Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 2
Fecha: 29/05/2020
Nº de Recurso: 2/2016
Nº de Resolución: 136/2020
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: ANTONIO DORESTE ARMAS
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Mayo de 2.020
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 0000002/2016, interpuesto por la entidad HEMANOS SANTANA CAZORLA S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales D. /Dña. VENERANDA RODRIGUEZ AGUIAR y dirigido por la Abogada D. /Dña. ANA JACOB ESCAURIAZA, contra D. /Dña. CONSEJER ÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD, habiendo comparecido, en su representación y defensa el SERV. JURÍDICO CAC LP, y como parte codemandada, la entidad LORO PARQUE, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales D. /Dña. MARIA DEL CARMEN BENÍTEZ LÓPEZ y dirigido por el Abogada D. /Dña. JAIME CELSO RODRÍGUEZ CIE, el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, en su representación y el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, habiendo comparecido en la representación y defensa de ambas los SERVICIOS JURÍDICOS de dichas corporaciones locales.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto n.º 358/2015, aprobado el 9 de noviembre, por el que se dispone la suspensión, para el ámbito territorial concreto, de la vigencia del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria y del Plan Territorial Especial del Corredor de Transporte Público con Infraestructura Propia y Modo Guiado entre Las Palmas de Gran Canaria y Maspalomas (PTE-21), con el objeto de viabilizar la ordenación de un equipamiento turístico complementario en dicho ámbito, y se aprueba una norma cautelar transitoria que garantice la continuidad del trazado ferroviario (término municipal de San Bartolomé de Tirajana, Gran Canaria), formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia, por la que se estime íntegra mente el recurso interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo impugnado.
SEGUNDO.- La Administración demandada y las partes codemandadas contestaron a la demanda oponiéndose a ella en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraron oportunos.
TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en día designado al efecto, siendo Ponente el limo. Sr. Magistrado D. /Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo viene constituido por el Decreto 358/15 (en adelante, el Decreto) del Gobierno de Canarias que, a fin de facilitar la inversión por la instalación de un gran Parque Acuático en el Sur de Gran Canaria (Siam Park, similar al de igual nombre de la Isla de Tenerife, promovido por la misma titular, la sociedad Loro Parque, S.A.), declaró la suspensión, para el ámbito territorial concreto de los fundos en los que se pretende construir, del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria (en adelante, el PIOCG) y el Plan Territorial Especial en adelante el PTE- 21, que preveía la instalación de un tren guiado desde Las Palmas a Maspalomas, suspensión adoptada igualmente "ad hoc" para el tramo de vía férrea que se preveía discurriera por estos terrenos y para la estación o parada del tren, prevista en esa zona.
En desarrollo de tal iniciativa, se encuentra en trámite otro instrumento de ordenación, que es el Plan de Mejora, Modernización e Incremento de la Competitividad "El Veril"( (en adelante el Plan "El Veril") Este instrumento normativo suspensivo, el Decreto impugnado, se apoya institucional y normativamente, según se indica seguidamente.
Desde la óptica normativa pura, el Decreto se sustenta en base al art. 47 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación Territorial y Espacios Naturales de Canarias (en adelante TRLOTENC 00) entonces vigente, y en la Ley Territorial Canaria 3/15, sobre tramitación preferente de las inversiones estratégicas en Canarias, Ley cuyo rótulo expresa con claridad la finalidad del legislador canario de facilitar la inversión en determinadas actividades de interés "estratégico'', permitiendo la remoción de obstáculos consistentes en la normativa instrumental de ordenación territorial y urbanística, que, en este caso, son los citados PIOGC y PTE-21.
El Decreto se completa con un Anexo 1 que incorpora una planimetría que describe el ámbito territorial objeto de atención y, sobre todo, con otro Anexo 11 que contiene otro plano con la Norma Transitoria Cautelar que sustituye a la suspendida en relación con la afectación del tren (trazado por esa zona y estación, que, obviamente, deben ser alterados para permitir la construcción del Parque Acuático.
Desde la perspectiva institucional (y con proyección jurídica) debe indicarse, para completar -a título de prefacio- el marco en el que se sitúa el litigio, que la relevante actividad viene apoyada, normativamente, por sendos Acuerdos de las dos máximas Administraciones Públicas Territoriales de Canarias, concretamente en el Acuerdo del Cabildo Insular de esta Isla, fechado el 26-5-14, que declara esta iniciativa como "de interés público supralocal" (se entiende, insular) interés que concreta en sus aspectos "económico, turístico y social" y en el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 4-9-15, que lo declara de "interés estratégico".
