Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Fecha: 30/07/2020
Nº de Recurso: 5628/2019
Nº de Resolución: 1135/2020
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En Madrid, a 30 de julio de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 5628/2019, interpuesto por don Balbino, representado por el procurador de los Tribunales don Pablo Juan Llorens Estévez y asistido de la letrada doña María Jesús Ruíz Monge contra la sentencia 1343/2019, de 6 de junio (ECLI:ES:TSJAND:2019:10492), dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1121/2019, interpuesto contra la sentencia 336/2018, de 4 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada, en el recurso contencioso administrativo 485/2018 (Procedimiento abreviado), seguido contra resolución devolución a país de origen.
Ha comparecido parte recurrida alguna la Administración General del Estado representada y asistida por el Abogado del Estado don José Ramón Rodríguez Carbajo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Jefe de la Comisaría de Policía de Motril (Granada), por delegación del Subdelegado del Gobierno en Granada, se dictó resolución, en fecha de 21 de noviembre de 2017, por la que se acordó la devolución del recurrente, don Balbino, nacional de Costa de Marfil, a su país de origen o procedencia.
Recurrida en alzada la citada resolución, fue el recurso desestimado mediante resolución de fecha 11 de abril de 2018 del Delegado del Gobierno en Andalucía.
Contra dicha resolución don Balbino formuló recurso contencioso administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada bajo el número 485/2018, que dictó sentencia 336/2018, de 4 de diciembre, por el que se acordó la inadmisión del recurso contencioso administrativo decretó el archivo de las actuaciones al no haberse acreditado la representación procesal de aportar poder notarial o "apud acta" que acredite la representación del recurrente, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA).
Recurrida en apelación dicha resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Canarias (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1121/2019, dictó sentencia 1343/2019, de 6 de junio, siendo su parte dispositiva como sigue:
"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Balbino contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, en fecha 4 de diciembre de 2018, de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, y sin hacer expresa declaración sobre costas procesales causadas en esta instancia...".
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, el recurrente, don Balbino, formalizó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; consecuencia de tal escrito, por auto de 9 de septiembre de 2019 de la Sala de instancia, se tuvo por preparado elrecurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 3 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:12593A), acordando:
"1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 5628/19 preparado por la representación procesal de D. Balbino contra la sentencia -n.º 1343/19, de 6 de junio- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por lque con desestimación del recurso de apelación n.º 1121/19 interpuesto contra la sentencia de 4 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Granada, por laque, porfalta de representación del recurrente, se inadmite el recurso contencioso administrativo.
2.º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.
3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 22.3 de la LJCA, artículo 22.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y art. 223 del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, art. 23 de la Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia Jurídica gratuita, y arts. 23 y 24 de la LEC.
4.º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
5.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
6.º) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos".
CUARTO.- La parte recurrente (don Balbino ) presentó escrito de formalización el 30 de enero de 2020, en el que solicitaba se dictara sentencia por que, de conformidad con el artículo 93.1 de la LRJCA, anule la sentencia recurrida ordene retrotraer las actuaciones judiciales al momento procesal oportuno en el que se tuvo que tener por personada a la parte recurrente con la designación del Turno de Oficio y por admitida la demanda, debiendo resolver nuevamente sobre el fondo del asunto.
QUINTO.- Por providencia de 3 de febrero de 2020 se tuvo por interpuesto el recurso de casación por parte de don Balbino, dando traslado del escrito de interposición a la Administración General del Estado para su oposición en el plazo de treinta días, lo cual llevó a cabo el Abogado del Estado mediante escrito presentado en fecha de 4 de marzo de 2020, en el que solicitaba sentencia desestimatoria, y confirmatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales.
SEXTO.- Las partes no solicitaron la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 18 de mayo de 2020 se señaló para votación y fallo el día 28 de julio de 2020, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación 5628/2019, interpuesto por don Balbino, la sentencia 1343/2019, de 6 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1121/2019, interpuesto contra la sentencia 336/2018, de 4 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada, en el recurso contencioso administrativo 485/2018 (Procedimiento abreviado), seguido contra resolución devolución a país de origen.
Las resoluciones impugnadas en la instancia, del Jefe de la Comisaría de Policía de Motril (Granada), por delegación del Subdelegado del Gobierno en Granada, de fecha de 21 de noviembre de 2017, y la posterior en alzada del Delegado del Gobierno en Andalucía, de fecha 11 de abril de 2018, habían acordado la devolución del recurrente, Balbino, nacional de Costa de Marfil, a su país de origen o procedencia.
