo trato a quienes han respetado la suspensión del otorgamiento de licencias frente a quienes han iniciado su actividad sin licencia. Pero todo ello a lo que lleva es a la misma consideración sobre la justificación del cambio tras la aprobación inicial, lo cual no sirve por sí solo de justificación a que no se sometiera de nuevo a información pública. La relevancia de dicho cambio radica en que se extiende su ámbito, inicialmente se prohibió el uso turístico para pasar definitivamente a prohibir todo tipo de alojamiento temporal; además de que se extiende a todos aquellos usos y actividades de carácter temporal que se hubieran implantado ilegalmente con posterioridad al acuerdo de suspensión previa.
Consecuencia de lo expuesto y considerando que no se ha respetado el procedimiento, atendidas las modificaciones sustanciales que se pretendieron introducir con la aprobación definitiva del Plan Especial objeto de autos, sin una previa información pública en la forma exigida en la ley; es lo que conduce a la estimación de la demanda, con la consiguiente anulación del acuerdo recurrido, si bien que limitada al artículo 143 bis así como a aquellas referencias contenidas en la modificación puntual del Plan Especial-1 de Protección e Rehabilitación da Cidade Histórica aprobada definitivamente en sesión plenaria de 15 de noviembre de 2018, en lo que se refiere, en general, a la prohibición de alojamientos temporales en el ámbito de la Ciudad Histórica.
CUARTO.- Costas procesales.
Sin imposición del pago de las costas procesales, atendida la circunstancia de que la estimación y consiguiente anulación no se extiende a toda la modificación impugnada( artículo 139 de la LJCA).
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1) Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eulogio Procuradora Dña. BEATRIZ CERVIÑO GOMEZ; contra ACUERDO DEL PLENO DEL CONCELLO DE SANTIAGO DE 15.11.2018, modificación puntual del PE-1.
2) Anular la modificación puntual del Plan Especial-1 de Protección e Rehabilitación da Cidade Histórica aprobada definitivamente en sesión plenaria de 15 de noviembre de 2018, si bien que limitada al artículo 143 bis así como a aquellas referencias contenidas en la misma modificación puntual, en lo que concierne a la prohibición de alojamientos temporales en el ámbito de la Ciudad Histórica.
3) No hacer imposición de las costas procesales causadas.
Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.
Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.
Así se acuerda y firma.
