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Confusión regulatoria en la crisis sanitaria; por José María Baño León, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid

30/10/2020
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El día 29 de octubre de 2020 se ha publicado, en almacendederecho.org, un artículo de José María Baño León en el cual el autor considera que ni existe falta de cobertura normativa para la competencia de las comunidades autónomas ni el estado de alarma es, con carácter general, el mejor medio para luchar contra la pandemia que nos aflige.

I. PLANTEAMIENTO

La crisis sanitaria que padecemos no ha recibido hasta el momento una respuesta jurídicamente sólida. Levantado el primer estado de alarma que con sucesivas prórrogas se extendió desde marzo a junio de 2020, devuelta a las Comunidades Autónomas la plena capacidad de gestión, se han sucedido los más variados episodios jurídicos: Comunidades hay que han objetado que no podían adoptar medidas que supusieran el cierre de un municipio, mientras otras las han tomado; el legislador ha intervenido para reforzar la coordinación del Estado, pero el TSJ de Madrid ha dicho que la orden comunicada del ministro de sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial imponiendo severas restricciones en Madrid no era cauce hábil, lo que justificó que el Gobierno impusiera el Estado de Alarma por 15 días; hay resoluciones judiciales que han indicado la incompetencia del juez para ratificar medidas generales restrictivas de derechos, otras las han desestimado por vulnerar derechos fundamentales, las hay en fin que las han ratificado considerando que la legislación permite tales restricciones. De manera urgente y sin mucha meditación el legislador ha modificado la LRJCA para atribuir a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para ratificar medidas generales mientras deja a los juzgados la competencia para ratificar medidas individuales. A raíz de ello, algunos tribunales han desestimado la ratificación de medidas restrictivas por considerar que la comunidad autónoma no tenía base legal suficiente al exigirse una regulación del Estado. Ante esta inseguridad el Gobierno, mediante el R.D. 926/2020, de 25 de octubre (BOE 25/10/2020), ha decretado nuevo estado de alarma que se dirigirá en cada una de las comunidades autónomas por la presidencia de la Comunidad como autoridad delegada.

Ante esta situación cabe plantearse si realmente existe una falta de cobertura normativa en nuestro país para afrontar la crisis sanitaria y si no queda más remedio que acudir al estado de alarma. Intentaremos demostrar que ni existe falta de cobertura normativa para la competencia de las comunidades autónomas ni el estado de alarma es, con carácter general, el mejor medio para luchar contra la pandemia que nos aflige.

II. LA CRISIS EPIDEMIOLÓGICA ES UN SUPUESTO DE POLICÍA SANITARIA, NO DE ANORMALIDAD CONSTITUCIONAL

Lo primero que hay que desentrañar es la confusión jurídica existente respecto del estado de alarma. La Constitución remite al legislador la regulación de los estados de alarma, excepción, y sitio. La Constitución sólo establece un mandato imperativo en el artículo 55: en los estados de excepción y sitio cabe la suspensión de derechos fundamentales. En consecuencia para la Constitución sólo los estados de excepción y sitio se identifican como situaciones de anormalidad constitucional(1), en la medida en que únicamente la suspensión de los derechos fundamentales plantea una suspensión de la Constitución misma que sólo está justificada cuando la propia supervivencia del orden constitucional está en peligro. Tanto el estado de alarma como las medidas extraordinarias del artículo 155 de la Constitución como el decreto ley son remedios para situaciones excepcionales o de urgencia, pero que no cabe calificar como situaciones de anormalidad constitucional(2). Dejando al margen por el momento al decreto ley, cuya banalización es de todos conocida, lo que tiene de peculiar tanto el estado de alarma como el artículo 155 de la Constitución es que por diferentes medios y respecto de diferentes supuestos de hecho, el normal ejercicio de las competencias de las comunidades autónomas pueda ser alterado. En el primer caso, estado de alarma, porque una situación de urgencia, como puede ser la crisis sanitaria, hace necesario atribuir al Gobierno el mando único de la gestión autonómica; en el segundo caso, artículo 155, porque una comunidad autónoma ha vulnerado gravemente el interés general de España. Traigamos ahora esta distinción al tema que nos ocupa: el supuesto de hecho de una grave epidemia en ningún caso justifica otras medidas que las de policía sanitaria. En el supuesto de que por la intensidad de la epidemia el Gobierno considere necesario regular uniformemente el ejercicio de las competencias asumiendo un mando único el estado de alarma es el medio idóneo. Se debe tratar siempre de una situación de urgencia que justifica que el Gobierno sólo pueda adoptarla durante 15 días, y que necesite el acuerdo del Congreso para sucesivas prórrogas. Pero si el remedio a la epidemia no requiere, como es el caso actual, un mando único, el estado de alarma resulta innecesario para que las comunidades autónomas puedan imponer las medidas restrictivas que estiman imprescindibles para combatir la epidemia y evitar la saturación de la asistencia sanitaria. El Tribunal Constitucional ha dicho que la declaración de estado de alarma y las medidas restrictivas que comporte tienen rango de ley, por lo que únicamente el Tribunal Constitucional puede controlarlas. No ha dicho desde luego que no puedan restringirse o limitarse derechos por la Administración en aplicación de una ley orgánica.

