El TSJ de Galicia avala la integración del transporte de la Xunta previa a la aprobación del plan definitivo

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Coruña (A)

Sección: 2

Fecha: 21/02/2020

Nº de Recurso: 4424/2017

Nº de Resolución: 112/2020

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Ponente: ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

En la ciudad de A Coruña, a 21 de febrero de 2020.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4424/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora D.ª. ALEJANDRA LÓPEZ NUÑEZ, en nombre y representación de LUBER, S.L.

asistida por el Letrado D. NICOLAS GONZÁLEZ-DELEITO, contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de 24 de mayo de 2017 por las que se autoriza la integración de distintas modalidades de transporte de competencia de la Xunta y el Acuerdo de 6 de julio de 2017 por los que se fijan criterios complementarios en relación con el proceso de integración (DOGA 29/5 y 7/7/2017).

Es parte demandada la XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta D.ª. ISABEL TORRALBA MENA.

En el recurso se personó como parte codemandada UTE AUTOS MORÁN, S.L., AUTOCARES RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, S.L, representada por la Procuradora D.ª. ÁNGELA MARINA CORTIÑAS RIVAS y defendida por el Letrado D. SERGIO DIÉGUEZ SABUCEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- De la presentación y admisión del recurso.

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art.

45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.- De la presentación de la demanda.

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.

TERCERO.- De la contestación de la demanda.

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se dictara sentencia inadmitiendo el recurso presentado y subsidiariamente se desestimaran íntegramente las pretensiones formuladas de contrario.

La codemandada personada presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO.- Sobre la cuantía del recurso, prueba yseñalamiento.

Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada, y tras recibir el pleito a prueba, y practicar la documental, se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, las cuales evacuaron el trámite. Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de febrero de 2020.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR, quien expresa el parecer de la Sala en sustitución de D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, inicial ponente, que formula voto particular.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso son los dos Acuerdos del Concello de la Xunta en relación con la integración de las modalidades de transporte de competencia de la Xunta de Galicia, en concreto el Acuerdo de 24 de mayo de 2017 por las que se autoriza la integración de distintas modalidades de transporte y el Acuerdo de 6 de julio de 2017 por los que se fijan criterios complementarios en relación con el proceso de integración (DOGA 29/5 y 7/7/2017).

SEGUNDO.- Fundamentos de la impugnación dela entidadrecurrente.

La demandante, después de referir los precedentes de las resoluciones recurridas y de advertir que en este ámbito no resulta excepcional que los concesionarios vengan obligados a prestar el servicio pese a que hayan transcurrido varios años desde la caducidad de la concesión, señala que la Ley 2/2017 de medidas fiscales, administrativas y organizativas modificó profundamente las previsiones contenidas en la Ley 10/2016 de 19 de julio, de medidas urgentes para la actualización del sistema de transporte público de Galicia, al permitir la creación de nuevas concesiones al margen del Plan de Transporte Público previsto en aquella, permitiendo incuso su atribución por concesión directa con independencia de que concurran los supuestos en los que resulta admisible acudir a tal procedimiento de selección. Fundamenta el recurso en los siguientes motivos:

a) La Xunta con las resoluciones impugnadas aprueba materialmente el Plan de Transporte Público sin seguir el procedimiento y contraviniendo las previsiones fijadas en la Ley 10/2016, condicionando de forma definitiva el contenido futuro del mismo, bajo la excusa de dar continuidad al servicio y pese a la inexistencia de razones de urgencia, lo que provocó la adjudicación de 41 nuevas concesiones zonales en sustitución de las 145 refundidas en aquellas, con la particularidad de que solo una de las nuevas coincide con las preexistentes (LOTE XG-529 A CORUÑA-CANZOBRE) señalando que el contenido de las disposiciones recurridas resulta coincidente con el que la Ley 10/2016 reserva al Plan,por lo que defiende que las resoluciones incurren en motivo de nulidad de pleno de derecho con arreglo Art. 47.1 letra e) de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo.

b) Las resoluciones se adoptaron sin seguir el procedimiento establecido en la Ley 10/2016 para la aprobación del Plan, que es el propio de las disposiciones generales, denunciando que se ha omitido también el preceptivo dictamen del Consello Consultivo (que entiende preceptivo con arreglo al Art. 12.c) de la Ley 3/2014 del Consello).

c) Se procede a la concesión por el procedimiento de contratación directa sin que concurran los presupuestos para ello y pese a que todos los lotes, menos dos, exceden de la cantidad máxima establecida en el Art. 85 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestress (100.000 €) con vulneración de las exigencias de transparencia y equidad que impone el Reglamento 1370/2007 CEE.

d) No concurren razones de urgencia de interrupción del servicio o riesgo inminente de abandono previstas en la legislación europea para proceder a la adjudicación directa, máxime cuando con arreglo al Art. 3 de la Ley 10/2016 era posible el mantenimiento de la situación hasta 2 años después de que los concesionarios anunciaran su voluntad de abandono, por lo que hubiese dado tiempo para preparar las nuevas licitaciones.

En todo caso advierte que resultaba imposible apreciar las razones de urgencia establecidas en la normativa comunitaria en relación con servicios de nueva creación.

e) Se vulneran los límites que para la adjudicación directa se establecen en el Reglamento (1.000.000 € anuales y 300.000 kms.) que en España aparecen fijados en 100.000 € en el Art. 73.1 de la Ley de Ordenación de Transporte Terrestre, por lo que también por este motivo las resoluciones recurridas incurren en vicio de nulidad.

f) No concurre una situación de emergencia como supuesto habilitante de la contratación directa en las nuevos servicios.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anulen los acuerdos recurridos con imposición de costas a la administración.

TERCERO.- Fundamentos de la oposición de la administracióndemandada.

Por su parte la Letrada de la Xunta, refiere la situación generada por la St. del T.S. de 14 de marzo de 2016, que estimó el recurso de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia contra la prórroga de las concesiones del transporte público regular y, como consecuencia de ello, la promulgación de la Ley 10/2016 que preveía la aprobación del Plan de transporte público en 21 meses y la continuidad de la prestación, aunque los concesionarios manifestaran su oposición a la prórroga, durante 12 meses. Ello motivó que casi todos los concesionarios de las provincias de Ourense y Lugo y gran parte de los de Pontevedra renunciaran a prorrogar sus concesiones, lo que determinó la aplicación de las medidas de emergencia conforme al Art. 3 de la Ley, lo que provocó que en la Ley 2/2017 de Medidas Fiscales se avanzaran las líneas a aplicar para la aprobación del Plan y para atender la situación generada y en base en ella al dictado de las resoluciones recurridas, por las que se integran las modalidades de transporte público de viajeros (Acuerdo de 24 de mayo de 2017) y se fijan criterios complementarios para realizarla (Acuerdo 6 de julio de 2017), lo que llevó a aprobar 41 proyectos de explotación por Resolución de la Dirección general de movilidad, la aprobación de un pliego de condiciones del contrato de gestión de servicio público, con licitación y adjudicación de los contratos.

En relación al proceso de licitación advierte que la recurrente -como integrante del grupo MONBUS- resultó adjudicataria del Lote XG540 Cedeira-Ferrol y que por las participantes se presentaron 8 recursos especiales ante el TACRC contractuales que fueron resueltos por la Resolución 738/2017 en la que se inadmitió el recurso por incompetencia del Tribunal pero subrayó la legalidad del procedimiento de adjudicación.

La Xunta opone a la demanda las siguientes causas de inadmisión:

a) El recurrente carece de legitimación ad causam porque no recurrió los actos de adjudicación de los 41 lotes - resultando beneficiario de uno de ellos como integrante de una UTE- por lo que se trata de actos consentidos y firmes para la demandante.

b) Carece de legitimación para recurrir porque no era adjudicataria de ninguno de los contratos previos afectados por los acuerdos recurridos, por lo que entiende que carece de interés directo ya que una eventual sentencia estimatoria no le produciría ningún beneficio.

c) Carece de legitimación ad processum individualmente porque concurrió a la adjudicación de los lotes como integrante del grupo MOMBUS y resultó adjudicataria de uno de ellos, por lo que no puede ir contra sus propios actos, porque la anulación de los acuerdos conlleva la anulación de las licitaciones derivadas de los mismos.

En cuanto al fondo de las cuestiones suscitadas por la recurrente opone que la conducta de la recurrente resulta contradictoria y contraria al principio de buena fe y a los actos propios, en atención a que concurrió a la adjudicación de los lotes y no recurrió el resultado.

En segundo lugar alega que los acuerdos adoptados no son el Plan de Transporte de Galicia, previstos en el Art. 2 de la Ley 10/2016, ni tiene su contenido y el procedimiento seguido para su aprobación fue el previsto legalmente, se trata de acuerdos adoptados en base al Art. 3 de la misma Ley para garantizar la continuidad del servicio público y aplica medidas ya adoptadas por la Ley 2/2017, defendiendo que se trata de actos administrativos con pluralidad de destinatarios y con la naturaleza de instrucción para los órganos de la Xunta.

