Diario del Derecho. Edición de 07/08/2020
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El Supremo anula por discriminatorio el requisito de uso obligatorio del euskera en actividades para menores de 16 años exigido para ser beneficiario de subvenciones

02/07/2020
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La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha declarado la nulidad del requisito relativo a la utilización obligatoria del euskera en las actividades dirigidas exclusivamente a menores de 16 años, que se exige para ser beneficiario de subvenciones en la Ordenanza reguladora de la concesión de subvenciones del Ayuntamiento de Lasarte.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 4

Fecha: 10/06/2020

Nº de Recurso: 3798/2018

Nº de Resolución: 725/2020

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso

SENTENCIA

En Madrid, a 10 de junio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 3798/2018, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, contra la Sentencia dictada el 28 de febrero de 2018 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el recurso contencioso administrativo n.º 1060/2017, sobre Ordenanza de concesión de subvenciones del Ayuntamiento de Lasarte-Oria, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa n.º 75, de 20 de abril de 2017.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, el Ayuntamiento de Lasarte-Oria, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Esperanza Azpeitia Calvin y defendido por el Letrado don Xabier Sainz de la Maza.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, Sección Primera, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado contra la Ordenanza de concesión de subvenciones del Ayuntamiento de Lasarte-Oria, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa n.º 75 de 20 de abril de 2017.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en ese proceso con fecha 28 de febrero 2018 contiene el siguiente Fallo:

“Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco) contra el Ayuntamiento de Lasarte-Oria, declarando la conformidad de la disposición recurrida con el ordenamiento jurídico; e imponemos a la demandada las costas del procedimiento.” TERCERO.- Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte ahora recurrente interpuso el citado recurso de casación.

CUARTO.- Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 28 de enero de 2019, se acordó lo siguiente:

“Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia núm. 64/2018, de 28 de febrero, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso contencioso administrativo 1060/2017.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

La determinación del alcance de la doctrina constitucional sobre el uso de las lenguas oficiales, en relación con el requisito relativo a la utilización obligatoria del euskera en las actividades para menores de 16 años, que se exige para poder ser beneficiario de subvenciones.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación los artículos 3 y 14 de la Constitución, así como el artículo 8.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.”.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso la representación procesal de la Administración General del Estado solicita se dicte “sentencia estimatoria del recurso de casación, revocando la sentencia recurrida y sustituyéndola por otra que estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Administración General del Estado, con los pronunciamientos anteriormente referidos.” SEXTO.- Concedido traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, se presentó escrito de oposición en el que solicita se dicte sentencia totalmente desestimatoria del recurso de casación interpuesto de contrario.

SÉPTIMO.- Por providencia de 28 de febrero de 2020 se señala para el día 19 de mayo de 2020, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Con fecha del siguiente 2 de junio la sentencia fue entregada para su firma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2018 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el recurso contencioso administrativo 1060/2017, donde la Administración General del Estado impugnaba la Ordenanza de concesión de subvenciones del Ayuntamiento de Lasarte-Oria, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa n.º 75, de 20 de abril de 2017, en el particular siguiente:

“Artículo 10. Obligaciones del beneficiario.

1. Son obligaciones de las personas beneficiarias, además de las que puedan derivarse de las bases específicas de cada línea de subvenciones, especialmente las siguientes:

m) En base a la habilitación que confiere al Ayuntamiento la Ley 2/2016 de Instituciones Locales de Euskadi y desarrollando lo establecido en el artículo 7.2, hará cumplir a las entidades beneficiarias de las subvenciones, en función de las características de las actividades que organicen, los siguientes criterios lingüísticos:

1. Cuando la actividad vaya dirigida a menores de 16 años, la misma se realizará en euskera, tanto oralmente como por escrito.” La sentencia impugnada, tras señalar la actuación administrativa que se recurre y resumir la posición procesal de las partes, llega a la desestimación del recurso con los argumentos que desarrolla en los fundamentos de derecho tercero y cuarto:

a) Afirma que el recurso parte de una concepción formal del régimen de cooficialidad de las lenguas previsto en el artículo 3 de la CE, sin reparar en que los interesados en el procedimiento público para la concesión de subvenciones pueden presentar su solicitud, proyecto o programa de actividades, en cualquiera de las lenguas oficiales en el territorio. Desde ese punto de vista (el de participación en la convocatoria de ayudas) la disposición recurrida no comporta ninguna limitación a los derechos lingüísticos de los aspirantes.