La complejidad del litigio se acentúa no sólo por el propio objeto del recurso, sino por la concurrencia de cinco partes procesales, pues a la parte recurrente hay que adicionar las tres Administraciones Publicas intervinientes en todo proceso de ordenación territorial y urbanístico (la Administración de la Comunidad Autónoma, la del Cabildo Insular y la del Ayuntamiento) a lo que hay que sumar la intervención de la sociedad mercantil Lebesraum Wasser, S.L., en una anómala posición procesal puesta de manifiesto, de forma tan enérgica como certera, por la representación letrada de la Administración Insular (el Cabildo) al señalar que siendo la parte codemandada (y por tanto, su posición procesal debe ser adversa a la demanda), resulta que no actúa así, sino que apoya a la demanda, lo cual coincide con su posición procesal en otro recurso ya resuelto por esta Sala mediante Sentencia de data 29-10-19, y en el que fueron parte el Ayuntamiento y la sociedad Loro Parque aquí actora Sentencia en la que se señaló el irregular proceder del Ayuntamiento en cuanto a la demora y denegación de las Licencias urbanísticas si bien su sesgo fue desestimatorio para los intereses de la sociedad promotora Loro Parque, pero por defecto de la vía utilizada, lesión de derechos fundamentales que, para esta Sala, no resultaban afectados; por su posición procesal en tal litigio; por tanto, en relación a esta sociedad mercantil Lebesraum Wassercon, lo que se percibe es una actuación procesalmente anómala, habiendo quedado apartada del procedimiento, lo cual no obsta a que se le dé respuesta a los planteamientos alzados por ella en el presente recurso; ya que son los mismos que utiliza la sociedad recurrente.
II.- La adecuada resolución del recurso impone el abordaje inicial de las excepciones formales alzadas por las codemandadas A.- La primera excepción formal opuesta por las dos principales Administraciones Publicas Territoriales codemandadas (Comunidad Autónoma y Cabildo Insular) es la de la falta de capacidad de obrar de la entidad mercantil recurrente.
Se alega que no consta la aportación de los Estatutos Sociales que determinan el órgano de la sociedad recurrente que tiene la capacidad de acordar la interposición de la demanda, es decir, el ejercicio de la acción.
Sin embargo, por Diligencia de Ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, da data 14-1-16, se requirió a la sociedad actora en ese sentido, requerimiento que fue atendido en plazo, aportándose certificación del Secretario del Consejo de Administración acreditando la adopción del Acuerdo social, y añadiendo en el apartado 2° de la misma que "conforme al art. 25 de sus Estatutos, las facultades de administración de la entidad corresponden al Consejo de Administración", lo que basta para satisfacer lo requerido, sin necesidad de aportación del texto estatutario, ya que viene amparado en la dación de fe del Secretario, sin perjuicio de que, de resultar falsa, (los recurridos que ponen en duda esta competencia pueden comprobar con la simple solicitud de certificación al Registro Mercantil) podrá dar lugar a la exigencia de responsabilidad penal ex arts. 392 y 393 del Código Penal (falsificación de documento público por particular, el primero y aportación en juicio del documento falso, el segundo).
Entretanto, el documento (certificación) es apto, por sí mismo, para acreditar la capacidad de la sociedad mercantil para impugnar el Decreto objeto del presente recurso, y acreditar el acuerdo social que así lo dispuso.
La excepción opuesta, pues, debe ser repelida.
B.- La segunda es alzada por la representación de la entidad societaria Loro Parque, que denuncia infracción del art. 416.1.5.º de la LECv. (aplicable, añade esta Sala, ex Disposición Final Primera de la Ley 29/98) en relación con los arts. 399 y 251 de la última Ley citada, en relación, a su vez, con el art. 253 de la Ley adjetiva común.
Al efecto, señala que la demanda es defectuosa por cuanto no señala la cuantía del litigio.
Sin embargo, en el escrito de interposición del recurso, la parte recurrente señaló como "indeterminada" la cuantía (apartado V del escrito) y tal precisión se confirma en el escrito de formalización del "libellus" (Apartado IV de los "Hechos"), con lo que la fijación de la cuantía está efectuada. Y, además, es la correcta, puesto que conforme con los arts. 42 y ss. de la Ley adjetiva citada, la indeterminación es clara al impugnarse instrumentos de plantemiento territorial y/o urbanísticos.
Por tanto, la excepción ha de ser repelida.
C.- La tercera excepción formal, alzada igualmente por la misma entidad mercantil, alude a la falta de legitimación activa por carencia de interés legítimo en la persona jurídica de la recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 19.1 de la Ley 29/98.
No comparte la Sala tal carencia, puesto que la sola circunstancia de alegar (y acreditar indiciariamente) ser titular dominical (u ostentar derechos reales) sobre los fundos en los que se aplicará la norma impugnada (que se dicta "ad hoc" para estos terrenos) justifica tal interés, teniendo en cuenta que la norma procesal se refiere a interés "legítimo", más amplio que el interés "directo", como ha indicado sólida doctrina jurisprudencial ( STS 16-12-08).