Por último señala que las resoluciones recurridas no vulneran ni el Reglamente CEE 1370/2007 ni la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres. La renuncia de 69 concesiones determinaba la existencia de una situación de emergencia con arreglo al Art. 5.5 del Reglamento comunitario, sin que pueda entenderse que se trata de nuevos servicios lo que sucede es que la administración procedió a reorganizarlos aplicando criterios de racionalización.

Por lo que termina suplicando que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o, subsidiariamente, se desestime.

CUARTO.- De la contestación a la demanda por la UTEpersonada como codemandada.

La UTE AUTOS MORÁN, S.L. y AUTOCARES RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, S.L. contestó la demanda adhiriéndose a la contestación de la Xunta de Galicia, señalando que la solución que determine este Tribunal en relación con el objeto del recurso no podrá afectar a los 41 lotes adjudicados y los contratos de gestión de servicio público formalizados por ser actos consentidos, definitivos y firmes.

Reitera los motivos de inadmisión opuestos por la Xunta y denuncia que la recurrente viene contra sus propios actos -por ser adjudicataria de un contrato- y además no puede perjudicar los derechos de los demás miembros de la UTE, por lo que termina interesando la desestimación del recurso QUINTO.- Sobre las causas de inadmisión de la recurrenteopuestas por la Xunta de Galicia y reiterados por la UTEpersonada como codemandada.

En primer lugar la Xunta de Galicia opone la falta de legitimación ad causam por no haber recurrido la resolución del TACRC. Pero la propia Letrada de la Xunta en su escrito de conclusiones advierte su error y señala que la recurrente recurrió aquella resolución que se tramita en el procedimiento 4520/2017 por lo que hemos de concluir que el motivo de inadmisión se quedó sin el presupuesto que le servía de fundamento por lo que ha de ser desestimado. En cualquier caso la convocatoria de la licitación de los lotes, que fue el objeto del recurso ante el TACRC, es un acto sucesivo que se ampara en las resoluciones que son objeto de este recurso por lo que, al menos formalmente, ha de mantenerse la posibilidad de su impugnación autónoma, por lo que la falta de recurso contra ellas no debían determinar la inadmisión de éstos en los que se impugnan resoluciones que le sirven de base a la convocatoria.

Por otra parte conviene advertir que resulta contradictorio, por un lado, aducir la autonomía de los procesos de adjudicación en relación con las resoluciones recurridas de forma que los acuerdos de adjudicación permanezcan invariables con independencia del resultado de este proceso -postura mantenida por la codemandada- y, al mismo tiempo, alegar la falta de legitimación de la recurrente porque no había recurrido la resolución dictada por el TACRC en relación con los pliegos. Si se mantiene la autonomía del objeto de los recursos, más allá de las consecuencias que pueda derivarse de su íntima interconexión, por la operatividad del principio del acto consentido y firme, no podrá impedirse que se recurra los actos precedentes aunque le sirvan de presupuesto al posterior proceso de adjudicación de contratos de concesión de servicio público en la que resultó beneficiaria.

Al hilo de lo anterior ha de resolverse el siguiente motivo de inadmisión en tanto que niega legitimación para recurrir estos acuerdos en tanto que concurrió como integrante de una UTE a los procesos de adjudicación de los lotes - resultado adjudicataria de uno de ellos- porque es evidente que está recurriendo, como dijimos, el presupuesto de un "proceso de selección" posterior que, en principio, queda al margen de lo que ha de resolverse en este recurso, por lo que hemos de mantener el criterio de que es posible su impugnación sin necesidad de exigir la concurrencia de los demás miembros de la UTE, como parece pretenden imponer las partes demandadas.

Por último, en cuanto a la ausencia de interés directo en la medida en que no resulta destinatario directo de las resoluciones recurridas, porque ni tenía la condición de adjudicatario de alguna de las líneas que se ordenan ni en esa condición renunció a la prórroga de las mismas, debemos indicar lo siguiente. El concepto de interés legítimo es más amplio que el de interés directo y es evidente que en el presente caso uno de los aspectos del recurso incide en la necesidad de que los procesos de adjudicación de los lotes fueran abiertos con la admisión de licitadores interesados, en tanto que en las resoluciones recurridas se opta por la adjudicación directa previa invitación a participar por parte de la administración a 3 empresas en relación con cada uno de los lotes. Solo este extremo de las resoluciones recurridas evidencia el posible interés legítimo de la recurrente que, con el contenido de las disposiciones impugnadas, se ha visto privada de la posibilidad de concurrir a la adjudicación de lotes que podrían resultar de su interés. En un sentido similar lo tiene resuelto el T.S.

la jurisprudencia constitucional en relación con la exigencia de legitimación para recurrir en la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que tiene establecido a este respecto por el T.C., así en la sentencia 173/2004, de 18 de octubre (Ref. el derecho 2004/152363) señaló que a) El interés legítimo en el proceso contenciosoadministrativo ha sido caracterizado como "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (en este amparo, la resolución administrativa impugnada) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3; 105/1995, de 3 de julio, FJ 2; 122/1998, de 15 de junio, FJ 4; 1/2000, de 17 de enero, FJ 4), debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta. Luego, para que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso" ( STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 1). b)"La apreciación de cuándo concurre un interés legítimo, y por ende la legitimación activa para recurrir en vía contencioso- administrativa, es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales ex art.117.3 CE... c) Aunque el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, ello no impide que el derecho también se satisfaga cuando la resolución es de inadmisión, siempreque se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo el razonamiento responder a una interpretación de las normas legales de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, pues, como hemos declarado también reiteradamente, "en los supuestos en los que está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, el canon de enjuiciamiento constitucional de las decisiones de inadmisión es más severo o estricto que el que rige el derecho de acceso a losrecursos"... d) Por tanto, pese a tratarse como decimos de una cuestión de legalidad ordinaria, los Tribunales, en este caso administrativos, "quedan compelidos a interpretar las normas procesales no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso...

Las codemandadas también niegan la legitimación de la recurrente por una cuestión formal, al entender que sí resultó adjudicataria actuando integrada en una UTE, el recurso debía ser promovido también por las empresas que la integran, negando que pueda promover el recurso en solitario. También este motivo de inadmisión ha de ser desestimado en atención a las siguientes razones: a) en el presente caso se recurren, reiteramos, resoluciones previas al proceso de contratación y, seguramente, a la constitución de la unión de empresas, por lo que no resultan de aplicación las exigencias que al respecto imponían los Arts. 59.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre o actualmente el Art. 69 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, conforme a los cuales los empresarios quedan obligados solidariamente y deben nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo; b) tratándose de una actuación previa a la formalización del contrato es evidente que no cabe condicionar las posibilidades de recurrir -que afecta a su derecho a la tutela judicial efectiva- de uno de los integrantes de la Unión Temporal a las posibilidades abiertas posteriormente con ocasión del proceso de selección, porque ello equivaldría, como dice en su escrito de conclusiones la parte recurrente, a imponerle la abstención de participar en el mercado si quiere mantener la impugnación previa; c) muy recientemente el T.S. en la Sentencia de 8 de octubre de 2019 (recaída en el Recurso 5824/2017) ha resuelto que el miembro de una UTE puede recurrir los actos posteriores a la liquidación del contrato - incautación de garantías- porque ostenta interés legítimo máxime cuando la UTE ya se había extinguido con la liquidación del contrato. Lo dice en los siguientes términos:

3.ºEn consecuencia, desde la interpretación del artículo 19.1.a) de la LJCA conjugado con el principio pro actione que cita la sentencia, a la vista de lo específico del caso, hay que concluir que, en efecto, BIENVENIDO GIL, S.L.

tenía un interés legítimo en impugnar el acto de incautación de las garantías y evitar el perjuicio jurídico que para tal mercantil implicaría la eventual repetición contra las empresas integrantes de la UTE como obligadas solidarias. Cosa distinta habría sido adentrarse en la procedencia de esa incautación, pero sobre tal cuestión la parte recurrente, la Universidad, no ha planteado que la sentencia incurra en infracción alguna al ceñir su pretensión casacional a que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de inadmisión dictada en primera instancia.

Por lo que hemos de concluir que si el T.S. en la sentencia parcialmente transcrita reconoce legitimación a los integrantes de la UTE para recurrir los actos posteriores a la liquidación del contrato, con mayor razón habrá de reconocérsela a los que todavía no formaban parte de la UTE para impugnar los actos previos aunque, como es el caso, los mismos deriven en procesos de selección y contratación a los que concurrió integrado en una Unión Temporal de Empresas, por lo que, en definitiva, los motivos de inadmisión esgrimidos por las codemandadas han de ser desestimados.

En cualquier caso, no podemos dejar de reiterar lo que resolvimos en relación con la impugnación de las bases de las convocatoria de los procedimientos de adjudicación en relación con esta misma recurrente en el P.O.