El estado de alarma en una crisis sanitaria es una alternativa extraordinaria de coordinación de las competencias autonómicas que queda a juicio discrecional del Gobierno. Si el gobierno considera que para combatir una situación de urgencia se necesita una unidad de acción que no puede imponerse por los mecanismos ordinarios de articulación de competencias puede acudir al estado de alarma. Lo que no dice nuestro ordenamiento es que haya que acudir al estado de alarma porque nuestra legislación no atribuya a las CC.AA poderes similares a los que el gobierno puede adoptar con ese instrumento.

Para empezar tanto la regulación del estado de alarma como las medidas extraordinarias de policía sanitaria están reguladas por Ley Orgánica. La Ley Orgánica 4/1981 regula el estado de alarma mientras que la Ley Orgánica 3/ 1986 regula las medidas excepcionales de policía sanitaria que pueden adoptarse en el caso de grave riesgo para la salud pública. Dicho de otra manera, no hay gradación jerárquica alguna entre ambas leyes. Recuérdese que el artículo 81 de la Constitución exige Ley Orgánica para el “ desarrollo de los derechos fundamentales”. Como ha puesto el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia no toda afectación de un derecho fundamental exige de Ley Orgánica. “el art. 81.1 de la CE concerniente a las normas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir su aplicación a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o las desarrollen de modo directo en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos, excluyendo, por tanto aquellas otras que simplemente afecten a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites “(STC 160/1987, reiterada en otras muchas sentencias).

Estas precisiones del Tribunal Constitucional, que son notoriamente conocidas, dan prueba de la importancia que tiene la ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia se salud pública. Elaborada, tramitada parlamentariamente, y publicada en el Boletín Oficial del Estado juntamente con la Ley General de Sanidad, de la que formaba parte originariamente(3) la citada Ley Orgánica permite a la autoridad sanitaria, es decir al estado y a las comunidades autónomas , en situaciones epidémicas graves, adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la salud pública. Si se adoptó el rango de Ley Orgánica fue precisamente para despejar cualquier duda que pudiera existir sobre la posibilidad de que la autoridad sanitaria adoptara las medidas necesarias restrictivas de derechos cuando así lo requiriera la protección de la salud pública. Por tanto, carece de cualquier respaldo jurídico afirmar que las comunidades autónomas no disponen de competencias o poderes para establecer medidas limitativas o restrictivas de derechos fundamentales, sea la libre circulación de las personas o el confinamiento en el propio domicilio. La Ley Orgánica citada no tendría razón de ser si la autoridad sanitaria no pudiera imponer restricciones de derechos fundamentales.