b) Sostiene que, por ello, no repara en otros aspectos o perspectivas de la ordenanza impugnada, como sería el propósito o finalidad de la actividad de fomento y la adecuación o relevancia que para esa actividad pudieran tener las medidas que incluye. Olvida que lo que legitima el uso de la técnica o acción de fomento son fines de interés general y que la consecución de esos fines justifica medidas que, por su adecuación a dichos fines, y en función de sus resultados previsibles, no pueden considerarse discriminatorias sino, por el contrario, útiles o incluso necesarias para superar situaciones de desigualdad o desequilibrio constatables en su ámbito de aplicación.

c) Concluye que las previsiones impugnadas no conllevan discriminación por cuanto (i) el requisito impugnado no afecta a todas las actividades dirigidas a los habitantes del municipio, sino a los menores de 16 años; (ii) dentro de ese segmento de población, se aplicará en función de las características de las actividades que organicen los beneficiarios de la subvención, cuya determinación corresponde a cada una de las convocatorias;

(iii) por ello habrá que atender a las respectivas bases de cada convocatoria para dilucidar si una medida que "en general", o sea, conforme a las previsiones de la Ordenanza recurrida, no puede considerarse discriminatoria en función de las finalidades invocadas por la demandada, respeta o no en su aplicación "ad casum" los requerimientos del test de igualdad: adecuación a los fines de promoción y normalización del euskera en la edad escolar y proporcionalidad entre esa acción "positiva" y sus resultados.

SEGUNDO.- El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo declarado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 28 de enero de 2018:

“La determinación del alcance de la doctrina constitucional sobre el uso de las lenguas oficiales, en relación con el requisito relativo a la utilización obligatoria del euskera en las actividades para menores de 16 años, que se exige para poder ser beneficiario de subvenciones”.

TERCERO.- En el escrito de interposición se alega que la sentencia impugnada vulnera los artículos 3 y 14 de la Constitución así como el artículo 8.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Alega que la sentencia resulta contraria:

1) a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la de esa Sala sobre la cuestión debatida, en concreto, de las STC 84/1986, de 26 de junio, 337/94, de 23 de diciembre y 11/2018, de 8 de febrero, en cuanto que no existe obligación constitucional de conocer el euskera, por lo que es inconstitucional establecer exigencias lingüísticas en subvenciones y supone discriminación. Todo ello remarcando que la regulación aprobada no hace referencia a la subvención de actuaciones relacionadas con el aprendizaje del euskera o conexas con la actividad de fomento del euskera, sino que exige el requisito para cualquier actividad subvencionada, aunque no guarde relación con la utilización o el aprendizaje del euskera.

2) a la jurisprudencia del TS sobre que el fomento del euskera no es competencia de los municipios, pues de forma inequívoca tal competencia corresponde a la Comunidad Autónoma -- STS 10 de febrero de 2000 (recurso 2718/94), 12 de diciembre de 2000 (recurso 2638/95).

Con base en todo ello termina suplicando la estimación del recurso, con anulación de la sentencia impugnada, y que se efectúa pronunciamiento por el que se declare "no es conforme con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico la exigencia de que todas las actividades subvencionadas por una determinada administración pública territorial se efectúen mediante la utilización obligatoria de la lengua oficial propia de una Comunidad Autónoma con exclusión del castellano".

Por su parte, la representación del Ayuntamiento de Lasarte-Oria solicita la desestimación del recurso afirmando que:

a) el régimen jurídico de la cooficialidad lingüística se encuentra en el artículo 3 de la Constitución Española y en el Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, cuyo artículo 6.2, al disponer que "Las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma, teniendo en cuenta la diversidad socio-lingüística del País Vasco, garantizarán el uso de ambas lenguas, regulando su carácter oficial, y arbitrarán y regularán las medidas y medios necesarios para asegurar su conocimiento", pretende la igualdad plena en el conocimiento del castellano y del euskera. Afirma que no existe en el momento actual pues la oferta global de todo tipo de actividades para menores de 16 años es mucho más abundante en lengua castellana que es lengua vasca.

b) La doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 82/1986, de 26 de junio, y 31/2010, de 28 de junio) pone de relieve que lo que define la oficialidad lingüística es que las dos lenguas, igualmente oficiales en la Comunidad Autónoma, sean "el medio normal de comunicación en y entre los poderes públicos y en la relación de éstos con los sujetos privados", sin que quepa establecer un uso preferente de ninguna de ellas y "todo ello sin olvidar la procedencia de que el legislador pueda adoptar medidas correctoras, de protección o fomento tendentes a evitar una posición secundaria o de postergación que alguna de las lenguas pudiera tener.".