4520/2017 en la que, después de referir las Sentencias del T.S. 27 de septiembre de 2006 (Recurso 5070/2002)

la de 8 de octubre de 2019 (Recurso 5824/2017) y la St. del TJUE de 8 de septiembre de 2005, asunto C-129/04, EspaceTrianon SA38, consideramos que la concurrencia en una UTEs solo limitaba su legitimación en relación con el lote respecto de los que hubiera participado, manteniéndola en relación con los restantes, señalando:

De lo expuesto cabe concluir que la empresa recurrente no está legitimada para realizar una impugnación que perjudique a la UTE adjudicataria de la que forma parte y al resto de miembros de la misma, en cuanto se verían privados del contrato que les fue adjudicado en el caso de estimarse la demanda. Pero esta falta de legitimación solo afecta al lote adjudicado a la UTE de la que forma parte la actora, ya que respecto al resto de lotes, en el que no se indica que hubiera concurridola actora formando parte de una UTE, no habría óbice a la legitimación para su impugnación.

Por lo que, en definitiva, se impone la desestimación de este motivo de inadmisión esgrimido por las partes demandadas.

SEXTO.- Sobre la consideración de las resoluciones impugnadas como aprobación material del Plan de Transporte sinseguir el procedimiento legalmente establecido.

La entidad demandante alega que la Xunta con las resoluciones impugnadas aprueba materialmente el Plan de Transporte Público sin seguir el procedimiento y contraviniendo las previsiones fijadas en la Ley 10/2016, condicionando de forma definitiva el contenido futuro del mismo, bajo la excusa de dar continuidad al servicio y pese a la inexistencia de razones de urgencia, lo que provocó la adjudicación de 41 nuevas concesiones zonales en sustitución de las 145 refundidas en aquellas, con la particularidad de que solo una de las nuevas coincide con las preexistentes (LOTE XG-529 A CORUÑA-CANZOBRE).

En conexión con lo anterior aduce que las resoluciones se adoptaron sin seguir el procedimiento establecido en la Ley 10/2016 para el Plan, que viene a coincidir con el que es propio de la aprobación de las disposiciones generales.

Para la resolución de estos motivos de impugnación debemos tener en cuenta la cobertura que otorga a los actos recurridos la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación, en cuyo preámbulo se recuerda que la Ley 10/2016, de 19 de julio, de medidas urgentes de actualización del sistema de transporte ha marcado las actuaciones que deberán seguir los poderes públicos para lograr su adaptación a la evolución de las necesidades de la sociedad en materia de movilidad, destacando que:

"...la referida ley configura el Plan de transporte público de Galicia como el instrumento mediante el cual se establece la ordenación de los servicios de transporte público regular de competencia de la Administración general de la Comunidad Autónoma. (...) Una vez fijados el procedimiento, los criterios y los principios que las administraciones deberán seguir de cara a la modernización y adaptación del sistema de transporte público, señala el preámbulo de la Ley 2/2017 que " procede ahora avanzar en este proceso de transformación y completar dicha regulación legal con el establecimiento de disposiciones normativas dirigidas a regular las actuaciones que la Administración deberá adoptar para la implantación del nuevo mapa de servicios de transporte, incluso durante el actual periodo transitorio(...) Se regula el régimen de establecimiento de nuevos servicios, no solo a través del Plan de transporte público de Galicia, sino también con antelación a su propia aprobación y adjudicación de acuerdo con lo que establece el Reglamento CE 1370/2007, de 26 de octubre, facilitando así una transición progresiva y, por tanto, más simple tanto para los sectores empresariales como para las propias personas usuarias. (...) Así, se configura la red de transporte público regular de viajeros por carretera de uso general como estructura básica de la contratación que realiza la Xunta de Galicia, y se dictan reglas para la progresiva integración de los diferentes servicios en un sistema único de transporte público." De los párrafos transcritos resulta que el preámbulo ya anticipa el propósito del legislador de dar cobertura a la realización de actuaciones de reordenación e integración de las distintas modalidades de transporte incluso antes de la aprobación del Plan, con la finalidad de que esa integración se realice con carácter progresivo.

Este propósito se explicita en diversos preceptos de la Ley 2/2017, que dan cobertura a los acuerdos impugnados, en cuanto entrañan la habilitación expresa al Consello de la Xunta para que pueda adoptar medidas de racionalización de la oferta de servicios de transporte, incluso antes de la aprobación del Plan, dentro del periodo transitorio que se abre hasta la misma.

En este sentido, el artículo 78 de la Ley 2/2017 ya contempla la integración de los servicios de transporte, disponiendo que:

Uno. Con la finalidad de conseguir una prestación racional y eficiente de los servicios de transporte, además de las fórmulas de colaboración, cooperación y coordinación de servicios de la competencia de diferentes administraciones públicas reguladas en esta ley y demás normativa sectorial de aplicación, sepromoverá la integración de servicios dirigidos a la atención de diferentes colectivos de personas usuarias, preferentemente contratados por una misma administración.

Dos. Con carácter general, cualquier administración pública gallega podrá reservar plazas en los servicios de transporte público regular de uso general a favor de los estudiantes, trabajadores o colectivos análogos, en expediciones que tengan tráficos en el ámbito territorial de competencia de la respectiva administración, para atender las necesidades de movilidad de esas personas usuarias.

Por lo que siendo la integración de servicios dirigidos a la atención de diferentes colectivos de personas usuarias el resultado que pretende garantizar la ley 2/2017, en particular mediante la habilitación a la Administración para reservar plazas en los servicios de transporte público regular de uso general a favor de los estudiantes, trabajadores o colectivos análogos, se plantea la cuestión de si esa integración solo se podría realizar en el marco del futuro Plan de Transporte, o si por el contrario la Administración podía realizarla ya con antelación al mismo. Esta duda la despeja el artículo 79 de la Ley 2/2017, que contiene una expresa habilitación legal al Consello de la Xunta de Galicia para que, de forma alternativa a la aprobación del Plan, pueda adoptar acuerdos para la integración de los servicios con la finalidad de promover la utilización racional de la oferta de servicios.

Artículo 79. Racionalización e integración de servicios de transporte contratados por la Xunta de Galicia.

Uno. En el marco de los acuerdos para la integración de los servicios y de su programación que adopte el Consello de la Xunta de Galicia directamente o mediante la aprobación del Plan de transporte público de Galicia, se promoverá una utilización racional de la oferta de servicios de transporte público que contrata la Xunta de Galicia.

Al efecto, se promoverá la utilización de la red de transporte público regular de uso general por parte de los colectivos de personas usuarias a los que la Xunta de Galicia ofrezca la prestación del servicio de transporte público, tales como estudiantes o personas usuarias del Servicio Gallego de Apoyo a la Movilidad Personal.

En todo caso, se mantendrá la prestación diferenciada de los servicios para el conjunto de personas usuarias que, por sus condiciones específicas,no puedan hacer uso de los servicios de transporte público regular de uso general.

Dos. El Plan de transporte público de Galicia y los proyectos que la Administración defina con antelación a su aprobación, o establezca con carácter experimental, garantizarán la máxima cobertura territorial con la finalidad de que la red de transporte público regular de uso general presente una oferta real alternativa a las distintas redes dedicadas que actualmente mantiene la Xunta de Galicia.(...) Tres. De forma simultánea a la integración de servicios en la red de transporte público regular de uso general, en el marco de los acuerdos de integración y de la programación que establezca el Consello de la Xunta de Galicia, o de la planificación de transporte que determine el Plan de transporte público de Galicia, en su caso, se fijarán servicios de transporte mixtos en los que en un mismo contrato se contemple la prestación de servicios de transporte regular de uso general junto con servicios de transporte regular de uso especial.

En estos supuestos, los proyectos de explotación de los servicios de transporte público regular de uso general fijarán las compensaciones económicas que se abonarán por la prestación de los diferentes servicios.

Esta regulación legal impide considerar que la integración de las distintas modalidades de transporte y la fijación de los criterios rectores de la misma sea un contenido reservado ex lege al Plan de Transporte Público de Galicia con carácter exclusivo, en la medida en que, aunque ciertamente forme parte de dicho Plan, se confiere una expresa habilitación de potestad al Consello de la Xunta de Galicia para la adopción de acuerdos de integración de forma directa, antes de la aprobación del Plan, que permite adelantar esa integración al periodo transitorio con la finalidad de asegurar un carácter progresivo en la misma.

Estamos, por tanto, ante contenidos que aunque sean propios del Plan de transporte público de Galicia, también lo son de los acuerdos que puede adoptar el Consello de la Xunta de Galicia antes de su aprobación, por cuanto la Ley 2/2017 establece los dos instrumentos como válidos para contener medidas de integración de los servicios, que no se reservan en exclusiva al Plan, previendo la posibilidad alternativa de acuerdos del Consello de la Xunta de Galicia independientes, y que no requieren la tramitación propia del Plan, en los que se pueden ordenar, con la finalidad de que las mismas puedan aplicarse al periodo transitorio que se abre hasta que se apruebe el Plan y se culmine el proceso de licitación de los nuevos servicios que en el mismo se establezcan.