El hecho de que esas medidas sean genéricas e innominadas tampoco es excusa para considerar que no existe cobertura normativa como se ha afirmado con ligereza. Obvio es decir que mientras el Tribunal Constitucional no declare la inconstitucionalidad de la ley, la Administración y los Tribunales deben aplicarla. Por otra parte, es típico de la legislación de policía establecer cláusulas generales. Y no es mala técnica, porque eso permite al poder público una rápida reacción, dado que no es posible prever cuáles serán las circunstancias que exijan la respuesta urgente de la Administración ni qué tipo de medidas haya que adoptar. La cláusula general de policía sanitaria que el legislador acordó deliberadamente con rango de ley orgánica cubre sobradamente la reserva de ley en esta materia, pues como debe volverse a recordar la remisión genérica de la ley a los poderes de la Administración no está vedada ni dicha cláusula general constituye una habilitación sin límites ya que queda concretada a los supuestos en que exista una enfermedad transmisible. La ley apodera a la Administración en términos suficientemente expresivos: “podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3). En consecuencia, cuando hay riesgo de carácter transmisible, la Administración sanitaria puede adoptar todas las medidas necesarias, aunque sean restrictivas de derechos de la población en general, aunque afecten a la libre circulación de las personas porque así lo permite una ley orgánica(4). Y que la ley tenía presente que las medidas podían afectar a la libre circulación de las personas lo prueba el actual art. 28 LGS que en el primitivo proyecto precedía al que luego se convirtió en art. 3º de la Ley Orgánica 3/1986 y cuyo texto no puede ser más significativo. Bajo esa ley cabía y cabe el mal llamado confinamiento perimetral y cualesquiera otras medidas de confinamiento siempre que fueran imprescindibles para proteger la salud pública. Y por eso el art.54.1 de la Ley 33/2011, General de Salud Pública, que habilita al Estado y a las CC.AA a adoptar medidas provisionales(5) expresamente salva las medidas excepcionales de la LO 3/1986. Una ley orgánica que no somete dichas medidas a autorización preventiva o ratificación judicial y que da a los ciudadanos más garantías que el estado de alarma, como luego veremos.

III. EL EMBROLLO DE LA RATIFICACIÓN SEGÚN LA LRJCA

Hemos dicho antes que la jurisprudencia constitucional reserva la Ley Orgánica los aspectos esenciales de la limitación de los derechos fundamentales. ¿Se olvidó la Ley Orgánica de exigir la ratificación judicial? esta pregunta cabe hacerla porque a partir de una disposición adicional de la ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa atribuyó a los jueces de lo contencioso-administrativo la competencia para autorizar o ratificar las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias en materia de salud pública.

La respuesta a la pregunta es rotundamente negativa. La LO 3/1986 no olvidó la ratificación, porque sencillamente y con toda lógica no la previó. Las medidas sanitarias no exigen ni autorización ni ratificación judicial. Otra cosa distinta son las actuaciones coercitivas individuales que deben adoptarse cuando alguien no cumple la orden y es preciso emplear la coerción. En tales casos se solicitará autorización previa si las circunstancias lo permiten o si es imprescindible asegurar la inmovilización de la persona se solicitará del juez que la adopte. Esta competencia después de la Constitución se convino por el legislador(6) que incumbía a los juzgados de instrucción(art. 87.2 LOPJ de 1985). A partir del año 2000 se atribuyeron al juez de lo contencioso, mediante la DA de la Ley de Enjuiciamiento civil, luego recogida en el art.8.6 LRJCA, a través de la DA 14.2 de Ley 19/2003, de reforma de la LOPJ, que en este aspecto tiene rango de ley ordinaria. Pero el cambio procesal mediante ley ordinaria no alteró ni pudo alterar el régimen jurídico de las medidas previstas en una ley orgánica, que no requerían ni de ratificación ni de autorización ya fueran individuales o colectivas. El hecho mismo de que la ley hable de ratificación o autorización sólo puede referirse a medidas de coerción. No es posible en efecto que una medida general se autorice o ratifique a criterio de la Administración. La autorización es siempre “ex ante”, la ratificación” ex post”. Si la ley se refiriera a actos o disposiciones debería decir en qué casos se aplica una u otra técnica. La ambigüedad de la ley procesal sólo cobra sentido si se trata de privaciones o restricciones que impliquen coerción física, pues en este caso el empleo de la autorización se hará cuando no haya una urgencia inaplazable y la ratificación cuando haya sido imprescindible actuar.

Las Comunidades Autónomas, pues, no tendrían que haber sometido al juez ningún tipo de medida, salvo los supuestos en que fuera necesario el uso de la fuerza frente a ciudadanos que no quisieran cumplir una orden, cuando ese incumplimiento supusiera un peligro concreto contra la salud pública como advirtió lúcidamente el Auto 102/2020 del Juzgado de Logroño(7). Evidente resulta que muchos incumplimientos pueden sancionarse con una multa, pero puede haber circunstancias en las que se requiera medidas de compulsión personal. En ese caso se requiere autorización o ratificación judiciales porque la ley sanitaria no permite emplear la coacción física a la autoridad sanitaria.