Para la acreditación de estos derechos reales, siquiera a título indiciario, basta la aportación del contrato privado concertado en 10-12-85 (y sus anexos de planimetría) que aluden a estos terrenos (lo que no implica que aquí se le dé respaldo alguno a tal titularidad dominical), contrato cuya impugnación fue desestimada por Sentencia de la Audiencia Provincial de 15-6-11. A ello no afecta la circunstancia (conocida en la fase final del presente proceso) del fracaso (en primera instancia por reciente Sentencia de 2-11-17, recurrida, del Juzgado de igual nombre n.º 13 de esta Plaza) de la demanda civil que interpuso la demandante contra los propietarios originales de los terrenos (la familia Aureliano ), de forma que no inciden aquí las vicisitudes sobre la titularidad de los terrenos más que para legitimar a la recurrente para la interposición de la demanda. La cuestión relativa a si la recurrente Santana Cazarla, S.L.U. ostenta o no algún derecho real sobre los terrenos (por el contrato privado concertado con los titulares registrales en 1.985 que la representación letrada de Loro Parque, S.A. califica como permuta de cosa futura ex STS,I, de 14-6-07), o pertenece a ésta última sociedad, (que los adquirió por escritura notarial de compraventa ajustada a la realidad formal registra!) queda (como atinadamente indica la representación letrada del Cabildo) extramuros no sólo del presente litigio sino de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues se trata de una disputa iusprivatista que -se repite- en nada incide aquí, salvo para legitimar activamente a quien afirma (y bastan indicios a su favor) ostentar algún derecho real sobre los terrenos sobre los que recaen los instrumentos de ordenación territorial suspendidos por el Decreto aquí impugnado.
III.- Despejados los obstáculos formales, ya la Sala puede abordar el fondo del recurso, cuyo marco se ha expuesto en el precedente Fundamento Jurídico I. La extensa demanda principia describiendo los instrumentos de ordenación territorial y urbanísticos aplicables a los terrenos sobre los que se pretende la construccion del parque acuático. Tal descripción es útil para conocer la afectación que sobre ellos tiene el Decreto impugnado.
No obstante, es la representación letrada del Cabildo quien expone, con mayor claridad, detalle y objetividad (sin introducir valoraciones críticas o sesgadas, como hace la demandante), tal marco, y, además, lo ofrece ordenado cronológica y sistemáticamente de la siguiente forma.
1.- El Plan General de O.U. de San Bartolomé de Tirajana clasifica y categoriza el suelo como urbanizable no programado, destinado a "parque temático recreativo".
2.- Por su parte, el Plan Insular de Ordenación definió el ámbito de la Maleza como un área de libre equipamiento. El concepto de área de libre equipamiento, descrito en el artículo 252.3 del PIOGC, es análogo al de Área Libre Estructurante, siendo admisible en estas áreas la implantación de equipamientos de ocio o deportivos, predominantemente al aire libre.
3.- A esto se debe agregar que el artículo 268 del Plan Insular define el ámbito afectado por el PMM del Veril como Parque Equipado el Veril con equipamiento turístico, determinando que el mismo debe consolidarse como una de las principales alternativas de espacio libre equipado para la recualificación del espacio consolidado de Playa del Inglés.
4.- Según esto ya desde la aprobación del Plan General de San Bartolomé, allá por el año 1996, se manifestó la necesidad de recualificar el espacio consolidado de Playa del Inglés, facilitando ámbitos para la ejecución de parques o espacios que complementaran la oferta alojativa para hacer más atractivo y competitivo el destino turístico.
5.- Esta tarea ha sido asumida por el Plan Territorial Parcial de Ordenación del Espacio entre la GC-1 y la GC-500 en San Bartolomé de Tirajana (en lo sucesivo, PTP-9).
6.- Pues bien, fue en el contexto del documento aprobatorio de las correcciones sustanciales derivadas del trámite de información pública y consulta del PTP-9, que tuvo lugar en julio de 2013, cuando se pone de manifiesto la conveniencia de revisar el PTE-21.
7.- De esta manera, la memoria justificativa del documento recogió lo siguiente:
"Si bien la ordenación del área tendrá que adaptarse al trazado de la línea ferroviaria y la Estación del Tren prevista en dicho ámbito según las determinaciones del PTE-21, debiéndose posibilitar conexiones con los diferentes sistemas modales de transportes, tanto los existentes, como los previstos, a modo de recomendación se plantea la posibilidad de modificar el trazado previsto para la línea ferroviaria y la ubicación de la estación efe tren en la La Maleza por el PTE-21. Esta posibilidad se desarrolla en el apartado 5.1.9 de esta Memoria Justificativa." (Documento 1).