El artículo 73 de la Ley 2/2017 regula el establecimiento de los servicios, y asimismo contempla el doble cauce procedimental para proceder al mismo: el Plan de transporte público de Galicia, pero no solo este, sino también el acuerdo de establecimiento independiente que se adopte con el objetivo de garantizar la continuidad en la explotación de tráficos en los que concurran las circunstancias que prevé el artículo 5.5 del Reglamento CE 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre. Este artículo 73 de la Ley 2/2017 dispone al efecto:

Uno. La prestación de los servicios regulares permanentes de transporte de personas de uso general o mixtos será precedida de la correspondiente resolución administrativa sobre el establecimiento o creación de dichos servicios y de aprobación del correspondiente proyecto para su prestación. En el ámbito de la Administración general de la Comunidad Autónoma corresponde a la consejería competente en materia de transportes la adopción de esta resolución.

Dos. Dicho establecimiento o creación serán acordados por la Administración, por iniciativa propia o de persona interesada. Mediante la aprobación del Plan de transporte público de Galicia se considerará adoptado el acuerdo de establecimiento y creación de los servicios que prevea dicho plan, sin perjuicio de la aprobación de los proyectos de explotación por parte de la Administración, de acuerdo con lo que en esta ley se establece.

También se considerará justificado el acuerdo de establecimiento o creación en los servicios que, incluso antes de la aprobación del Plan de transporte público de Galicia, se planifiquen con el objetivo de garantizar la continuidad en la explotación de tráficos en los que concurran las circunstancias que prevé el artículo 5.5 del Reglamento (CE) 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los reglamentos (CEE) 1191/69 y (CEE) 1107/70 del Consejo, y cuya explotación se prevea con las limitaciones temporales que establece el referido precepto. Esta norma resultará de aplicación aun cuando el nuevoservicio suponga una reordenación en profundidad de los servicios abandonados o en riesgo de abandono, incluso con la introducción, supresión o modificación sustancial de los tráficos que en ellos se preveían, o con la inclusión de nuevas modalidades de prestación de los servicios, como servicios bajo demanda o servicios integrados.

Igualmente, la Administración podrá acordar el establecimiento de otros servicios, no previstos expresamente en el Plan de transporte público de Galicia, que resulten coherentes con su planificación general y que se proponga implantar con una duración temporalmente limitada, bien para la satisfacción de demandas puntuales de transporte, bien para la convalidación de soluciones de movilidad innovadoras, o para la experimentación, limitada en el tiempo o en el territorio, de alternativas no previstas inicialmente en la planificación de transporte." A la vista del precepto queda claro que el legislador determina varios instrumentos como idóneos para considerar justificado el acuerdo de establecimiento o creación de servicios, legitimando que antes de la aprobación del Plan de transporte público de Galicia se " planifiquen con el objetivo de garantizarla continuidad en la explotación de tráficos en los que concurran las circunstancias que prevé el artículo 5.5 del Reglamento (CE) 1370/2007 ".

Es este artículo 73.2 de la Ley 2/2017 el amparo específico invocado por el acuerdo de 24 de mayo de 2017, que autoriza la integración de las distintas modalidades de transporte, acuerdo que establece en su apartado primero:

"1. Los servicios de transporte público que van a ser objeto de integración e implantación en esta primera fase serán los que se definan en los proyectos de explotación que aprobará la Dirección General competente en materia de transporte, en el ámbito de la reordenación de los servicios abandonados o en riesgo de abandono, de conformidad con lo que establecen los artículos 73.2 y 77.4 de la Ley 2/2017, de 8 de febrero, en el proceso de garantía de la continuidad del servicio de transporte.

2. Estos proyectos de explotación de servicios de transporte público regular de uso general supondrán, de conformidad con el artículo 73.2 de la citada Ley 2/2017, de 8 de febrero, una reordenación enprofundidad de los servicios abandonados o en riesgo de abandono y deberán alcanzar como objetivos fundamentales, la ampliación de la cobertura territorial, el equilibrio económico-financiero de los contratos y la mejora de la movilidad de la población afectada." En virtud de los preceptos legales citados, el Consello de la Xunta de Galicia estaba habilitado para adoptar la decisión de autorizar la integración de las modalidades de transporte en el periodo transitorio previo a la aprobación del Plan de transporte, razón por la cual los dos primeros motivos de impugnación deben ser desestimados, ya que el procedimiento que debía seguir para adoptar esos acuerdos no era el propio de la aprobación del Plan de Transporte, tratándose de instrumentos diferenciados, con un alcance temporal distinto en los efectos de la reordenación del servicio, más limitado en los acuerdos impugnados. Por ello no se aprecia que fuera exigible el dictamen del Consello Consultivo, ya que no estamos ante "Proyectos de reglamento

de ejecución de leyes autonómicas y de desarrollo de normas básicas del Estado y, en su caso, de normas de la Unión Europea, así como sus modificaciones" ( artículo 12 c) de la Ley 3/2014 del Consello Consultivo de Galicia), sino el ejercicio de una potestad administrativa por parte del órgano al que la ley expresamente habilitó para ese ejercicio.

A este respecto la Letrada de la Xunta de Galicia alega que "los acuerdos impugnados establecen a estos efectos reglas de organización interna de la Xunta, como la determinación de la competencia para tramitar los expedientes de las concesiones tramitadas de acuerdo con el art. 3 Ley 10/2016 (acuerdo de 24.05) y los criterios relativos al régimen económico financiero de los servicios (acuerdo de 6.07), determinando, además, criterios a incluir en el pliego para lograr los objetivos de contratación socialmente responsable y para la promoción de la concurrencia (acuerdo de 6.07). Por otro lado, aplican las medidas de ordenación del sistema de transporte público regular de viajeros de Galicia introducidas por la Ley 2/2017 (de acuerdo con lo previsto en la Ley 2/2017 para la fase transitoria, previa a la aprobación del plan de transportes previsto en la Ley 10/2016), acordando a estos efectos la integración de las distintas modalidades de transporte público de competencia de la Xunta de Galicia. Además determinan los criterios para realizar una primera integración parcial (acuerdo de 24.05), para la coordinación interna entre los distintos departamentos competentes afectados (acuerdo de 24.05, a través de la comisión de coordinación) y para determinar el régimen económico-financiero de los expedientes que se tramiten en el proceso de integración (acuerdo 6.07)." Visto el contenido de los acuerdos impugnados, debemos concluir que no constituyen el Plan de Transporte previsto en el artículo 2 de la Ley 10/2016, sino que son la expresión del ejercicio de un potestad administrativa de reordenación conferida por la Ley 2/2017 para la fase transitoria antes de la aprobación del Plan, razón por la cual no le son aplicables a los actos recurridos los requisitos procedimentales que se pudieran exigir al Plan, careciendo de la naturaleza de disposición general, siendo meros actos administrativos con una pluralidad de destinatarios (como alega la Letrada de la Xunta), con una eficacia temporal provisional o transitoria, más reducida que la propia del Plan de transporte público de Galicia, instrumento que fue aprobado con posterioridad a los actos recurridos, mediante acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 29 de noviembre de 2018, siendo publicado el 17.01.2019 en el DOG el anuncio de 12 de diciembre de 2018 por el que se da publicidad a ese acuerdo, el cual vino precedido por la tramitación correspondiente, legalmente establecida para el mismo, y exigible para el Plan, no para los actos previos rectores del período transitorio que se culminó con su aprobación.

SÉPTIMO : Sobre la concesión por el procedimiento deadjudicación directa y la alegada vulneración de la LOTT.

La parte demandante alega que se procede a la concesión por el procedimiento de contratación directa sin que concurran los presupuestos para ello y pese a que todos, menos dos, exceden de la cantidad máxima establecida en el artículo 73 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) (100.000 euros).

No hay vulneración de este precepto, porque no se legitima la adjudicación directa por razón de la cuantía de los contratos, sino por tratarse de una medida de emergencia para garantizar la continuidad del servicio con una duración temporal más limitada que la que sería propia de una adjudicación ordinaria en función de la naturaleza del contrato de transporte.

La propia LOTT establece en su artículo 85:

"No obstante lo dispuesto en los artículos 72.4 y 73.1, en caso de interrupción de un servicio público de transporte regular de viajeros de uso general o de riesgo inminente deque dicha interrupción se produzca, la Administración podrá adoptar una medida de emergencia en forma de adjudicación directa o de acuerdo formal de prórroga de un contrato degestión de servicio público o de exigencia de prestar determinadas obligaciones de servicio público.

El acuerdo en este sentido del órgano contratante de la Administración pondrá fin a la vía administrativa, será inmediatamente ejecutivo y su cumplimiento resultará obligatorio para el contratista.