c) La sentencia impugnada atiende a ese ámbito de promoción de la normalización lingüística que persigue la ordenanza y que tiene su apoyo en el artículo 7.2 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi, y, por ello, centra el debate, no en la relación entre el ayuntamiento y los interesados en la convocatoria de subvenciones (que afectaría a la condición lingüística para ser beneficiario, y que no tiene limitación alguna), sino en la relación entre esos interesados que resultan beneficiarios y los destinatarios finales de la actividad subvencionada (que afectaría, tampoco a la cualidad del prestatario de la actividad, sino a las condiciones de la prestación de esa actividad, con la fijación del límite de 16 años pero en función de la actividad organizada, y que tendría justificación por la legítima finalidad de lograr la igualdad real de ambas lenguas oficiales). Resalta aquí cómo la ordenanza prevé criterios lingüísticos a desarrollar por parte de los beneficiarios (les impone que la actividad subvencionada para menores de 16 años se realicen siempre en euskera, ya sea escrita u oral).

d) La discriminación no existe porque (i) no hay limitación en el uso de la lengua por parte de los beneficiarios de las ayudas; (ii) el fomento del uso de la lengua vasca en las actividades dirigidas a los más jóvenes tiene una justificación objetiva y razonable, en los términos recogidos en las sentencias esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1998 y de 4 de febrero de 1999. Resalta en este sentido, tanto la habilitación legal que al Ayuntamiento le confiere la ya citada Ley 2/2016 y el carácter selectivo de las ayudas a que afectan aquellos límites, esto en cuanto la propia ordenanza municipal las refiere a las subvenciones "en función de las características de las actividades que organicen" los beneficiarios, de manera que afectarán exclusivamente a aquellas en que el uso del euskera resulte relevante en atención al objetivo de normalización lingüística.

Concluye afirmando que no es cierto que la medida afecte a toda actividad subvencionada como se afirma en el recurso de casación.

e) La medida impugnada es proporcionada a la finalidad perseguida, respetando los cánones de idoneidad y razonabilidad constitucionalmente exigibles.

CUARTO.- La STC 11/2018, de 8 de febrero, afirma en su Fundamento Jurídico 14 que “En suma, la doctrina constitucional ha sentado el principio de que la regulación de la cooficialidad lingüística no puede imponer la primacía de una de las lenguas oficiales en relación con otra, ni suponer una postergación o menoscabo de alguna de ellas. Por tanto, la cooficialidad ha de sujetarse a un patrón de equilibrio o igualdad entre lenguas, de forma que en ningún caso ha de otorgarse prevalencia o preponderancia de una lengua sobre otra. Resulta de lo anterior que también las medidas para garantizar el respeto y protección de la lengua propia tienen límites pues ha de admitirse el riesgo de que las disposiciones que adopten las Comunidades Autónomas pueden afectar al uso de la otra lengua cooficial y, de este modo, a la ordenación del pluralismo lingüístico que garantizan la Constitución y los respectivos Estatutos de Autonomía. Así pues, el fomento y promoción del aranés en todos los ámbitos, como medida de política de normalización de una lengua minoritaria está sometido a límites.

Uno de tales límites es que las medidas adoptadas no han de afectar a la preservación del equilibrio entre las lenguas cooficiales, que impide atribuir carácter preferente a ninguna de ellas. En tal sentido señala la STC 165/2013, FJ 5, "desde la perspectiva constitucional, el ejercicio de la potestad legislativa en materia lingüística encuentra sus límites en la necesaria preservación de la garantía de uso normal de las lenguas cooficiales y en la prohibición de medidas excluyentes, peyorativas o desproporcionadas que impliquen un desequilibrio para alguna de las lenguas oficiales". Doctrina recogida posteriormente en las SSTC 86/2017, FJ 6; 87/2017, FJ 11, y 88/2017, FJ 5, todas ellas de 4 de julio.” QUINTO.- No puede discutirse que en el caso de autos no está en juego el derecho de los ciudadanos a dirigirse a las administraciones y a ser atendido por ellas en la lengua de su elección, ello porque el precepto de la ordenanza municipal impugnada no incide en este aspecto.