Sin embargo, a raíz de la pandemia, se ha impuesto la práctica contraria: al someter todas las medidas a ratificación sin base legal alguna, se ha producido una enorme disparidad de criterios, como ya se ha dicho. El legislador en vez de haber aclarado que se trataba únicamente de ratificación o autorización de las medidas de coerción individuales, vino a ratificar legalmente una conclusión equivocada, al atribuir en la reciente reforma de la LJCA(8) a los Tribunales superiores la ratificación o autorización de las medidas generales y a los juzgados las individuales. No reparó el legislador en que ninguna disposición legal sustantiva impone la ratificación o autorización de medidas de salud pública, y que solo por aplicación directa de la Constitución, las medidas de coerción física exigen esa autorización judicial al no estar prevista en la Ley Orgánica 3/ 1986, todo ello en consonancia con lo que dispone el artículo 104 de la Ley 39/2015, que exige para la ejecución coercitiva personal la previsión de una ley(art.17 CE).

Se pretendía con este erróneo precepto poner término a la dispersión de criterios. El resultado sin embargo no ha sido feliz ya que los Tribunales superiores tampoco han adoptado un criterio común, lo que ha abocado al estado de alarma subsidiario que el gobierno ha acordado el domingo 25 de octubre.

IV. MOTIVOS QUE JUSTIFICAN QUE LAS MEDIDAS DE POLICIA SANITARIA SEAN DE EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Dicho queda que a mi juicio ni los jueces ni los tribunales de lo contencioso son competentes para autorizar ni ratificar medidas de policía sanitaria por muy restrictivas de derechos que sean. No será impertinente añadir algunas razones estructurales (principio de división de poderes) y de defensa de los derechos de las personas que militan a favor de esta conclusión.

La interpretación que ha hecho el legislador de la Ley 3/2020, al reformar la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y la práctica de la mayoría de nuestros juzgados y tribunales conduce a una cierta disolución de la responsabilidad de cada uno de los poderes públicos en un sentido que la Constitución no autorizó. Según esta interpretación los tribunales son competentes ahora para ratificar o autorizar medidas de policía sanitaria. ¿Tiene esto alguna lógica?

La LO 3/1986 habla de “medidas”, no de actos o reglamentos. Nuevamente no es un descuido del legislador sino una precisión técnica importante(9). La medida, como enseñó Carl Schmidt, no es un concepto reductible a una forma jurídica concreta sino que puede instrumentarse en cualquiera de ellas, según lo exija la circunstancia urgente que la justifica, el peligro que se trata de conjurar o limitar. Es un error conceptual asimilar “medida” con acto o con reglamento. Habrá medidas que requieran un acto general, otras un reglamento provisional, otras, actuaciones meramente técnicas o materiales. Lo que exija la situación de necesidad. La medida tiene que ser idónea y proporcional, pero el ordenamiento jurídico no dice cómo debe instrumentarse. Es evidente que la medida consistente en el cierre del término municipal difícilmente puede calificarse en puros términos conceptuales como un reglamento; más bien es un acto administrativo general que aplica el poder otorgado por el ordenamiento jurídico para combatir un peligro para la salud pública. Pero esa medida puede ir acompañada de otras que sí tengan la naturaleza reglamentaria, por ejemplo, la regulación de los supuestos que justifican que los ciudadanos puedan salir del término municipal constituye un reglamento de necesidad que regula transitoriamente excepciones a la orden prohibitiva. La medida, en fin, puede consistir en una orden coercitiva de carácter personal cuando el incumplimiento de la medida general ponga en peligro la salud pública o en la compulsión personal cuando se incumple una orden de la autoridad.