La duración del contrato que se adjudique o de la prórrogaque se imponga en el supuesto anteriormente previsto no podrá ser superior a dos años." Por otra parte, es el mismo supuesto de hecho previsto en el artículo 5.5 del Reglamento CE 1370/2007, en el que pretende ampararse la Administración, y que es el precepto que considera aplicable, siendo además el artículo al que se remiten tanto el artículo 3 de la Ley 10/2016 (cuando establece que la adjudicación directa es el efecto asociado a la renuncia de los concesionarios en la continuidad del servicio), como el artículo 73 dos de la Ley 2/2017, que es el que despeja la duda de si esa medida de emergencia prevista en la normativa comunitaria puede compatibilizarse con una reordenación del servicio, aclarando que sí es compatible y que se puede realizar una adjudicación directa limitada temporalmente incluso aun cuando el nuevo servicio adjudicado de forma directa implique una reordenación en profundidad de los servicios abandonados o en riesgo de abandono.

No hay, por tanto, vulneración de la normativa estatal básica, ya que los actos recurridos no se amparan en los supuestos que legitiman la adjudicación directa por razón de la cuantía del contrato. De lo que se trata es de determinar si concurría el supuesto del riesgo inminente de interrupción del servicio que se prevé en el Reglamento CE 1370/200 y que es el que fundamenta la actuación recurrida.

OCTAVO.- Sobre el desbordamiento de los supuestos contemplados en el Reglamento CEE 1370/2007 de 23 de octubre,de servicios de transporte de viajeros por ferrocarril ycarretera.

Para abordar esta cuestión es preciso partir del dictado de la St. de 14 de marzo de 2016 por el T.S. en el recurso 3718/2012, por el que se acordó:

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por la Comisión Nacional de la Competencia contra la sentencia de 24 de mayo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 4348/2010.

2. Casar y anular la dicha sentencia.

3.Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comisión Nacional de la Competencia contra la resolución de la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Galicia de fecha 26 de febrero de 2.010, por la que se aprueba el Plan de Modernización de las concesiones de transporte público regular permanente de personas de uso general por carretera, y contra la resolución de la citada Consejería de 22 de junio del mismo año, que inadmitió el requerimiento previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo formulado por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, y anular las mismas.

Por la administración autonómica se promulgó la Ley 10/2016 de 19 de julio, de medidas urgentes para la actualización del sistema de transporte público de Galicia, responde la situación generada por la precitada sentencia, explicando en su exposición de motivos su finalidad:

"Para facilitar esta adaptación del sistema de transporte y del propio sector, la Comunidad Autónoma de Galicia aprobó la Ley 5/2009, de 26 de noviembre, de medidas urgentes para la modernización del sector del transporte público de Galicia, y, en aplicación de la misma, el Plan de modernización de las concesiones administrativas prestadoras de estos servicios, lo que permitió avanzar ya la introducción de diferentes actuaciones y mejoras del sistema. No obstante, después de que el Tribunal Supremo hubiese anulado la ampliación de los plazos de vigencia de aquellas concesiones previsto en aquella ley, deberán programarse los trabajos de planificación del nuevo sistema de transporte público para su licitación con arreglo a lo previsto en la normativa comunitaria, sin perjuicio de apostar por el mantenimiento de las actuaciones de modernización que faciliten al sector de transporte público responder adecuadamente a las demandas del nuevo mapa de servicios.

En definitiva, la presente ley da respuesta a las necesidades de planificación y definición de un nuevo sistema de transporte público adecuado a la evolución de las necesidades de la sociedad, a la vez que establece los mecanismos precisos para la transición hacia el mismo, ajustada a las necesidades surgidas tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo, aportando la máxima seguridad jurídica tanto a los actuales prestadores como a las personas usuarias del sistema." Esta Ley 10/2016 en su artículo 3 regula la garantía de la prestación de los servicios transitorios, en los siguientes términos:

"1. Queda sin efectos la modificación de los plazos de vigencia de los contratos de servicio público de transporte regular de uso general introducida por el artículo 1 de la Ley 5/2009, de 26 de noviembre, de medidas urgentes para la modernización del sector de transporte público de Galicia, considerando expirados estos contratos desde que alcanzasen su periodo de vigencia previo a la indicada modificación, todo ello sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Reglamento (CE) 1370/2007 relativas a su periodo transitorio y a la duración de los contratos.

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, los servicios públicos de transporte regular de uso general a los que hacía referencia el artículo 1 de la Ley 5/2009 continuarán siendo explotados por sus prestadores actuales hasta la adjudicación e implantación de los servicios establecidos en el Plan de transporte público de Galicia, de acuerdo con los plazos indicados en el artículo anterior.

La continuidad en la explotación se producirá sin necesidad de requerimiento previo por parte de la Administración, siendo obligatoria para el prestador si en el plazo de quince días naturales, a contar desde el día siguiente al de entrada en vigor de la presente ley, no comunicase formalmente a la dirección general competente en materia de transportes su renuncia expresa a dicha continuidad. En caso de renuncia en este plazo, el prestador mantendrá en cualquier caso la continuidad en la prestación de los servicios como obligación de servicio público en los términos establecidos en el artículo 97.3 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de los transportes terrestres, durante el plazo máximo de doce meses, a contar desde la fecha de la renuncia, plazo en el que la dirección general con competencias en materia de transportes procederá a la adjudicación directa del servicio de acuerdo con el Reglamento (CE) n.º 1370/2007. En el caso de los contratos que no hubiesen expirado a la entrada en vigor de la presente ley, elplazo máximode doce meses anteriormentecitadosecontará desdela fecha de su expiración." Pues bien, al amparo del precepto indicado se produjo una renuncia masiva por parte de los concesionarios (69 concesiones), que afectó a toda la provincia de Ourense y Lugo así como a gran parte de la provincia de Pontevedra, y que determinó la aplicación de las medidas de emergencia previstas en el artículo 3 de la ley 10/2016, esto es:

- Para el prestador: la Ley 10/2016 le imponía una obligación de servicio público en los términos del artículo 97.3 del RD 1211/1990, de 28 de septiembre (Reglamento de Ordenación de los transportes terrestres), hasta la adjudicación directa del servicio, por un plazo máximo de 12 meses.

- Para la Administración: la obligación ineludible de proceder en ese plazo máximo de 12 meses, a la adjudicación directa del servicio de acuerdo con el Reglamento (CE) n.º 1370/2007.

Por ello resulta evidente la cobertura legal que el mencionado precepto presta a la decisión de proceder a la adjudicación directa de los contratos, justificada ante la renuncia masiva de los prestadores a mantenerse en la continuidad de los servicios. No se conculca la exigencia de efectuar una interpretación restrictiva de los requisitos que posibilitan la adjudicación directa, ya que concurre el supuesto de hecho previsto por la disposición legal que ampara la adjudicación directa. Ello justifica la efectiva concurrencia del requisito de motivación cuestionado por la demandante y no se aprecia vulneración del Derecho de la Unión Europea, ya que la medida adoptada por la Administración autonómica se ampara en el artículo 5 apartado 5 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo, que determina:

"5.En caso de interrupción de los servicios o de riesgo inminente de tal situación, la autoridad competente podrá adoptar una medida de emergencia en forma de adjudicación directa o de acuerdo formal de prórroga de un contrato de servicio público, o de exigencia de prestar determinadas obligaciones de servicio público.El operador de servicio público tendrá derecho a recurrir la decisión de imponer la prestación de determinadas obligaciones de servicio público. La adjudicación o prórroga de un contrato de servicio público como medida de emergencia, o la imposición de dicho contrato, no excederá de dos años".

Por ello entendemos que dicho precepto, en conjunción con el artículo 3 de la Ley 10/2016, presta amparo a las actuaciones administrativas recurridas. Es este último artículo el que determina que la Administración debe proceder a la adjudicación directa del servicio ante las renuncias de los concesionarios, por lo que esta actuación no responde a una libre apreciación del riesgo por la Administración, sino al cumplimiento reglado de un mandato legal que no deja margen de apreciación.

El riesgo de interrupción de los servicios se encuentra suficientemente justificado por el vencimiento de los plazos de los contratos y la renuncia a continuar en la prestación por los concesionarios. El hecho de que haya coincidido en el tiempo la necesidad de solventar esa situación transitoria y la aplicación de medidas de racionalización del transporte en Galicia no es motivo de nulidad, estando expresamente previsto en el artículo 73 dos de la Ley 2/2017 que, como ya señalamos en el anterior fundamento, regula el establecimiento de servicios de la siguiente forma:

"Dos. Dicho establecimiento o creación serán acordados por la Administración, por iniciativa propia o de persona interesada.

Mediante la aprobación del Plan de transporte público de Galicia se considerará adoptado el acuerdo de establecimiento y creación de los serviciosque prevea dicho plan, sin perjuicio de la aprobación de los proyectos de explotación por parte de la Administración, de acuerdo con lo que en esta ley se establece.