Lo característico de la disposición cuestionada por la Administración General del Estado es que impone a los beneficiarios de una actividad de fomento (sujetos activos que ha de realizar la actividad) su realización con un criterio lingüístico vinculado a la condición de los receptores de la actividad (sujetos pasivos) consistente en que "cuando la actividad vaya dirigida a menores de 16 años, la misma se realizará en euskera, tanto oralmente como por escrito", razón por la que parece obvio que un criterio lingüístico impide desde el inicio que quien no conozca el euskera pueda ser destinatario final de una actividad de fomento. No se cuestiona aquí la obligación de organización de la actividad en euskera si va dirigida a menores de 16 años, sino el hecho de que con ese criterio lingüístico se está imponiendo a los destinatarios finales de la actividad subvencionada el conocimiento del euskera para poder participar en ella, es decir el deber de conocimiento de la lengua vasca que se les impone.

Efectivamente, el artículo 10 de la Ordenanza dispone que "son obligaciones de las personas beneficiarias, además de las que puedan derivarse de las bases específicas de cada línea de subvenciones, especialmente las siguientes: m) En base a la habilitación que confiere al Ayuntamiento la Ley 2/2016 de Instituciones Locales de Euskadi y desarrollando lo establecido en el artículo 7.2, hará cumplir a las entidades beneficiarias de las subvenciones, en función de las características de las actividades que organicen, los siguientes criterios lingüísticos: 1. Cuando la actividad vaya dirigida a menores de 16 años, la misma se realizará en euskera, tanto oralmente como por escrito." A ello se une el que según el artículo 5 de la Ordenanza "salvo que las bases específicas establezcan expresamente otro tipo de regulación, las disposiciones y requisitos establecidos en la presente ordenanza serán de aplicación a todos los programas de ayuda o subvención aprobados por el Ayuntamiento", razón por la que el requisito impuesto a los beneficiarios es de carácter general.

Es cierto que la previsión aquí cuestionada se vincula directamente en el artículo 10.1,m) a "las características de las actividades que organicen", de manera que pudiera pensarse que el criterio lingüístico impuesto en forma general cederá o no regirá para algunas de las subvenciones. Así, la defensa del Ayuntamiento de Lasarte-Oria indica que el criterio limitador afectará exclusivamente a aquellas actividades de fomento en que el uso del euskera resulte relevante en atención al objetivo de normalización lingüística que subyace en la cita que hace el precepto cuestionado de la Ordenanza del artículo 7.2 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi, donde se faculta a las corporaciones locales "para fomentar el conocimiento y dinamizar el uso del euskera en su ámbito territorial, ya sea mediante la prestación de actividades y servicios a estos fines o mediante la colaboración en la financiación de actividades de fomento y dinamización del euskera realizadas por otras personas o entidades".

Aunque estas menciones normativas no aparecen reseñadas en la sentencia impugnada, parece que son o integran su razón de decidir al argumentar que "en conclusión, la disposición recurrida responde a unos objetivos que por su relevancia constitucional justifican la restricción tenida por discriminatoria y, por lo tanto, la protección preferente de los destinatarios de las actividades subvencionadas a las que se contrae tal restricción respecto al derecho de quienes ni conocen ni tienen el deber de conocer el euskera a participar en condiciones de igualdad con otros aspirantes, que por legítimo que sea no es absoluto sino que ha de subordinarse a aquellas razones o fines de interés general." SEXTO.- No compartimos el criterio de la sentencia recurrida pues, coincidente con la línea de defensa de la corporación municipal afectada, olvida que tanto el artículo 14 de la Constitución Española como el artículo 8.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, consagran el principio de igualdad de trato y no discriminación, aquí vinculado a la cooficialidad de las lenguas regulado en el artículo 3 de la Constitución Española. Es más, la propia exposición de motivos de la ordenanza y su artículo 3 lo enumeran como un principio básico de la regulación que aborda.

Con la imposición del requisito cuestionado resulta que un criterio lingüístico impide que quien, por las circunstancias que sean, no conozca o no domine el euskera pueda ser el destinatario final de una actividad de fomento que, según defiende el Ayuntamiento demandado, va dirigida a la normalización y dinamización de su uso en un determinado sector de la población -menores de 16 años-. Parece que el fomento y la dinamización del uso de una lengua cooficial que se dice minoritaria no debería ser excluyente sino inclusivo, es decir, debería buscar la mayor generalización en su uso al modo de lo previsto en los apartados 2 y 3 de la citada letra m), combinando el uso de ambas lenguas, y no establecer una imposibilidad de acceso para quien no habla o, simplemente, no domina suficientemente la lengua vasca. Este era, en forma genérica, el criterio sustentado por la Sala Territorial de la instancia en sentencias de 17 de septiembre de 2014, dictada en recurso de apelación 539/2013 (ROJ: STSJ PV 2783/2014 - ECLI:ES:TSJPV:2014:2783), de 30 de marzo de 2016, dictada en recurso de apelación 946/2015 (ROJ: STSJ PV 774/2016 - ECLI:ES:TSJPV:2016:774), de 4 de febrero de 2016, dictada en cuestión de ilegalidad tramitada como recurso 5/2015 (ROJ: STSJ PV 367/2016 - ECLI:ES:TSJPV:2016:367), y de 20 de abril de 2016, dictada en recurso de apelación 687/2015 (ROJ: STSJ PV 3007/2016 - ECLI:ES:TSJPV:2016:3007).