8.- Por su parte, el apartado 5.1.9 de la memoria justificativa denominado "Posible Trazado y ubicación alternativa de la línea ferroviaria y la estación de tren en La Maleza" señala que:
"5.1.9. Posible trazado y ubicación altemativa de la línea ferroviaria y la Estación de Tren en La Maleza. El PTP-9 asume como parte de las infraestructuras de carácter regional a tener en consideración en el ámbito de ordenación, tal y como ya se ha expuesto tanto en la Memoria Informativa como en la Memoria Justificativa del Plan, las actuaciones previstas por el PTE- 21, con aprobación definitiva por Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del 16 dejunio de 2010, mediante las cuales se prevé la implantación de una línea de ferrocarril entre La Palmas de Gran Canaria y Maspalomas. El trazado del corredor de transporte público atravesaría el área de la Maleza, incluyéndose una estación de dicha línea (la Estación de Playa del Inglés) en El Veril, lo que supone una considerable merma de superficie para este área de oportunidad.
Si bien la Alternativa 4, al igual que el resto de alternativas de ordenación del Plan, contempla la implantación de dicha infraestructura según lo expuesto en el Plan Territorial Especial del Corredor de Transporte Público con Infraestructura y Modo Guiado entre Las Palmas de Gran Canaria y Maspalomas, en el siguiente apartado se expone, a modo de recomendación, una posible ubicación alternativa de dicha infraestructura a su paso por La Maleza. Se parte de los análisis territoriales y urbanísticos ya expuestos en la Memoria del Plan para este ámbito y de la necesidad de asumir aquellas actuaciones que se consideran necesarias e imprescindibles para la adecuada interconexión, coordinación y complementariedad entre el Sistema de Movilidad propuesto por el PTP-9 y este nuevo corredor interinsular.
El trazado propuesto y la ubicación alternativa de la Estación de Tren de Playa del Inglés tiene por objeto a su vez reducir la ocupación de suelo en dicha Unidad Ambiental mediante un aprovechamiento más exigente de las infraestructuras existentes. En este sentido, según el trazado de la línea ferroviaria propuesto se permitiría el desarrollo de dicha infraestructura a partir del Veril en dirección sur a través del trazado actual de la GC-500.
Esta alternativa posibilitaría a su vez reducir posibles inconvenientes técnicos relacionados con la ejecución de dicha línea ferroviaria en el subsuelo de las áreas residenciales y posibilitar la disponibilidad de mayor superficie de espacio libre en la Unidad Ambiental de La Maleza.
Recientes estudios técnicos avalan la propuesta de una modificación del trazado de dicho corredor en el tramo comprendido entre San Agustín (Alto de La Gloria) y la zona sur de San Fernando de Maspalomas. En cualquier caso, la propuesta realizada se plantea, exclusivamente a modo de esquema, debiéndose estudiar la viabilidad técnica de esta alternativa con mayor detalle en el caso de que se plantee la necesidad real de tener que disponer de la mayor parte del vacío urbano que configura en la actualidad la depresión de La Maleza para el desarrollo de una oferta complementaria altamente cualificada.
A continuación se enuncia de forma resumida las principales ventajas e inconvenientes de la alternativa propuesta:
- Ventajas:
- Se establece una nueva relación del mencionado corredor con las principales infraestructuras viarias existentes, esto es, la GC-1 y la GC-500: el tramo a modificar discurriría en una primera parte junto a la GC-1 (ventajas ambientales) para luego coincidir, en una segunda, con la GC-500. Mediante esta modificación se evitarían los espacios residuales entre las distintas infraestructuras generados por el trazado actual y se aplicarían los principios de ahorro de suelo, reutilización y mejora de las infraestructuras existentes y de adecuación ambiental y paisajística establecidos por las Directrices de Ordenación General.
- Con la modificación de la localización de la estación del Veril, que pasaría a situarse bajo la GC-500, se libera la parcela que tiene asignada en la actualidad, posibilitando que el área de La Maleza quede libre para el desarrollo del Área Libre con Equipamiento que establece e l PIO/GC.
Soterrar la línea ferroviaria según el trazado actual de la GC-500 permite a su vez:
- Aprovechar la ejecución de dicha infraestructura ferroviaria como parte de las actuaciones previstas para la remodelación de la GC-500 como Parque Lineal. (Posible Convenio, art. 24 PTE-21 y Orden Ministerial Eficiencia, art. 2) - Mayor acercamiento de la Estación a las áreas pobladas (Objetivo prioritario según Directrices de Ordenación, PIO/GC y PTE-21) favoreciendo a su vez la intermodalidad en el uso del transporte público.
- El coste de la ejecución de este nuevo trazado sería menor, ya que se pasaría a secciones más económicas.