Contra dichas resoluciones el recurrente formuló recurso contencioso administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada, bajo el número bajo el número 485/2018, que dictó sentencia 336/2018, de 4 de diciembre, por el que se acordó la inadmisión del recurso contencioso administrativo decretó el archivo de las actuaciones al no haberse acreditado la representación procesal de aportar poder notarial o "apud acta" que acredite la representación del recurrente, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA).
Recurrida en apelación dicha resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1121/2019, dictó sentencia 1343/2019, de 6 de junio, desestimatoria del recurso de apelación.
Esta sentencia se fundamentó, en síntesis, en la doctrina que contiene en su Fundamento Jurídico Tercero, que se expresan en los siguientes términos:
"La Sala tieneque subrayar, en primer lugar,que la representación por procurador designado del turno de oficio no colma el requisito de postulación procesal en la primera instancia, pues, sobre no ser preceptiva la intervención de procurador ex artículo 23.1 de la Ley de nuestra Jurisdicción, el derecho que reconoce la Ley 1/996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, de acuerdo con lo establecido en su artículo 6.3, comprende, entre otras y en lo que interesa, la prestación de "defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) su intervención sea expresamente requerida por el juzgado o tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso".
Debe partirse, además, deque el acto que confiere la representación es personalísimo y solo puede ser sustituido por la designación ex lege o por nombramiento judicial en los casos previstos en la Ley. En el caso enjuiciado, no consta el necesario acto de apoderamiento, y la designación de oficio por colegio profesional no confiere, por sí mismo, la representación del legitimado, ya sea un abogado -agible en la primera instancia ex artículo 23.1 de la Ley Jurisdiccional - ya sea un procurador.
En suma, la designación de oficio del procurador por el turno de oficio no es título suficiente para acreditar la representación procesal en tanto que no hay constancia expresa de la voluntad del demandante de ejercitar la acción judicial en el caso concreto ni la presentación de la solicitud del extranjero del derecho a la asistencia jurídica gratuita. En este sentido, el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, dispone que "en los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normasque regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen. A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente".
Avala tal decisión con la doctrina ---que reproduce--- contenida en la STS de 30 de junio de 2011, así como en la STSJ de la misma Sala 37/2019, de 17 de enero (RA 719/2018) en relación con las SSTSJ de Madrid 685/2008, de 30 de mayo (RA 560/2008) y 1519/2009, de 22 de julio (RA 735/2009), remitiéndose, igualmente a anteriores SSTSJ de la misma Sala de Granada 985/2008, de 23 de junio (RA 1142/2007) y 1102/2018, de 12 de junio (RA 1101/2017).
SEGUNDO. Debemos, pues, proceder a contestar a la cuestión que, en el supuesto de autos, plantea el ATS de admisión del recurso, y que consiste en "determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta".
Pues bien, nuestra respuesta ha de ratificar la doctrina contenida en nuestras recientes SSTS 1009/2020, de 16 de julio (RC 2196/2019) y 1077//2020, de 22 de julio (RC 5312/2019) que resuelve el recurso de casación formulado ---con la misma finalidad que el presente--- en una situación similar a la de autos y en relación con una sentencia también similar y procedente de la Sala de lo Contencioso administrativo de Granada:
"La cuestión que nos plantea el auto de admisión -si en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta- fue resuelta ya por nuestra sentencia de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación en interés de ley n.º 76/2009, formulado por el Colegio de Abogados de Madrid en el que se solicitaba, precisamente,que se declarara como doctrina legalque la designación de oficio de Abogado conlleva la representación, pretensión que fue rechazada por la Sala.
En esta sentencia, en apretada síntesis, sostuvimos:
- "la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1 a) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución, correspondiendo al titular de la acción instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso." - "el derecho a la tutela judicial efectiva "no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LJCA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contenciosoadministrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso." - la conclusión anterior "tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución, que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente." - "cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA, siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010, de 29 de noviembre, que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo." Así pues,quien ostenta el derecho de acceso a la jurisdicción, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es el propio interesado que es el legitimado para iniciar el proceso ( art. 19 LJCA ). En este caso no consta su voluntad de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución que acordó la devolución a su país de origen ya que la demanda aparece firmada sólo por el letrado. En estas circunstancias era necesario que dicho letrado acreditara la representación que se arrogaba ( art. 45.2.a/ LJCA ) en cualquiera de las formas establecidas en las leyes procesales ( art. 24 LEC ) ya que "es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3) o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre, FJ 5)" ( ATC 296/2006).