También se considerará justificado el acuerdo de establecimiento o creación en los servicios que, incluso antes de la aprobación del Plan de transporte público de Galicia, se planifiquen con el objetivo de garantizar la continuidad en la explotación de tráficos en los que concurran las circunstancias que prevé el artículo 5.5 del Reglamento (CE) 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los reglamentos (CEE) 1191/69 y (CEE) 1107/70 del Consejo, y cuya explotación se prevea con las limitaciones temporales que establece el referido precepto. Esta norma resultará de aplicación aun cuando el nuevo servicio suponga una reordenación en profundidad de los servicios abandonados o en riesgo de abandono, incluso con la introducción, supresión o modificación sustancial de los tráficos que en ellos se preveían, ocon la inclusión de nuevas modalidades de prestación de los servicios, como servicios bajo demanda o servicios integrados.

Igualmente, la Administración podrá acordar el establecimiento de otros servicios, no previstos expresamente en el Plan de transporte público de Galicia, que resulten coherentes con su planificación general y que se proponga implantar con una duración temporalmente limitada, bien para la satisfacción de demandas puntuales de transporte, bien para la convalidación de soluciones de movilidad innovadoras, o para la experimentación, limitada en el tiempo o en el territorio, de alternativas no previstas inicialmente en la planificación de transporte".

Por lo que hemos de concluir que con dicha previsión legal se adelanta al periodo transitorio -es decir, antes de la aprobación y ejecución del Plan de Transporte- la posibilidad de realizar la reordenación del servicio, de tal forma que incluso antes de la misma se posibilitan actuaciones de integración de las distintas modalidades de transporte.

La normativa comunitaria no priva al legislador autonómico de su competencia para regular procesos de racionalización o reordenación del transporte, ni desapodera a la Administración autonómica de su potestad de proceder a la aplicación de medidas racionalización del transporte legalmente ordenadas. En este caso ese proceso de racionalización mediante la integración de las modalidades de transporte se abre por las actuaciones administrativas recurridas. Como señala la Letrada de la Xunta de Galicia, el Reglamento CE 1370/2007 no impone que la nueva adjudicación tenga que ser exactamente igual a la licitación anterior.

Por lo que concluimos que no se aprecian motivos para considerar el artículo 73 dos III de la Ley gallega 2/2017 como contrario al artículo 5.5 del Reglamento CE 1370/2007: no se aporta ningún argumento que permita dudar de la compatibilidad de dicha previsión legal con la normativa comunitaria, a la cual expresamente se remite el precepto indicado para evaluar las circunstancias que han de concurrir para adoptar medidas con el objetivo de garantizar la continuidad en la explotación de tráficos y para modular sus efectos. Se trata de conciliar dos finalidades legítimas: garantizar la continuidad del servicio y al mismo tiempo conseguir que las nuevas licitaciones a desarrollar por el procedimiento abierto respondan a la nueva planificación que el legislador gallego contempló como instrumento para optimizar y racionalizar la prestación de dichos servicios, previendo la posibilidad de que ya en el periodo transitorio se produzca esa reordenación del servicio.

La coincidencia en el tiempo de los mecanismos arbitrados por el legislador para afrontar ambas necesidades explica la complejidad de la situación generada, pero la legitimidad de ambas finalidades determina que no podamos concluir que el propósito de la Administración haya sido retrasar, de forma arbitraria, las nuevas licitaciones por el procedimiento abierto, ya que el objetivo no era dilatar el acceso de las empresas a las nuevas licitaciones por el procedimiento abierto, sino asegurar que las licitaciones, cuando se produjeran, ya incorporaran las medidas de racionalización que iban a alterar la configuración de los servicios en el marco de un nuevo Plan de transporte público de Galicia, y al mismo tiempo, asegurar que hasta que esas nuevas adjudicaciones por procedimiento abierto se pudieran culminar, no se produjera ninguna interrupción del servicio.

El argumento de la demanda, según el cual la Xunta no puede acudir a un procedimiento que restringe la competencia para solucionar una situación que ella misma ha creado, tampoco puede ser estimado. La situación de riesgo de interrupción del servicio no es atribuible a una actuación deliberada de la Xunta de Galicia que la haya buscado, sino que es el resultado de una determinada decisión judicial previa -al anular la prórroga de las concesiones primitivas de transporte público regular de uso general- y de una conducta de los concesionarios -al renunciar a la continuación de los servicios-, lo que objetivamente determinaba un riesgo cierto de interrupción de los servicios en un breve plazo de 12 meses, insuficiente para tramitar la licitación por el procedimiento abierto.

Ello justificaba la adjudicación directa establecida por la ley 10/2016, y los acontecimientos posteriores han corroborado la efectiva necesidad de tal medida transitoria para garantizar la continuidad del servicio, ya que la Xunta de Galicia, una vez que adjudicó los 41 lotes a los que se refieren los pliegos y proyectos impugnados, realizó las actuaciones precisas para aprobar el Plan de transporte público de Galicia y poder licitar los nuevos contratos de servicio público establecidos por el Plan.

Así, consta que en fecha 20 de febrero de 2018 se publicó en el DOUE del anuncio previo de la licitación del "Contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera mediante lotes", a través del cual se pretende la ordenación de los servicios de transporte regular competencia de la Xunta de Galicia. Y con posterioridad, y así se alega en sede de conclusiones por la Letrada de la Xunta de Galicia, consta que el Plan de transporte público se aprobó por el Consello de la Xunta de Galicia el 29 de noviembre de 2018.

Carece de relevancia la argumentación de la actora conducente a justificar que el procedimiento de adjudicación al que alude el acto recurrido no es un procedimiento abierto, porque la Administración nunca ha pretendido que esa fuese su naturaleza. Se trata de una adjudicación directa, legitimada por el artículo 3 de la Ley 10/2016, compatible con el artículo 5.5 del Reglamento CE 1370/2007, necesaria para evitar el riesgo de interrupción del servicio, habida cuenta la conjunción de tres elementos: el vencimiento de los plazos de las concesiones -derivado de la STS de 14-3-2016-, la renuncia masiva de los concesionarios a continuar en la prestación del servicio, y el tiempo necesario para proceder a la licitación por el procedimiento abierto, muy superior al plazo anual de mantenimiento en la prestación del servicio como obligación de servicio público, lo que se evidencia si se tiene en cuenta que debe publicarse información en el Diario Oficial de la Unión Europea un año antes de la licitación para que esta sea lícita (artículo 7.2 del Reglamento comunitario 1370/2007) y que se pretendía que los nuevos servicios a adjudicar respondiesen a la reordenación que se iba a concretar de forma definitiva en el Plan de transporte público de Galicia, que se iba a aprobar con posterioridad, y que no se aprobó hasta el 29 de noviembre de 2018.

Si el propio reglamento comunitario determina que debe publicarse información en el Diario Oficial de la Unión Europea un año antes de la licitación para que esta sea lícita (art. 7.2 Reglamento comunitario), y teniendo en cuenta que las renuncias masivas se presentaron en agosto de 2016, difícilmente podía la Administración autonómica tramitar y adjudicar un procedimiento abierto para cubrir los servicios renunciados antes de que terminase su período obligado de prestación, máxime si se pretendía que esas adjudicaciones definitivas se realizasen a la vista de la nueva configuración del servicio a concretar en el Plan de transporte público, que estaba pendiente de elaborarse y aprobarse cuando se producen las renuncias, no siendo aprobado ese Plan hasta el 29 de noviembre de 2018.

Por todo lo expuesto, ante las renuncias de los concesionarios se justifica la apreciación de riesgo de interrupción o abandono del servicio, lo que desencadena la previsión legal del artículo 3 de la Ley 10/2016, que legitima y presta amparo a la adjudicación directa del servicio, la cual tiene una naturaleza provisional, para cubrir el periodo transitorio y con una duración limitada, que se considera justificada en atención al tiempo necesario para culminar las nuevas adjudicaciones.

El procedimiento abierto culminado en los plazos pretendidos por la parte recurrente no resultaba posible.

Constan actuaciones desarrolladas con posterioridad para proceder a las adjudicaciones por el procedimiento abierto, por lo que no se aprecia intención de permanencia en las adjudicaciones directas realizadas de forma transitoria o provisional.

Por otra parte, si la Administración pretendía abordar un proceso de racionalización del transporte que determinase la integración de determinadas modalidades de servicios, lo lógico es que antes de proceder a las adjudicaciones por procedimiento abierto definiese en el correspondiente instrumento de planificación la nueva configuración de los servicios. Lo contrario sería abocar a la Administración a tener que proceder a la adjudicación por procedimiento abierto de unos servicios en el breve lapso de tiempo pretendido por la recurrente,lo que podría implicar tener que adjudicarlos con la misma configuración que tenían anteriormente, prescindiendo de la posibilidad de racionalización y reordenación de los mismos que se iba a instrumentar en el Plan de transporte público, plan cuya aprobación iba a precisar, según previsión de la Ley 10/2016, 21 meses desde su entrada en vigor.