En el primer tramo, junto a la GC-1, se pasaría de secciones en túnel y falso túnel a una sección en superficie;
y en el segundo tramo cambiaría la sección en túnel por una en falso túnel. A su vez, el recorrido soterrado a través de la actual GC-500 permitiría utilizar suelos de titularidad municipal.
- La modificación del trazado propuesto no afectaría al modelo de ordenación del PTE-21, a la viabilidad técnica de la actuación, ni a la funcionalidad de la explotación del sistema, garantizándose las condiciones de intermodalidad de la estación situada en el Veril.
Se reducen y prácticamente se eliminan las afecciones del trazado de la línea ferroviaria respecto a la Depuradora ubicada en el Barranco de Las Burras. -Inconvenientes:
-Modificación de los instrumentos de planeamiento y de los proyectos arquitectónicos relacionados con dicha infraestructura (línea ferroviaria y Estación de Tren).
Según las razones expuestas, se propone que se lleve a cabo la revisión del PTE-21 o del Plan de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad de San Bartolomé de Tirajana "Maspalomas Costa Canaria" con el objeto de modificar el trazado de la línea ferroviaria en el tramo señalado." (Documento 2).
9.- El resultado de lo anterior cristalizó en el artículo 46 del PTP-9 que estableció lo siguiente:
"Artículo 46. Equipamiento Estructurante Turístico en La Maleza.
1. (NO) La Acción Estructurante [E3] incluye la realización de un Equipamiento Estructurante Turístico (EE T) des tinado al desarrollo de actividades recreativas y deportivas mayoritariamente al aire libre.
2. (R) Se propone de forma específica como EET más adecuado en la Acción Estructurante E3:
- Parque Temático relacionado con actividades recreativas y deportivas al aire libre [E3.EIO].
3. (NO) La materialización de los aprovechamientos contenidos en el EET en La Maleza [E3.EIO] estará condicionada a la realización de las Actuaciones Específicas de Preparación del Soporte Paisajístico enunciados en el artículo 48 de esta normativa, descritos en la Memoria Justificativa y representados específicamente en el Plano ORO.04.3.
4. (NO) Los equipamientos y servicios del EET en La Maleza que conlleven implantación edificatoria deberán ser compatibles con la función estructurante del espacio, no alterando en lo sustancia/ su condición de vacío.
(R) Se recomienda la revisión del trazado de la línea ferroviaria y ubicación de la Estación de Tren de Playa del Inglés en La Maleza prevista por el Plan Territorial Especial del corredor de transporte público con infraestructura propia y modo guiado entre Las Palmas de Gran Canaria y Maspalomas (PTE-21), en función de lo expuesto en el apartado 5.1.9. de la Memoria Justificativa del PTP-9, con objeto de posibilitar una mejor adecuación de las actuaciones previstas para la implantación de dicha infraestructura en La Maleza según los condicionantes territoriales y urbanísticos actuales.
La modificación del trazado propuesto y ubicación alternativa de la Estación de Playa del Inglés en La Maleza se podrá realizar mediante un Plan de modernización, mejora e incremento de la competitividad, no afectando, en ningún caso, al modelo de ordenación del PTE-21.
En caso de ejecutarse las modificaciones recomendadas, los terrenos desafectados por dicha infraestructura podrán ser incorporados al EET La Maleza. (Documento 3).
10.- A la vista de la recomendación integrada en el PTP-9, a finales del año 2014 se inició la revisión del PTE-21.
11.- Cierto es que este expediente se ha visto ralentizado por ciertas incidencias relativas a la contratación;
ahora bien, por lo que aquí interesa, la relevancia de las previsiones del PTP-9 y de los fundamentos del inicio de la revisión del PTE-21 derivan del hecho de que, desde mediados del 2013, mucho antes de que se comenzara a tramitar el PMMI del Veril, ya se había puesto de manifiesto la necesidad de revisar el PTE-21.
12.- Posteriormente, concretamente en diciembre de 2014, comienza la tramitación del Plan de Modernización del Veril, resultando que, con ocasión de la aprobación de la Memoria Ambiental del referido plan, la COTMAC, a la vista de la incompatibilidad del trazado del PTE- 21 en la zona del Veril con la ordenación de PMM, acordó interrumpir la tramitación del PMM.
13.- Es justamente en este marco en el surge la necesidad de acudir a la figura de la suspensión del planeamiento recogida en el artículo 47 del TR-00, que se perfiló como el instrumento idóneo para, atendiendo a las deficiencias que el trazado del PTE 21 presentaba y ponderando la relevancia que para la recualificación del destino turístico gran canario implicaría la implantación de un parque acuático de las características del Siam Park, resolviera la referida incompatibilidad, suspendiendo el PTE-21 y el. PIO-GC en la zona del Veril para que, de esa manera, se pudiera proseguir con la tramitación del PMMI, preservando la funcionalidad del PTE-21.