Pues bien, desde el punto de vista de la división de poderes tiene escasa justificación que un Tribunal resuelva “en abstracto”, sin juicio entre partes, si autoriza o ratifica las medidas generales o individuales. La Ley Orgánica 3/1986 con buen sentido no ha atribuido esa competencia al juez, sencillamente porque es una responsabilidad exclusiva de la Administración. La ley orgánica le ha atribuido a la Administración incondicionalmente esa potestad. La ley jurisdiccional no puede alterar esa responsabilidad; sólo puede ordenar cómo se ratifica procesalmente las medidas para las que la legislación de salud pública exija la ratificación. Y como la LO 3/1986 nada dice hay necesariamente que interpretar que se refiere a medidas coercitivas personales por exigencia del art. 17 CE, de acuerdo con lo que dispone el ya citado art. 104 LPAC. La autorización judicial de actuaciones administrativas sólo tiene lugar en nuestro ordenamiento jurídico cuando la Constitución lo exige y la ley no atribuye ese poder a la Administración. Recuérdese que el Tribunal ha declarado constitucional la detención administrativa a efectos de identificación prevista en la LO de Seguridad ciudadana(STC 341/1993, FJ 4) o la detención para ejecutar una orden administrativa de devolución de un extranjero (STC 174/1999, FJ 4) que expresamente advierte que “las leyes administrativas contemplan la compulsión personal como una forma de ejecución de las resoluciones administrativas”. La LO de medidas de salud pública no ha autorizado a la Administración esa posibilidad, de manera que se requiere la autorización o la ratificación en el supuesto excepcional de que hubiera habido que ordenar la inmovilización de una persona por el riesgo para la salud pública. De la misma manera que la LRJCA prevé la autorización judicial para ejecutar inspecciones de la CNMC o para ejecutar actos administrativos, por preverlo así la ley sustantiva, o en el segundo caso, haberlo declarado así el Tribunal Constitucional. En similares términos, el procedimiento del art.122 bis de la LRJCA para cierre de servicios que transgredan los derechos de propiedad intelectual. En todos estos casos excepcionales, el juez se pronuncia sobre un caso concreto, individualizado, en el que existen actuaciones administrativas previas, que permite, aún sin contradicción, que el juez pueda contrastar las razones de la Administración con los derechos de los interesados. Nada que ver con una medida de emergencia sujeta a un inevitable juicio predictivo sobre el peligro o la amenaza para la salud pública, en el que un tribunal tiene que pronunciarse sin contradicción, asumiendo no una auténtica labor de control a posteriori sino en realidad siendo partícipe ex ante del juicio predictivo que solo a la Administración corresponde. Lo cual no sólo es jurídicamente incorrecto (los jueces no están para cogobernar sino para controlar la actuación de la Administración en juicio contradictorio). Además, genera confusión en la ciudadanía, que ve atónita que un juez autoriza lo que otro deniega, transmitiendo la idea de que es el juez el responsable último de decisiones políticas, diluyendo de esta forma la responsabilidad última de las autoridades sanitarias. El resultado es una confusión jurídica inexplicable, que permite todo tipo de elusión de responsabilidades políticas o jurídicas. Así por ejemplo hemos visto en los pasados días que ha habido Comunidades que han dicho que no podían adoptar restricciones de la libre circulación porque éstas exigen el estado de alarma, Comunidades que han adoptado esas mismas medidas con el respaldo de la justicia, y Comunidades que han visto rechazadas medidas semejantes porque sólo las podía adoptar el Estado.

Se ha dicho, no sin razón, que cuando los reglamentos de emergencia sanitaria se sometían a autorización se estaba convirtiendo a los tribunales en cotitulares de la potestad reglamentaria de manera inconstitucional(10). El asunto es más grave. Sin pretenderlo, los tribunales se han convertido en corresponsables de la adopción o rechazo de medidas de emergencia. Lo cual no sólo es innecesario e inoportuno sino contrario a la LO 3/1986, como ya se ha explicado.

Tampoco desde el punto de vista de los derechos fundamentales individuales la errónea interpretación de la LRJCA conduce a una mayor garantía sino paradójicamente a una reducción de la tutela judicial efectiva.

En primer término, la autorización preventiva en abstracto, por limitada que sea la cognición judicial, da un aura de legalidad a la medida, que salvo supuestos de manifiesta ilegalidad sólo pueden apreciarse en el caso concreto. La autorización preventiva desincentiva el control ordinario del caso concreto y la justicia cautelar.

En segundo lugar, el control ex post de la medida administrativa es el que asegura una tutela más efectiva. Lo que no puede garantizar ni el el decreto-ley ni el estado de alarma, dado que en España los titulares de derechos fundamentales no pueden acudir al Tribunal Constitucional cuando una norma, acto o medida se adopta mediante un instrumento jurídico con fuerza de ley. Ya se trate de medidas contenidas en el decreto de estado de alarma, ya se trate de decretos-leyes ,los ciudadanos no pueden recurrir las medidas, aunque éstas no requieran de acto alguno de sujeción individual. Es evidente que el confinamiento no requiere de acto de ejecución alguno. Es una medida o acto general. Si se adopta en virtud de las competencias de la LO 3/1986 puede ser recurrido por cualquier interesado. Si se adopta en el acuerdo de estado de alarma o mediante decreto-ley, no cabe recurso alguno, de modo que la garantía que el Tribunal Constitucional establece a raíz de la STC 111/1983, Rumasa I, y que reprodujo en el caso Controladores Aéreos, ATC 77/2012, STC 83/2016, ATC de la Sala Primera, de 30 de abril de 2020, no satisface en verdad las exigencias de una tutela efectiva cuando se trata de una medida que no exige desarrollo o aplicación alguna, como se sostuvo desde antiguo por destacadísimos autores, en relación al decreto-ley 2/1983 que acordó la expropiación del Grupo Rumasa. Doctrina que el propio Tribunal ha recibido cuando se trata de leyes autonómicas autoaplicativas(11).