Por ello, debe rechazarse el paralelismo que intenta construir el recurrente entre la designación de oficio de procurador y de letrado. El nombramiento de procurador de oficio hace innecesario el otorgamiento de poder de representación porque su nombramiento intenta suplir la ausencia de designación de un procurador concreto, pero parte de la voluntad del litigante de valerse de dicho profesional en un concreto proceso jurisdiccional, pues ha solicitado su designación para ello, para que le represente ante los tribunales, y su función exclusiva es esa representación procesalque se impone como preceptiva a través de dicho profesional en las leyes procesales.En cambio, la designación de letrado de oficio se efectúa para que asuma la defensa, de forma que si el interesado quiere hacer uso de la facultad que le ofrece el art. 23.1 LJCA y atribuir su representación al letrado que ha sido designado para su defensa, debe manifestarlo así y atribuirle tal representación en la forma establecida en las leyes procesales. La propia designación colegial que obra aportada a los autos refleja que tiene por objeto "la defensa", que no la representación procesal del interesado, como no puede dejar de ser.
Así pues, no habiéndose atribuido tal representación al letrado firmante de la demanda, no consta la voluntad de interponer el recurso por parte del verdadero legitimado para su interposición. Y esta ausencia de voluntad no puede ser suplida por el Juzgado e impide, asimismo, que pueda activarse el mecanismo de designación colegial de procurador de oficio previsto en el art. 21 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, además de no ser imprescindible la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( art. 23.1 LJCA ).
Y en fin, en este caso no se ha puesto de manifiesto por el letrado actuante ninguna circunstancia particular que hubiera debido ser valorada por el Juzgado en orden a la posibilidad de conferir un plazo suplementario para dar cumplimiento al requisito establecido en el art. 45.2.a) LJCA ya que nada se dijo a este respecto en la demanda ni en el plazo de diez días que se le dio por el Juzgado para subsanar el defecto de representación advertido ni, en fin, en el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de archivo del Juzgado en el que argumentó, en términos similares a los expresados en el escrito de interposición del recurso de casación, sobre la suficiencia de la designación colegial de abogado de oficio para acreditar la representación, pero no se adujo ninguna circunstancia particular del recurrenteque le dificultara acreditar la representación en el plazo conferido.
Por todo ello, la falta de acreditación por el letrado de oficio de la representaciónque afirmaba ostentar no puede considerarse el incumplimiento de una mera formalidad procesal, sino la ausencia de un verdadero presupuesto del proceso atinente a la postulación procesal que debe cumplirse en la forma prevista por las leyes procesales, esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta ( art. 24 LEC ), requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio".
TERCERO.- Por las mismas razones, procede que ratifiquemos la doctrina establecida en la STS 1009/2020, de 16 de julio (RC 2196/2019) y, ya ratificada, en la STS 1077/2020, de 22 de julio (RC 5312/2019):
"Que en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta".
CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LRJCA, procede en cuanto a las costas del recurso de casación que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciar esta Sala que ninguna de ellas haya actuado con mala fe o temeridad.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1.º.- Fijar como criterio interpretativo aplicable a la cuestión que precisó el auto de admisión el reflejado en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia.
2.º.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Balbino contra la sentencia 1343/2019, de 6 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1121/2019, interpuesto contra la sentencia 336/2018, de 4 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada, en el recurso contencioso administrativo 485/2018 (Procedimiento abreviado), seguido contra resolución devolución a país de origen, seguido contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Granada, de fecha de 21 de noviembre de 2017, por la que se acordó la devolución del recurrente, nacional de Costa de Marfil, a su país de origen o procedencia; resolución ratificada en alzada por resolución de fecha 11 de abril de 2018 del Delegado del Gobierno en Andalucía.
3.º.- Sin imposición de las costas causadas en este recurso de casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D.ª Ines Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego D.ª Angeles Huet de Sande PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.
Rafael Fernández Valverde, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