14.- Así pues, el objeto del Decreto 358/2015 no es establecer la ordenación de parque acuático, sino resolver la incompatibilidad existente en entre el PMMI del Véril y el trazado del PTE-21, preservando en todo caso la futura implantación del tren, sin que ésta impida la ordenación y uso de un terreno destinado tanto por el planeamiento general, como por el insular para un equipamiento que contribuiría de forma decisiva a la cualificación del destino turístico.
IV.- Expuesto lo anterior, procede acometer el examen de las causas de ilegalidad que la extensa demanda achaca al Decreto objeto de impugnación.
Siguiendo, en parte, lo que se resume en la réplica de la representación letrada citada, pueden sintetizarse tales causas de la siguiente forma:
1.- La suspensión del planeamiento acordada, por la vía autorizada por el art. 47 TR de la LOTENC 00 tiene carácter excepcional y debe estar justificada en el interés general, mientras que se está protegiendo un interés particular.
La postura de la sociedad actora se funda en la extensa y documentada pericia que presenta. Tal probanza se encuentra redactada por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, con lo que se presenta con una firma o respaldo técnico. Sin embargo, su contenido es casi íntegramente de contenido jurídico, con lo que, más que una pericia en sentido técnico, propio de la acreditada titulación del perito, es una tesis jurídica que constituye el nervio de la demanda.
Al respecto, destacan los aspectos críticas de la pericia, indicando que "no es normal" la tramitación utilizada, porque "hay otras normas", sin que haya razón (suficiente, se entiende) para la protección de los intereses generales.
Lo que hace la pericia (pericia-demanda) es poner en duda la idoneidad del medio legislativo utilizado, estimando que no hay interés público en tal iniciativa de construcción del Parque Acuático. Es decir, que no comparte el interés público que sustenta el medio excepcional utilizado.
Sin embargo, esta subjetiva valoración no compete al demandante, ni siquiera a la Sala, salvo que se apreciara una clara desviación de poder ex arts. 48 de la Ley 39/15 y 70.2 de la Ley 29/98, lo que no es el caso.
Descartada la concurrencia de este vicio, (que lejos de apreciarse indiciariamente, se aprecia más bien al contrario), la decisión sobre si el interés del Proyecto del Parque Acuático es público y si tiene o no la suficiente relevancia como para merecer la excepcional medida acordada por el Decreto, corresponde al poder político competente, concretado en la Administración Pública Autonómica y materializado en el Decreto impugnado, y éste así lo ha valorado, concurriendo, además, el claro y decidido apoyo de las otras dos Administraciones Publicas competentes en el ámbito de ordenación territorial y urbanístico, en particular la Administración Pública Territorial Insular (el Cabildo, materializada en el Acuerdo de 26-5-.14, que declara el "interés público supralocal"), concretando este interés en la tríada de interés económico, interés turístico e interés social.
Por otra parte, obvio es que el interés subyacente es de carácter particular o privado, pues la promotora de la iniciativa del Parque es una sociedad mercantil (cuya esencia es el "animus lucrandi" de ella misma, como entidad privada), pero este interés no excluye que concurra con el público, por cuanto obvios son los beneficios que se proyectan al interés público, detallados en su fundamentacion, con detalle de la previsible creación de empleo temporal (el derivado de la construccion) y fijo (el derivado de la explotacion), contando con el precedente del mismo Parque Acuático en la isla de Tenerife, de titularidad de la misma sociedad mercantil, en funcionamiento desde hace muchos años y del que el presente se copia, cuyo éxito es notorio (y, por ende, exento de prueba ex art. 281.4 LECv.). Ello constituye un aval (en sentido atécnico-juridico) que da vigor a la decisión de la Administración de favorecer su instalación facilitándole la remoción -por esta vía excepcional- de los obstáculos que presentaba la normativa de ordenación general insular (el PIO) y la normativa de ordenación sectorial del transporte (el PTE-21). La probanza documental muestra el detalle de la inversión, de la creación de empleo citada y de las demás ventajas que la Administración Publica Autonómica valora para la decisión de apreciar interés público, declararlo como tal y, sobre esta base, aplicar el régimen excepcional previsto en el art. 47 de la Ley citada, en lugar de tramitar de forma ordinaria las modificaciones de la ordenación territorial y urbanística. A ello, no obsta que se trate de una iniciativa empresarial y, por ende, privada (que, además, es lo normal en este tipo de iniciativas de instalaciones de ocio, como de las turísticas y derivadas, ámbitos en los que no opera, salvo rarísimas excepciones. la iniciativa pública).