V. PROPUESTA PARA UNA REFORMA DE LA LO 3/1986 Y DE LA LRJCA EN LINEA CON LOS PAISES DE NUESTRO ENTORNO QUE AÚNE CAPACIDAD DE RESPUESTA DE LA AUTORIDAD SANITARIA Y PLENO CONTROL JUDICIAL

Hemos sostenido que la LO 3/1986 otorgaba suficientes poderes a las CC.AA sin requerir autorización o ratificación judiciales. Pero la práctica ha alcanzado otras conclusiones.

Por razones que ignoramos se ha preferido volver a declarar un estado de alarma “sui generis”, cuya finalidad ya no es la alteración del normal ejercicio de la distribución de competencias sanitarias entre Estado y CC.AA sino servir de cobertura a las competencias de las CC.AA, como si la LO 3/1986, la Ley General de Sanidad, y la Ley 33/2011, General de Salud Pública, no fueran suficientes. El otro objetivo declarado es evitar resoluciones contradictorias de los Tribunales a la hora de ratificar o autorizar preventivamente medidas que, como ya se ha dicho, podía haberse evitado con una correcta interpretación de la LJCA.

El RD 926/2020, de 25 de octubre, en efecto, si por un lado establece medidas uniformes para todo el territorio con el fin de justificar la alarma nacional, por otra habilita a cada Comunidad Autónoma a que sólo sean eficaces cuando cada una lo quiera. La única medida nacional es la limitación de circulación por vías y espacios públicos entre las 23:00 y las 6.00, el resto de medidas, tanto o más invasivas de la libertad de circulación, como el cierre de municipios o Comunidades corresponde a cada una de ellas. Parece claro que la primera y única medida de carácter nacional se ha adoptado para justificar el estado de alarma y con ello aprovechar para aclarar que mientras subsista el estado de alarma no se aplica la autorización o ratificación judicial previas y por tanto hacer posible que las CC.AA ejerzan plenamente sus competencias. Pero con ello el legislador de urgencia ha creado un nuevo problema innecesario. Si la ratificación de medidas sanitarias fuera constitucionalmente exigible por afectar a derechos fundamentales, como sostiene erróneamente la práctica, no podría el art.2.3 del RD 926/2020, como hace, suspender una garantía judicial de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales sólo pueden suspenderse durante los estados de excepción y sitio, y el derecho a la tutela judicial efectiva ni siquiera en ellos. El estado de alarma tampoco es instrumento hábil para modificar las garantías del art. 17 CE. Por tanto, el art. 2.3 del RD 923/2020 sólo puede considerarse constitucionalmente admisible si se entiende que las órdenes, resoluciones y disposiciones que abarca no incluyen las medidas de coerción física que sea imprescindible adoptar en su caso. El estado de alarma no puede autorizar a las autoridades sanitarias el empleo de la coacción física sin autorización o ratificación judicial, porque lo exige el art.17 CE. Si se considera que las medidas sanitarias de urgencia exigen autorización o ratificación judicial porque afectan o restringen derechos fundamentales tampoco puede el gobierno suspenderlas, porque ni lo autoriza la Constitución ni lo permite la LO 4/1981. Todo lo cual vuelve a demostrar que se está dando una solución errónea a un falso problema.