Debe tenerse en cuenta que la mera aprobación de este Plan de transporte público no hace desaparecer por sí mismo el riesgo de interrupción del servicio, porque ese acto aprobatorio no equivale a una adjudicación, sino que es el presupuesto previo de futuras adjudicaciones. Por tanto, si se quiere que los nuevos servicios a adjudicar con carácter definitivo por los plazos legalmente previstos y por procedimiento abierto integren las medidas de racionalización que la Administración tenía previsto poner en marcha, es obvio que en primer lugar, y como presupuesto previo a las nuevas adjudicaciones, se debía aprobar el Plan de transporte público, y después de la misma, una vez que se establezca la nueva configuración de los servicios, se inicie el nuevo proceso de adjudicación por el procedimiento abierto para contratar los servicios ya definidos en el Plan, procedimiento abierto que a su vez venía condicionado por la necesidad de cumplir el plazo anual de antelación que debe mediar entre el anuncio previo a la licitación de los servicios y su efectiva convocatoria (artículo 7.2 del Reglamento comunitario 1370/2007).

Finalmente, solo cabe insistir en que la utilización del procedimiento de adjudicación directa no es una decisión libremente adoptada por los actos recurridos, sino que viene condicionada por el artículo 3 de la Ley 10/2016 - que la impone como consecuencia asociada a las renuncias de los anteriores concesionarios- y viene regulada por los artículos 76 y 77 de la Ley 2/2017. Los actos recurridos cuentan con el amparo de estas leyes, a las que expresamente se remiten; y el artículo 73 dos de la Ley 2/2017 ampara de forma específica la aplicación de la adjudicación directa aún cuando los servicios adjudicados impliquen una reordenación de los servicios en riesgo de interrupción.

El Derecho de la Unión Europea tiende a salvaguardar las reglas de competencia, y por eso limita los plazos de duración de las medidas de emergencia a adoptar para evitar el riesgo de interrupción del servicio. El hecho de que dichas medidas de emergencia se simultaneen con una reordenación del servicio mediante la integración de distintas modalidades de transporte, que ya estaba contemplada como posibilidad en leyes anteriores, no viene impedido por ninguna norma de Derecho de la Unión Europea, ni se aprecia que sea un impedimento adicional para la competencia. Se trata de un proceso de integración de modalidades de transporte que se ha hecho efectivo, con cobertura legal, antes de la aprobación del instrumento que forma definitiva y estable planifica el sistema de transporte público de viajeros en Galicia, teniendo los actos recurridos una dimensión temporal limitada y quedando justificada la realización paralela de las actuaciones necesarias para realizar las adjudicaciones definitivas de los servicios por el procedimiento abierto.

Por todo ello este motivo del recurso también ha de ser desestimado; y en atención a todo lo expuesto, procede desestimar en su integridad el recurso contencioso- administrativo interpuesto, por no apreciar vicio de nulidad o anulabilidad en los actos recurridos.

NOVENO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, apreciándose dudas de derecho en la cuestión suscitada no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

FALLAMOS:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora D.ª. ALEJANDRA LÓPEZ NUÑEZ, en nombre y representación de LUBER, S.L. contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de 24 de mayo de 2017 por las que se autoriza la integración de distintas modalidades de transporte de competencia de la Xunta y el Acuerdo de 6 de julio de 2017 por los que se fijan criterios complementarios en relación con el proceso de integración (DOGA 29/5 y 7/7/2017), sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dña. María Azucena Recio González (Presidenta) D. José Antonio Parada López D. Julio César Díaz Casales D. Antonio Martínez Quintanar

VOTO PARTICULAR

Julio César Díaz Casales, de conformidad con lo que dispone el Art. 206 de la LOPJ, con el máximo respeto que me merecen mis compañeros y pese a lo fundado y argumentado del criterio sostenido en la sentencia, vengo a formular el presente voto en relación con los dos fundamentos de la sentencia mayoritaria que determinaron la desestimación del recurso, porque entiendo que el sentido del fallo debió ser estimatorio, en base a los siguientes argumentos:

Primero.- Sobre el contenido material de las resolucionesimpugnadas y la predeterminación por ellas del contenido delPlan de Transporte Público de Galicia.

Prescindiendo del análisis del examen de la naturaleza de las resoluciones impugnadas, pese a advertir que mientras la Letrada de la Xunta en su contestación las califica como instrucciones internas en la sentencia de la que discrepo, con mejor criterio, las tilda de actos plúrimos, por tratarse de una discusión estéril, lo realmente relevante no es ya que la Ley 2/2017 prevea dos formas de lograr la integración de las distintas modalidades del transporte buscando su optimización, afirmación que puedo compartir, sino sí los actos recurridos constituyen materialmente el Plan de Transporte Público de Galicia respecto del cual la Ley 10/2016 establecía un específico procedimiento de aprobación que resultó omitido y por lo tanto merecen ser anulados por no respetar el procedimiento previsto para su aprobación.

Para ello resulta a mi juicio imprescindible comparar la finalidad y contenido que la Ley 10/2016 reservaba al Plan con el contenido de las resoluciones impugnadas. Pues bien, realizado tal examen resulta lo siguiente:

a) Por lo que respecta al contenido del Plan el Anexo II de la Ley 10/2016 establece lo siguiente:

- El desarrollo de los objetivos del propio plan.

- La programación de licitación de los contratos de servicios públicos de transporte regular.

- Las clases de transporte público que resultarán de aplicación en cada ámbito territorial.

- Los modelos de gestión de servicios bajo demanda de las personas usuarias y su integración de estos servicios en la red global de transportes.

- Los requisitos básicos que hayan de cumplir las ofertas de transporte público en ámbitos tales como accesibilidad, conectividad territorial, seguridad, interconexiones modales e intermodales en los principales nudos de conexión.

- Las normas de calidad correspondientes a asuntos tales como equipamiento de los vehículos y, en su caso, las paradas, accesibilidad, puntualidad y fiabilidad, limpieza, servicio e información al cliente, tramitación de quejas y vías de recurso y seguimiento de la calidad del servicio.

b) Por su parte de la finalidad de las resoluciones impugnadas resulta lo siguiente:

- En los antecedentes de la Resolución de 26 de mayo de 2017 se señala:

"...A concentración territorial dos servizos públicos cuxas empresas contratistas renunciaron ácontinuidade na explotación facilitou a áxil elaboración dunha planificación para elaboración do Plan de transporte público de Galicia, respondendo a unhaprimeira fase...

... 3. Coa finalidade de avanzar no proceso de planificación e elaboración do Plan do transporte público de Galicia e, ao tempo, anticipar as solucions de mobilidade que este deberá introducir, a Consellería de Infraestructuras e Vivendainiciouunhaprimeira fase da planificación do sistema de transporte...

...Esta mellora na cobertura territorial dos servizos debe ser atemperada con finalidade de acadarproxectos de explotación racionais, e unha transición progresiva cara un novo modelo de transporte público.

...4. Esta primeira fase de planificación suponunhaoportunidade para avanzar no proceso de planificación do sistema...

Así pois, a través do presente acordó autorízase a implementación da primeira fase da planificación dotransporte público, de acordó co previsto na Lei 10/2016 de 19 de xullo, e aomesmo tempo, autorízase para estes efectos e coa finalidade de acadarunha prestación racional e eficiente dos servicios de transporte, a integración de servizos de transporte público nunhaprimeira fase do proceso de elaboración do Plan de transporte público de Galicia, prevendo fundamentalmente a integración de servizos de transporte público regular de uso xeral e de transporte de escolares, fixanse criterios e procedimentos e establécense mecanismos para a coordinación administrativa deste proceso...

- Por su parte en la Resolución de 6 de julio de 2017, por la que se establecen criterios complementarios se reconoce:

1.- Con data do 24 de maio de 2017, o Consello da Xunta de Galicia adoptou o acordó polo que se autorizaron e fixaron determinadas regras en relación coa integración das distintas modalidades de transporte público competencia da Xunta de Galicia que faciliten a optimización deste servicio público, no marco do procedemento para a implantación da primera fase da planificación do transporte público de Galicia.

O presente acordó ten por obxecto establecer criterios complementarios en relación co proceso de integración das distintas modalidades de tranporte público da Xunta de Galicia que faciliten a optimización do servizo público, así como determinar criterios a seguir no proceso de adxudicación con a finalidade de promover a participación da pequeña e mediana empresa e a garantía das condiciónssociais no ámbito destesservizos...