En relación con lo que se acaba de decir, resulta particularmente relevante que ese fomento y dinamización del euskera, que se aduce como justificativo del actuar administrativo, se centre de manera excluyente en aquellos que razonable y objetivamente mejor conocen la lengua vasca -menores de 16 años- en virtud de la política lingüística que rige en materia educativa ( artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para el País Vasco, y 15 y siguientes de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del Euskera), olvidando no obstante que no está asegurado el mismo nivel educativo y que las posibles desigualdades también pueden y deben corregirse con actividades de dinamización en ese sector poblacional. Así, ha de tomarse en consideración que esta Ley 10/1982, cuando en su capítulo cuarto se ocupa "Del uso social y otros aspectos institucionales del euskera", contemple en su artículo 26 que "Los poderes públicos vascos tomarán las medidas oportunas y los medios necesarios tendentes a fomentar el uso del euskera en todos los ámbitos de la vida social, a fin de posibilitar a los ciudadanos el desenvolvimiento en dicha lengua en las diversas actividades mercantiles, culturales, asociativas, deportivas, religiosas y cualesquiera otras", sin establecer diferencias entre los ciudadanos por franjas de edad.

La Disposición impugnada vulnera el artículo 3.1 de la Constitución ya que esta norma no impone el deber de conocer las lenguas oficiales, distintas al castellano ( STC 82/1986, de 26 de Junio), y así la actividad de fomento de cualquier ámbito (social, cultural, deportivo, etc,) no puede restringirse a una de las lenguas oficiales en el territorio de la Comunidad Autónoma sin excluir indebidamente de la asistencia a las actividades subvencionadas a los vecinos que no conozcan la lengua en que vayan a realizarse las promocionadas por el Ayuntamiento, sin que ello contradiga el carácter discrecional de las actividades de fomento porque el ejercicio de esa potestad debe sujetarse siempre a las exigencias constitucionales y legales.

SÉPTIMO.- El fomento y promoción del euskera, que como medida de política de normalización de una lengua que se cita como minoritaria en el ámbito de la comunidad autónoma en la que es lengua cooficial junto al castellano, no debería plantear problema alguno. Como argumenta el Ayuntamiento demandado, la STC 31/2010, de 28 de junio pone de manifiesto que “ La definición del catalán como lengua propia de Cataluña no puede justificar la imposición estatutaria del uso preferente de aquella lengua, en detrimento del castellano, también lengua oficial en la Comunidad Autónoma, por las Administraciones Públicas y los medios de comunicación públicos de Cataluña, sin perjuicio, claro está, de la procedencia de que el legislador pueda adoptar, en su caso, las adecuadas y proporcionadas medidas de política lingüística tendentes a corregir, de existir, situaciones históricas de desequilibrio de una de las lenguas oficiales respecto de la otra, subsanando así la posición secundaria o de postergación que alguna de ellas pudiera tener.” Ahora bien, como nos dice la STC 11/2018, de 8 de febrero, Fundamento Jurídico Cuarto, es indiscutible que esa actividad de fomento está sometida a límites, siendo uno de tales límites que las medidas adoptadas no han de afectar a la preservación del equilibrio entre las lenguas cooficiales, que impide atribuir carácter preferente a ninguna de ellas. En tal sentido señala la STC 165/2013, Fundamento Jurídico Quinto, "desde la perspectiva constitucional, el ejercicio de la potestad legislativa en materia lingüística encuentra sus límites en la necesaria preservación de la garantía de uso normal de las lenguas cooficiales y en la prohibición de medidas excluyentes, peyorativas o desproporcionadas que impliquen un desequilibrio para alguna de las lenguas oficiales".

Pues bien, sustituyendo el ejercicio de la potestad legislativa por el de la potestad normativa reglamentaria que subyace a toda ordenanza municipal, afirmamos que el requisito general regulado por el artículo 10.1,m).

punto 1, de la ordenanza cuestionada resulta excluyente y, por ello, improcedente por implicar una limitación general de acceso a actividades sufragadas con fondos públicos por criterios lingüísticos incompatibles con la cooficialidad constitucional de lenguas en todo el territorio nacional.