Hemos explicado como esto supone una merma de las garantías de control jurídico de nuestros Tribunales sin ninguna justificación. Parece mucho más lógico reformar la LO 3/1986 para aclarar las competencias de las CC.AA y modificar la LRJCA para reducir el control preventivo a las medidas individuales que impliquen coerción física. De esa manera las CC.AA podrían actuar ágilmente y con plena seguridad jurídica, asumiendo plenamente su responsabilidad ante la opinión pública, y los ciudadanos podrían recurrir cualesquiera medidas por los cauces procesales de la ley jurisdiccional, incluido el proceso sumario por derechos fundamentales, utilizando con plenas garantías el régimen de medidas cautelares. Esto permitiría a los Tribunales un control efectivo de la administración sanitaria oyendo previamente a todas las partes afectadas. El estado de alarma sólo tendría sentido en el supuesto de que la situación requiriera una nueva gestión centralizada de la pandemia por parte del gobierno central. En los demás casos, Estado y CC.AA tienen sobradas competencias para combatir una situación grave, pero que desgraciadamente al prolongarse en el tiempo ya no requiere de un derecho de excepción sino de la lógica aplicación de medidas extraordinarias de policía sanitaria, que si bien pueden restringir algunas de nuestras libertades, son perfectamente compatibles con el Estado de Derecho y con las garantías de una tutela judicial efectiva. Esto y no otra cosa es lo que se ha hecho en los países de nuestro entorno(12).

NOTAS:

(1). No se nos oculta que el TC ha dicho que el estado de alarma constituye una situación de anormalidad constitucional, pero como el texto explica, jurídicamente hay una diferencia sustancial entre la alarma y los otros dos estados excepcionales. Vid. ATC 77/2012, STC 83/2016, ATC, Sala 1ª, 30 de abril de 2020.

(2). Los orígenes históricos del estado de alarma vinculados al orden público y su comprensión están magníficamente expuestos en Carro Martínez, A.: “Artículo 116. Situaciones de anormalidad constitucional”, en Alzaga Villaamil, O.: Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo IX, Madrid, 1998. Concluye Carro: “En puridad, el estado de alarma y la nada son la misma cosa, porque las facultades de loa autoridad son las mismas que le corresponden en periodo de normalidad”. No le falta razón Carro. Pero hay un matiz importante, el estado de alarma permite tomar medidas que por su fuerza de ley no pueden ser recurridas por los ciudadanos. Claro que esta consecuencia no deriva de la Constitución sino de la discutible interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucional en las resoluciones referidas en la nota anterior.

(3). El Pleno del Congreso acordó segregar del dictamen del proyecto de ley general de sanidad, los arts. 21, 22 y 29 que pasaron a tramitarse como Proyecto de Ley Orgánica de medidas de salud pública. El legislador fue, pues, muy consciente de que las competencias de urgencia que atribuía a las autoridades sanitarias, es decir a las CC.AA, podían restringir derechos fundamentales, Vid. el texto originario del proyecto en BOCG, Serie A, núm.145-I

(4). La ley tuvo muy presente que las medidas sanitarias podían afectar a la libre circulación de las personas. Lo prueba el texto del vigente art. 28 LGS, que en el primitivo proyecto precedía al que ahora figura como art. 3 LGS: “Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios: a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias. b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida. c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan. d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados”.

(5). Conviene transcribir el precepto:

“Artículo 54. Medidas especiales y cautelares.

1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.”

(6). La génesis de esta atribución está en la jurisprudencia constitucional que entendió que la Administración debía requerir autorización judicial para ejecutar actos administrativos que afectaran a la inviolabilidad del domicilio. Sobre ello, por todos, NIETO GARCIA, A:” Actos administrativos cuya ejecución precisa una entrada domiciliaria”, RAP 112, 1987, donde se explica la génesis de esa competencia judicial. Con arreglo a esa jurisprudencia el legislador procesal, previa la ratificación o autorización de medidas coercitivas sanitarias en atención a lo dispuesto en el art. 17 CE.

(7). Dictado por el Magistrado Coello Martín, ROJ AJCA 54/2020.

(8). Disposición final segunda de la Ley 3/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que da nueva redacción a los artículos 6 y 8 de la LRJCA.

(9). El mismo término, “medidas”, emplea la legislación de régimen local cuando concede al alcalde competencias excepcionales “en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos” (art. 21.1.m. LRBRL). El art. 24.3 de la Ley 36/2015, de Seguridad Nacional, dispone igualmente, cuando se declare la situación de interés para la Seguridad Nacional: “el Gobierno informará inmediatamente al Congreso de los Diputados de las medidas adoptadas y de la evolución de la situación de interés para la Seguridad Nacional”. Véase igualmente el art. 25.3, de esa misma ley, que habla de “la aplicación de medidas excepcionales”.