2.- La desproporción entre las causas alegadas en pro del interés público y las medidas acordadas (la suspensión de los instrumentos de planeamiento) Cuanto se ha indicado en el precedente apartado 1 es de aplicación a este segundo motivo o argumento de impugnación del Decreto, pues la valoración de esta "desproporción" de medios para facilitar la instalación del Parque Acuático es fruto de la valoración del interés público apreciado por la Administración Autonómica con apoyo de la Administración Territorial Insular.
3.- La revisión del PTE 21 debe hacerse por la tramitacion ordinaria del art. 45 del TR citado, y se está sin haberse aprobado el documento de revisión de aquél.
La respuesta -negativa- de esta Sala, a este argumento, debe basarse en la referencia a los instrumentos urbanísticos específicos a los que alude, atinadamente, la representacion letrada del Cabildo de Gran Canaria, en su escrito de impugnación del recurso, que razona:
"Así, debe ser puesta en relación con la ordenación de la zona por el Plan General de San Bartolomé de Tirajana, el PIOGC y el PTP-9, recogida en los antecedentes del mismo.
En efecto, según dispone el Decreto 35812015, el Plan General de San Bartolomé de Tirajana reservó la zona de la Maleza para la ejecución de un parque temático.
En línea con Jo anterior, el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria prevé una "zona libre como equipamiento" en Ja zona de la Maleza remitiendo su desarrollo al PTP-9.
Ambas previsiones se corresponden con la preocupación tanto del planeador general, como del insular, de complementar y cualificar la oferta turística de Gran Canaria, mediante la ejecución de parques temáticos que hagan más atractivo el destino turístico.
No podemos ignorar que, en un escenario internacional altamente competitivo, cualquier destino turístico tiene que incrementar sus atractivos in corporando actividades complementarias de alta calidad.
En orden a Jo anterior, en enero del año 2014 se inició Ja tramitación del PMMI del Veril; instrumento que asumió Ja tramitación del Siam Park que es un equipamiento turístico de máxima referencia mundial;
adviértase que su homólogo en Tenerife ha sido elegido el mejor parque acuático del mundo por tercer año consecutivo según Trivadvisor.
A ello no obsta que, según se expuso en el epígrafe anterior, fue en julio de 2013 (esto es, antes del inicio de Ja tramitación del PMMI del Veril) y, en el contexto de Ja formulación del PTP-9, donde se puso de manifiesto Ja conveniencia de modificar el trazado del PTE 21.
Así pues, Ja necesidad revisar el PTE-21 es anterior a Ja redacción del PMMI del Véril y Ja justificación de tal revisión responde al interés público de mejorar el destino turístico facilitando espacios donde implantar espacios que ofrezcan una oferta turística complementaria, a la vez que se abordan y resuelven problemas técnicos del trazado del PTE-21.
Ocurre que estos intereses públicos se actualizaron y amplificaron cuando se produjo Ja interrupción de Ja aprobación del PMMI del Véril por su incompatibilidad con el PTE-21; y esto es así, porque los PMMI por su naturaleza son instrumentos al servicio del interés general y su prosecución y aprobación constituyen un interés público en sí mismo.
Así pues, el Decreto 35812015 se adopta como una solución de ordenación excepcional y urgente que trata de desbloquear la aprobación del PMMI del Veril resolviendo la incompatibilidad de éste con el PTE-21." Y, ahondando en ello, y como bien arguye la representación letrada de la Administración Territorial Insular respecto a la citada revisión del PTE-21, los documentos evidencian que desde la entrada en vigor del Decreto 35812015 el expediente de revisión ha sido tramitado diligentemente y que su dilación es consecuencia a que el expediente de contratación para la redacción de la referida revisión ha quedado desierto y se ha tenido que encauzar como un procedimiento negociado.
No obstante a lo anterior, el incumplimiento del plazo recogido en el artículo 23 del Decreto 55/2006 tiene como único efecto el de facultar a la Consejería competente del Gobierno de Canarias para suplir a la Administración Insular (el Cabildo) en la iniciativa de formular y tramitar la revisión del PTE-21, pero no implica la nulidad del Decreto impugnado.
En este sentido, se debe recordar que tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional 4° de la Ley 2/2013, que dio una nueva redacción al artículo 42.2 del TR-00, desapareció la figura de la caducidad de los instrumentos de planeamiento. En efecto, el referido precepto previó lo siguiente:
"c) La tramitación de los instrumentos de planificación territorial, medioambiental y urbanística no estará sujeta en ningún caso a plazos de caducidad. No obstante el acuerdo que se deberá adoptar de inicio o continuidad de los mismos determinará expresamente un cronograma de plazos a respetar, que será público y cuyo incumplimiento habilitará a la Administración autonómica previo requerimiento, para subrogarse en la tramitación.
Los instrumentos de planeamiento en tramitación que, a partir de la promulgación de la Ley 612009 de Medidas Urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, estuviesen en situación de caducidad o se hubiese declarado la misma, podrán continuar su tramitación, sin que opere la caducidad, conservando, en su caso, los trámites realizados.