La cláusula que se cita como de salvaguarda del derecho de igualdad y no discriminación "en función de las características de las actividades que organicen" los beneficiarios, y la remisión a las convocatorias concretas de las ayudas, no salvan la tacha de ilegalidad apreciada ya que cualesquiera que fueran esos términos deberían preservar siempre la efectividad del mandato constitucional y legal de igualdad y no discriminación, que no es lo previsto en la ordenanza al imponer la condición lingüística limitadora de tales derechos y que se trasladaría necesariamente a las posteriores convocatorias. No es por ello procedente diferir el examen del citado requisito a la posible impugnación de tales convocatorias. Además, las bases generales reguladoras de la concesión de subvenciones aquí impugnadas, lejos de estar meramente ordenadas a que los beneficiarios ajusten su proceder a los requisitos de la ulterior convocatoria y con ello favorecer o propiciar el uso del euskera en el desarrollo de la actividad subvencionada, comportan directamente una imposición por vía subvencional del uso exclusivo del euskera que se traduce en una exclusión injustificada del castellano y la consiguiente afectación de los derechos de los ciudadanos que únicamente conozcan esta otra lengua cooficial, única sobre la que, como ya hemos dicho, existe el deber constitucional de conocimiento en todo el territorio nacional según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. Todo ello con la consecuencia de la vulneración de la regla de la cooficialidad pues abocaría, no sólo al organizador ejecutor de la subvención, a la necesidad de conocer el euskera, sino al eventual menoscabo que en los ciudadanos castellano parlantes pudiera producirse a la hora de acceder a las actividades municipales sufragadas con fondos públicos.

Por último, también consideramos relevante exponer que la circunstancia de que los poderes públicos impongan por vía subvencional el uso exclusivo del euskera en determinadas actividades locales, ya las organice directamente o a través de terceros que obtengan la subvención municipal para llevarlas a cabo, entronca negativamente con los criterios rechazados por el Tribunal Constitucional en su sentencia STC 82/1986, de 26 de junio, referida al artículo 8.3 de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del Euskera, donde se dijo que:

“El art. 8.3 permite a los poderes públicos “hacer uso exclusivo del euskera para el ámbito de la Administración Local, cuando en razón de la determinación socio-lingüística del municipio no se perjudiquen los intereses de los ciudadanos.” (....) En cuanto a la inconstitucionalidad material que el Abogado del Estado invoca, y que la parte vasca trata de salvar basándose en la necesidad de que existan zonas monolingües en euskera en cuanto que lengua minoritaria en situación diglósica, e independientemente del hecho de que haya hoy también otros medios de salvaguardar el euskera, es inexcusable, desde la perspectiva jurídico- constitucional a la que este Tribunal no puede sustraerse, señalar que la exclusión del castellano no es posible porque se perjudican los derechos de los ciudadanos, que pueden alegar válidamente el desconocimiento de otra lengua cooficial. Pues bien, el citado art. 8.3 prevé la redacción exclusiva en euskera, sin que logre reducir su alcance la genérica salvedad de no perjudicar los derechos de los ciudadanos, ya que este precepto es una excepción (“no obstante lo preceptuado anteriormente...”) a los anteriores apartados del artículo, que disponen la redacción bilingüe de disposiciones normativas, resoluciones, actas, notificaciones y comunicaciones como regla general.

Por ello, el art. 8.3 viene a ser inconstitucional por infracción de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Constitución, en relación con la no existencia del deber de conocimiento del euskera en zona alguna del territorio del Estado, que resulta del art. 6.º del EAPV. “ OCTAVO.- Al efectuar este pronunciamiento no desconoce la Sala las dos sentencias citadas en el escrito de oposición del Ayuntamiento de Lasarte-Oria.

a) La primera de ellas, la dictada el 13 de octubre de 1998 en el recurso de casación 359/1993 (ROJ: STS 5847/1998 - ECLI:ES:TS:1998:5847) afirma ciertamente que “La subvención, como toda técnica de fomento, introduce un elemento de diferenciación en cuanto que con ella se potencia con determinados beneficios una concreta actividad privada que se adecua a ciertos objetivos perseguidos por la Administración otorgante de la subvención. Sin embargo, ello no supone una discriminación contraria al artículo 14 CE, siempre que exista una razón jurídicamente atendible que justifique esa diferencia de trato, y que, en el ámbito de que se trata, se traduce en la legitimidad de la finalidad perseguida por la Administración y en la ausencia de desproporción en el mecanismo de fomento utilizado”, tal y como se trascribe en el escrito de oposición del Ayuntamiento.