De lo anterior no me ofrece duda que las resoluciones impugnadas coinciden con el Plan en la finalidad de ordenar y coordinar los servicios de transporte, resultando esa coincidencia admitida expresamente en el Informe remitido por la Dirección Xeral de Mobilidade, remitido a la Sala en el que después de transcribir el Art. 73 de la Ley 2/2017 señala:

Atendendoao anterior, elaborouse a relación de servizos públicos de transporte regular de viaxeiros por estrada de uso xeral que foranabondonadosou respecto dos que os seus prestatarios comunicarán a Administración a súa renuncia ácontinuidade na súa explotación a que lles habilitaba a Lei 10/2016, de 19 de xullo, de medidas urxentes para a modernización do sistema de transporte público de Galicia, e forontidos en conta no proceso de planificación da denominada primeira fase do plan de transporte público de Galicia....

Pero es que esa consideración de las resoluciones impugnadas como la primera fase del Plan resulta incluso de la memoria del finalmente aprobado por el Consello de la Xunta en noviembre de 2018 (DOGA 19 de enero de 2019), al que se refirieron en sus respectivos escritos de conclusiones tanto la entidad recurrente como la Letrada de la Xunta, en el que muy expresivamente se reconoce:

En xeral, aproveitouse esa primeira fase do Plan de Transporte Público de Galicia, para facerunha seria reordenación dos contratos aos que tiñan renunciado os seus prestadores, incorporando todos os criterios xaexpostosmáis arriba e, ao tempo, reordenando o mapa das liñas que se incluían en cada contrato...

Ademais, o propio feito de que se acadase por en marcha esta primeira fase do PTPG nos exiguos prazos dos que se dispoñía para iso, pódese considerar un caso de exito en si mesmo, dado que se garantiu a continuidade na prestacióndunservizopúblico que, na situación creada, poderíase considerar en risco.

Nese sentido, eses contratos pódense considerar o primeiro banzo na nova planificación que se está a realizar a traves do PTPG, dado que gran parte do traballo de campo realizado para a redacción dos seuscorrespondentesProxectos de Explotación, así como moitas das novidades incorporadas aosseusPregos de Condicións, poderán ser empregadas nos contratos que desenvolvan a segunda fase do PTPG, dado que xa incorporaban as principaisliñasestratexicasdeste que se desenvolvenneste documento.

Pues bien, considerado por la propia Xunta que las resoluciones recurridas son una primera fase de un Plan que exigía una tramitación muy concretaque resultó omitida, hemos de concluirque las mismas adolecen de un vicio de nulidad de pleno derecho con arreglo a lo que dispone el Art. 47.1 letra e) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, lo que determina la estimación del recurso y la anulación de las resoluciones recurridas Pues bien, admitido por la administración que las resoluciones impugnadas constituyen una primera fase del Plan de Transporte Público de Galicia y reservado para éste un trámite de aprobación específico en la Ley 10/2016, que resultó preterido, la conclusión que alcanzo es que el primer motivo de impugnación esgrimido por la empresa recurrente debió ser estimado, declarando la nulidad de las mismas con arreglo a lo que dispone el Art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por omisión del procedimiento legalmente establecido.

Segundo.- Sobre la denuncia relativa al desbordamiento delReglamento Comunitario para permitir la adjudicación directaante el abandono o riesgo de abandono del servicio.

Este es el segundo de los fundamentos de la sentencia de la que discrepo, ciertamente comparto con mis compañeros que ninguna disposición de derecho comunitario impide que se haga coincidir la posibilidad de adjudicación directa del servicio con una reordenación del mismo, por ello cabe que las líneas adjudicadas provisionalmente no resulten exactamente coincidentes con las preexistentes y objeto de renuncia por parte de los concesionarios en el número de 69.

Resulta evidente que el Art. 73 de la Ley 2/2017 -cuya transcripción omito- previó esa posibilidad, pero el mismo remite expresamente al Reglamento comunitario y éste condiciona toda su reglamentación a que el servicio se encuentre interrumpido o en situación de riesgo inminente de interrupción -que no de abandono- del servicio que, a mi modesto entender, no concurría cuando se adoptaron la resoluciones recurridas. Trataré de explicarlo.

Conviene señalar que con arreglo a la Ley 10/2006, que entró en vigor el 23 de julio de 2017, los concesionarios tenían 15 días para formalizar la renuncia y que debían prestar el servicio durante un plazo de 12 meses por lo que la situación de abandono/interrupción como presupuesto para la adjudicación directa no tendría lugar, al menos, hasta agosto de 2018. Esto es, cuando se adoptaron las resoluciones recurridas quedaba, al menos, un año hasta la fecha en la que los concesionarios renunciantes pudieran dejar de cumplir con sus prestaciones de servicio público, lo que me lleva a negar la existencia del presupuesto para acogerse a la posibilidad de adjudicación directa, al faltar la "inminencia" que impone el reglamento comunitario y desvirtuada la justificación ofrecida en la Ley 2/2017 para la planificación de los nuevos servicios que no era otra que " garantizar la continuidad de la explotación de los tráficos". Insisto, creo que al tiempo del dictado de las resoluciones recurridas esa continuidad no presentaba peligro alguno y, en todo caso, no aparece cumplidamente justificada en las resoluciones objeto del recurso. Cierto que mis compañeros encuentran su justificación en los plazos que han de invertirse en la cumplimentación del proceso abierto de selección de los contratistas, pero creo, modestamente, que hemos de atenernos a la situación existente en el momento del dictado de los acuerdos recurridos e, insisto, la adopción de una decisión de emergencia exige la inminencia de la interrupción del servicio que en este caso no concurría.

La conclusión que alcanzo plantea la espinosa cuestión de la primacía del derecho comunitario, que ahora recoge expresamente el Art. 4 bis de la LOPJ, introducido por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, conforme al cual 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por lo que en base al efecto directo del derecho comunitario remarcado por el Tribunal de Justicia desde antiguo, así lo consigna el T.S. en la St. 1301/2018 de 18 de julio (dictada en el Recurso 3871/2017) en cuyos antecedentes transcribe los fundamentos de la sentencia de instancia en la que puede leerse:

Así lo ha afirmado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas desde la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978. Según este Tribunal, "el juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas dejando inaplicada sifuere necesario, en virtud de su propia autoridad, toda disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin que para ello tenga que pedir o esperar su previa eliminación por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional" (párrafo 24).

Teniendo en cuenta la doctrina sentada por el T.C. ( Art. 5 de la LOPJ) que en relación con la primacía del derecho comunitario en la St. 232/2015 de 5 de noviembre señaló lo siguiente:

como recuerda STC 58/2004 primeramente citada, "no cabe duda de que, conforme al art. 96 de nuestra Constitución, el Tratado de la Comunidad Europea -y concretamente, en este caso, su art. 234 [actual art.267 TFUE]- forma parte del Ordenamiento interno; por ello la cuestión prejudicial prevista en dicho precepto configura un instrumento más al servicio de los Jueces y Tribunales para la depuración del Ordenamiento jurídico" ( STC 58/2004, FJ 10), y de conformidad con ese instrumento, "ante una duda en la aplicación del Derecho comunitario, el Juez o Tribunal interno está facultado para consultar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, salvo que se trate de un órgano judicial cuya resolución no sea susceptible de recurso ordinario en la vía interna, en cuyo caso, la facultad se torna, en principio, en obligación, en orden a preterir un Derecho en beneficio del otro".

"Ahora bien", matizábamos inmediatamente, "esta obligación de plantear la cuestión prejudicial desaparece, aun tratándose de decisiones de órganos jurisdiccionales nacionales que no son susceptibles de un recurso judicial conforme al Derecho interno, tanto cuando la cuestión planteada fuese materialmente idéntica a otra que haya sido objeto de una decisión prejudicial en caso análogo (SSTJCE de 27 de marzo de 1963, asuntos Da Costa y acumulados, 28 a 30/62; y de 19 de noviembre de 19991, asunto Francovich y Bonifaci, C-6 y 9/90), como cuando la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar aninguna duda razonable sobre la solución de la cuestión planteada ( STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, 283/81)" [ STC 58/2004, FJ 9; y, en el mismo sentido, STC Pleno 78/2010, FJ 2 b)]...

...En aplicación de estas premisas, este Tribunal ya ha tenido ocasión de resolver:

a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el TJUE, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)) si existe una "duda objetiva, clara y terminante" sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004, FFJJ 9 (EDJ 2004/23381) a 14).

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (EDL 1978/3879) (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7 (EDJ 2013/28037 ); 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3 (EDJ 2014/247675 ); y 99/2015, de 25 de mayo, FJ 3 (EDJ 2015/111587)).

c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una "selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso", lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6) (EDJ 2012/167215).

Entiendo que este motivo del recurso también debió ser estimado, habida cuenta de que las resoluciones recurridas encuentran su amparo en una disposición legal que ofrece una justificación que no se compadece con una disposición de derecho comunitario de aplicación directa, como es el Reglamento Comunitario 1370/2007 de 20 de febrero, pese a remitirse al mismo, por lo que también por dicho motivo las resoluciones han de ser anuladas.

Para que conste firmo el presente en A Coruña, en la misma fecha de la sentencia de la que disiento. Julio César Díaz Casales.

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