Reglamentariamente se regulará el contenido mínimo del acuerdo de inicio o continuidad del cronograma de tramitación y, en su caso, su eventual prórroga".
4.- Ausencia del trámite de información publica.
Tal aserto, que es de naturaleza fáctica, no se ajusta a la realidad, a salvo de que el recurrente hubiera añadido que debió haber sido mediante la publicación en medios de comunicación, porque, efectivamente, hubo información pública, si bien no hubo publicación de este trámite en prensa.
Pero es que, además, ni el art. 47 de TR-00, ni el artículo 23 del TR-00 prevén un trámite de información pública.
No obstante a lo anterior, durante la instrucción del expediente se dispuso la publicación en el Boletín Oficial de Canarias n.º 98, de 25 de mayo de 2015, tanto de la incoación del procedimiento para acordar la suspensión, como de un anuncio sometiendo el expediente a información pública por un plazo de 20 días (vid. folios 49 al 53 del expediente administrativo).
Al margen de lo anterior, el expediente también fue sometido al trámite de consulta sectorial y de las administraciones interesadas.
A pesar de lo anterior, la entidad recurrente sostiene que el procedimiento no se ha sometido a información pública toda vez que no se publicaron anuncios en la prensa.
En apoyo de lo anterior, se hace eco de un informe del expediente que cita el criterio de la COTMAC según el cual, aunque la normativa de aplicación no se refiera a la necesidad de someter el procedimiento al trámite de información pública, tal omisión no es razón para exigirlo inexcusablemente al venir impuesto por otras disposiciones con rango de Ley que lo hacen obligatorio para una mejor protección de los intereses generales, constitucionalmente amparados en el artículo 9.2 y 105.a) de la Constitución, 3.5 y 86 de la Ley 30/1992 y 24.1 c) de la Ley 50/1997 del Gobierno.
Sin embargo, ninguna de las normas invocadas por la COTMAC exigen que el acuerdo se publique en la prensa.
En efecto, el precepto que regula el trámite de información pública en la ya derogada Ley 30/1992, era el artículo 86 que preveía lo siguiente:
"1. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de información pública.
2. A tal efecto, se anunciará en el ““Boletín Oficial del Estado”, de la Comunidad Autónoma, o en el de la Provincia respectiva, a fin de que cualquier persona física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se acuerde.
El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular alegaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a veinte días.
3. La incomparecencia en este trámite no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento.
La comparecencia en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado.
No obstante, quienes presenten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonada, que podrá ser común para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.
4. Conforme a lo dispuesto en las Leyes, las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas, medios y cauces de participación de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones y actos administrativos." Según se comprueba, el trámite de información pública consiste en la publicación del anuncio en el boletín oficial del Estado o, como ocurre en este supuesto, en el de la Comunidad Autónoma de Canarias, sin que exista una obligación de publicarlo en medios de prensa, de lo que se deduce que durante la instrucción del expediente se ha dado sobrado cumplimiento al trámite de información pública, sin que se pueda tachar de nulidad el procedimiento por no cumplir con la publicación del anuncio en la prensa, al tratarse de un extremo no exigido por la Ley.
5.- Ausencia de evaluación de impacto ambiental.
Tampoco hay sustento normativo alguno para esta exigencia, puesto que los preceptos aplicables no lo exigen.
Efectivamente, ni, de un lado, el art. 47 del TR LOTRENC 00, ni el art. 23 del Decreto 55/2006 establecen que los procedimientos de suspensión del planeamiento deben someterse a evaluación de impacto ambiental.
Lo anterior tiene su lógica si consideramos que los decretos de suspensión no son instrumentos de ordenación y, por ende, no tienen que someterse a tal evaluación.
Aun así, resulta que la evaluación ambiental del Veril ha tenido lugar en el PMMI del Veril y que la evaluación ambiental de la revisión del PTE-21 tendrá lugar durante su tramitación.
Quedando repelidos los argumentos alzados en la demanda, ello no puede sino conducir a su desestimación y confirmación del acto objeto del presente recurso.
V.- En cuanto a la condena en costas, es de aplicación lo dispuesto en el art. 139 de la Ley procesal especial reguladora de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no concurriendo elemento alguno que permita la exoneración de costas a la parte vencida, la recurrente, si bien la cuantía de tales costas no podrá superar los 3.000 euros por cada una de las partes recurridas.
FALLO
Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad HERMANOS SANTANA CAZORLA, S.L.U. frente al decreto identificado en los antecedentes de hecho primero de la presente resolución, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante con el límite de 3.000 euros para cada una de las demandadas.
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el limo. Ja. Sr. /a. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de mayo de 2020.