Pero a continuación, también dice que “Así resulta tanto de la doctrina del Tribunal Constitucional como de la jurisprudencia de esta Sala que han señalado que la igualdad, tanto en la ley (o en la norma reglamentaria) como en su aplicación, no supone el tratar todos los casos o supuestos de hecho con carácter absolutamente igualatorio, sino, como se dice en la STC 144/1.988, de 12 de julio, "tratar de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación...". Del mismo modo, en la Sentencia 209/1.988, de 10 de noviembre, se dice que "las diferenciaciones normativas, para que puedan considerarse no discriminatorias, resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia debe aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida..."“.

En definitiva, nos dice que la medida de fomento que introduce elementos de diferenciación será válida en tanto exista una justificación objetiva y razonable. Sin embargo, tal y como hemos argumentado, en este caso esa no existe en la medida en que la regulación introduce una inadmisible exclusión total de la lengua castellana.

b) La segunda de las sentencias alegadas es la dictada el 4 de febrero de 1999 en el recurso de casación 4207/1991 (ROJ: STS 650/1999 - ECLI:ES:TS:1999:650) y que analiza una cuestión muy diferente desde el punto de vista de la limitación del castellano o, si se quiere, del beneficio del catalán, ello porque contemplaba un supuesto de hecho referido a una convocatoria que establecía, en la Base 7.ª, que las empresas adjudicatarias de la subvención, "deberán estrenar las películas en su versión catalana y distribuirla en Cataluña únicamente en esta versión en el período de 6 meses a partir del estreno". No existía, por tanto, una imposición absoluta del catalán sino una promoción por periodo de 6 meses. Por ello la citada sentencia, trascribiendo otra anterior, termina diciendo que “El uso de la lengua oficial está así plenamente garantizado y en nada lo menoscaba, en términos jurídicos de relieve constitucional, el que una de las Administraciones Públicas que ejercen actividad global de subvención sobre la cultura oralmente expresada incentive la utilización de una lengua según deber impuesto legalmente, sin prohibir en modo alguno la difusión de la otra ni tan siquiera ejercer el monopolio de la financiación pública privilegiada que materialmente pudiera dificultar esa difusión.” NOVENO.- Debemos rechazar, no obstante lo anterior, el motivo de impugnación que se articula sobre la base de una infracción de jurisprudencia del TS que mantiene que el fomento del euskera es una competencia de las Comunidades Autónomas y no de los municipios, ello por lo siguiente:

a) porque existe una constante doctrina de esta Sala, bastando citar la sentencia de 25 de octubre de 2005, dictada en el recurso de casación 3026/2003 (ROJ: STS 6471/2005 - ECLI:ES:TS:2005:6471), en las que se declara que la regulación de la normalización en el uso del Euskera es competencia normativa de la Comunidad Autónoma del País Vasco, otorgándose a los poderes públicos de dicha Comunidad la facultad de adopción de las medidas necesarias para ello, siempre dejando a salvo la cooficialidad de la lengua castellana.

b) porque el titular de esa competencia normativa, tal y como dispone el artículo 7.2 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi "atribuye a los municipios, como propia, la competencia, con las facultades y funciones que de ella se derivan, para fomentar el conocimiento y dinamizar el uso del euskera en su ámbito territorial, ya sea mediante la prestación de actividades y servicios a estos fines o mediante la colaboración en la financiación de actividades de fomento y dinamización del euskera realizadas por otras personas o entidades.", no existiendo tal norma el momento de ser dictadas las sentencias invocadas por la Administración General del Estado.

c) claramente queda diferenciada la titularidad de la competencia normativa para la regulación de la normalización en el uso del Euskera y la facultad de fomentar el conocimiento y dinamizar el uso del euskera, que es el caso de autos.

DÉCIMO.- La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, ha establecido en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declarará:

1.º) que no se considera ajustado al principio de igualdad de trato y no discriminación, vinculado al uso promoción de las lenguas cooficiales, el requisito general relativo a la utilización obligatoria del euskera en las actividades dirigidas exclusivamente a menores de 16 años, que se exige para poder ser beneficiario de subvenciones en la Ordenanza reguladora de la concesión de subvenciones del Ayuntamiento de Lasarte-Oria, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa n.º 75, de 20-04-2017, y que excluye como destinatario final de la actividad a quienes, no teniendo el deber de conocer la lengua vasca, son castellano parlantes.