(10). Vid. el Auto del Juzgado de Logroño citado supra. También certeramente, ALEGRE ÁVILA, J.M. :”Denegación judicial de ratificación de medidas sanitarias y estado de alarma”, en http://www.aepda.es/AEPDAEntrada-2962-Denegacion-judicial-de-ratificacion-de-madidas-sanitarias-y-declaracion-de-estado-de-alarma.aspx. SALAMERO TEIXIDO, L: “Algunas reflexiones sobre la autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias al hilo de la aprobación de actos plúrimos para hacer frente a la COVID 19”, en https://diariolaley.laleynext.es/dll/2020/05/14/algunas-reflexiones-sobre-la-autorizacion-o-ratificacion-judicial-de-medidas-sanitarias-al-hilo-de-la-aprobacion-de-actos-plurimos-para-hacer-frente-a-la-covid-19

(11). Las SSTC 70/2016, de 6 de octubre y 152/2017, de 21 de diciembre resumen la doctrina del TC en estos términos: “Reiterando los términos de las SSTC 203/2013 de 5 de diciembre, y 213/2015, de 5 de marzo, en la Sentencia de 6 de octubre de 2016 se diferencian dos modalidades de leyes singulares: “En primer lugar, las leyes autoaplicativas entendidas como ‘las leyes que contienen una actividad, típicamente ejecutiva, de aplicación de la norma al caso concreto’ (STC 203/2013, por referencia a los supuestos contemplados en las SSTC 48/2005, de 3 de marzo, sobre la ampliación de la sede del Parlamento de Canarias, y 129/2013 sobre el ‘caso Santovenia de Pisuerga’); o también como ‘aquellas que no requieren del dictado de un acto administrativo de aplicación’, por lo que los interesados ‘sólo pueden solicitar del Juez el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional’ [STC 129/2013 FJ 6 a)]. El canon de constitucionalidad aplicable a este tipo de leyes es el elaborado en la STC 129/2013 (FJ 4), y sistematizado en la STC 231/2015 (FJ 3). En dichas Sentencias afirmamos que ‘las leyes singulares no constituyen un ejercicio normal de la potestad legislativa’ y, en consecuencia, ‘están sujetas a una serie de límites contenidos en la propia Constitución’, entre los que se encuentran el principio de igualdad; su restricción ‘a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración, constreñida a actuar con sujeción al principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos ordinarios’; así como ‘la prohibición de condicionamiento del ejercicio de los derechos fundamentales, materia reservada a leyes generales’. Además las leyes autoaplicativas, expropiatorias o no, ‘deben confrontarse con la garantía de la tutela judicial establecida en el artículo 24.1 CE, pues aunque las leyes autoaplicativas expropiatorias ostentan la peculiaridad de ir dirigidas directamente a la privación de un derecho constitucional, las autoaplicativas no expropiatorias son también susceptibles de lesionar derechos e intereses legítimos. En consecuencia, como el artículo 24.1 CE protege todos los derechos e intereses legítimos que reconoce el ordenamiento jurídico y no sólo aquellos expresamente consagrados por la Constitución, el canon de constitucionalidad del artículo 24.1 CE debe necesariamente operar cuando la ley singular que encierra una actividad materialmente administrativa de aplicación de la norma al caso concreto, afecte a los derechos o intereses legítimos a los que el precepto constitucional antes citado presta cobertura (STC 129/2013 FJ 4)’ (STC 231/2015 FJ 3).”

(12). Traigo a colación los casos francés y alemán por ser significativos de cómo dos países de estructura constitucional muy diferente dan una respuesta similar al tratamiento administrativo de la lucha contra la pandemia. Ambos modificaron las leyes sanitarias para mejorar la seguridad jurídica .Se especifican competencias que anteriormente estaban incluidas en cláusulas más generales para otorgar más seguridad a la autoridad sanitaria a la hora de adoptar medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales. La ley francesa es de 23 de marzo (“LOI n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19”), y la alemana de 27 de marzo (“Gesetz zum Schutz der Bevolkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweiter”). Ambas fueron tramitadas por urgencia. Por supuesto a ninguno de estos países ni a los demás de nuestro entorno, se les ha ocurrido someter a ratificación judicial las medidas administrativas de emergencia, salvo cuando lo exige la ejecución de actos administrativos conforme a su legislación ordinaria. En Francia el Gobierno central es el gran protagonista de las medidas, en Alemania los Länder, sin perjuicio de las medidas que se toman de común acuerdo con el Bund.

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