2.º) que procede la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la Administración General del Estado frente a la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2018 por la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el recurso contencioso administrativo 1060/2017, REVOCÁNDOLA.

3.º) que procede la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado contra el punto 1 del artículo 10.1,m) de la Ordenanza reguladora de la concesión de subvenciones del Ayuntamiento de Lasarte-Oria, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa n.º 75, de 20-04-2017, que tiene el siguiente tenor literal: "Cuando la actividad vaya dirigida a menores de 16 años, la misma se realizará en euskera, tanto oralmente como por escrito.", DECLARANDO la nulidad del citado requisito.

4.º) que en aplicación del artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional 29/1998, se publicará en contenido del fallo en el Boletín Oficial de Guipuzkoa.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la sentencia que se dicte resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Por ello, se acuerda:

a) no hacer imposición de las costas de la instancia por considerar evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida.

b) cada parte abonará, en cuanto a las del recurso de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido, de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el Fundamento Jurídico Segundo a las cuestiones de interés casacional planteadas 1.º) HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2018 por la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el recurso contencioso administrativo 1060/2017, REVOCANDO esa sentencia.

2.º) ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado contra el punto 1 del artículo 10.1,m) de la Ordenanza reguladora de la concesión de subvenciones del Ayuntamiento de Lasarte-Oria, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa n.º 75, de 20-04-2017, que tiene el siguiente tenor literal: "Cuando la actividad vaya dirigida a menores de 16 años, la misma se realizará en euskera, tanto oralmente como por escrito.", DECLARANDO la nulidad del citado requisito.

3.º) HACER IMPOSICIÓN de costas en los términos previsto en el fundamento último.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR QUE PRESENTAN LOS MAGISTRADOS PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Y Olga A LA SENTENCIA N.º 725/2020, DE 10 DE JUNIO, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN N.º 3798/2018

En nuestra opinión, debió desestimarse el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado porque la sentencia de instancia no incurre en las infracciones del ordenamiento jurídico que le atribuye el recurrente y ha apreciado la Sala.

No parece necesaria una especial argumentación para explicarlo.

Siendo pacífico que la exigencia controvertida se propone la promoción del uso del euskera también entre menores de 16 años en aquellas actividades que, por sus características lo aconsejen, no se alcanza a comprender la razón por la que no pueden subvencionarse las que se desarrollen exclusivamente en euskera.

No se trata aquí de la protección del derecho a conocer y a usar el castellano, reconocido a todos por el artículo 3.1 de la Constitución, ni del derecho de todos a dirigirse en castellano a cualesquiera poderes públicos y a obtener en esa lengua la respuesta que corresponda. La cuestión es distinta y más sencilla. Se trata de saber si es coherente con el objetivo de fomentar no sólo el conocimiento sino, también, el uso normal del euskera, que las actividades a subvencionar, en función de sus características, si tienen como destinatarios a menores de 16 años, se realicen solamente en euskera a fin de fomentarlo, propósito que inspira la Ordenanza recurrida y responde al que fija la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi, en su artículo 7.2.

Promover dichos conocimiento y uso normal no menoscaba la posición del castellano, protegida constitucional, estatutaria y legalmente, además de prevalente en la realidad social. Y parece lógico que la promoción se haga en la propia lengua objeto de ella y no en otra distinta. En la medida en que la controversia gira sobre un criterio general de la naturaleza del expuesto, no puede imputarse a la Ordenanza del Ayuntamiento de Lasarte-Oria el efecto discriminador que afirma el Abogado del Estado y ve la sentencia de la que discrepamos. Podría suceder en la aplicación concreta del mismo si se hiciera valer para actividades que, por sus características, no lo consientan, pero eso habrá de examinarse en cada caso, como dice la Sala de Bilbao. Ahora bien, no creemos que el principio de igualdad impida la promoción de una lengua mediante su propio uso. Al contrario, la distinta posición en que se encuentra el euskera respecto del castellano ofrece una primera justificación para hacerlo y la finalidad legítima perseguida, junto con la razón práctica de que es un modo idóneo de lograrla, la completan. Además, la sentencia de la que discrepamos no demuestra lo que afirma, pues se limita a repetir que la regla impugnada excluye a los castellano-hablantes sin razonar sobre los extremos indicados y, pese a no desconocer que la enseñanza obligatoria en el País Vasco incluye en todos sus niveles el euskera y el castellano, no saca la consecuencia más clara de ello: los menores de 16 años pueden desenvolverse en ambas lenguas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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