TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
Recurso contencioso-administrativo n.º 562/2016.
Ilmos/as:
D. Carlos Altarriba Cano
D.ª Desamparados Iruela Jiménez
D.ª Estrella Blanes Rodriguez
D.ª Fernando Hernandez Guijarro
En Valencia, a 8 de octubre de 2019.
VISTO por el Tribunal el Recurso ContenciosoAdministrativo n.º 562/2016, promovido por INTU EUROFUND VALENCIA S.A. frente a la resolución de 10 de octubre de 2016 de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio, por la que se resuelve la denegación de la propuesta del Plan de Actuación Territorial Estratégica Puerto Mediterráneo.
Han sido parte demandada la GENERALITAT VALENCIANA, el AYUNTAMIENTO DE PATERNA, el AYUNTAMIENTO DE GODELLA, el AYUNTAMIENTO DE MANISES, UNIÓ GREMIAL, D. A.B.S., KINÉPOLIS ESPAÑA S.A. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEPARTAMENTO 1-G.C.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites legales, se emplazó a la demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictara sentencia que acordase:
1.- anular y dejar sin efecto la resolución recurrida.
2.- retrotraer las actuaciones al momento anterior a la emisión de la memoria ambiental, para que por la comisión de evaluación, a la luz de los nuevos informes aportados y atendiendo a lo expuesto en el cuerpo de la demanda y a los informes jurídicos y técnicos aportados, emita una nueva memoria ambiental favorable, y se obligue a continuar el procedimiento para la aprobación del plan de la ATE “Puerto Mediterráneo”.
SEGUNDO.- La Generalitat Valenciana contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó el dictado de sentencia que desestimase el recurso y declarase la conformidad a derecho de la resolución impugnada, absolviendo a esa Administración de la demanda.
TERCERO.- El Ayuntamiento de Paterna contestó a la demanda por medio de escrito solicitando se dictara sentencia que en derecho procediera.
CUARTO.- El Ayuntamiento de Manises contestó a la demanda mediante escrito instando el dictado de sentencia desestimando el recurso interpuesto, por ser el acto administrativo recurrido conforme a derecho, con expresa condena en costas a la parte demandante.
QUINTO.- El Ayuntamiento de Godella contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia que desestimase la demanda, con imposición de costas a la parte recurrente.
SEXTO.- Por la Sala se acordó el recibimiento del proceso a prueba, admitiéndose y practicándose las pruebas que fueron estimadas procedentes. Finalizado el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes de votación y fallo.
SÉPTIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
OCTAVO.- Es Ponente del asunto la Magistrada D.ª Desamparados Iruela Jiménez, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El objeto del recurso es la resolución de 10 de octubre de 2016 de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio, por la que se resuelve la denegación de la propuesta del Plan de Actuación Territorial Estratégica Puerto Mediterráneo.
SEGUNDO.- Para mejor determinar los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones:
I).- Con fecha 4 de julio del 2012, y I.S., en nombre y representación de la mercantil Eurofund Investmen, Puerto Ademuz SL, solicita la declaración, Actuación Territorial Estratégica del proyecto denominado Puerto Mediterráneo. Se trata de una simple solicitud, muy breve, en la que se establecen los objetivos generales de la Actuación Territorial Estratégica. (D, 1).
II).- Seguidamente se solicitan los informes oportunos y se presenta por los actores un avance del plan de participación el 12 de diciembre del 2012. (D. 34).
III).- Se redacta el informe de compatibilidad el 23 de enero del 2013, que emite la Consellería de infraestructuras, territorio medio ambiente.
IV).- En dicho informe de compatibilidad se pone de manifiesto la necesidad de que el proponente presente en un informe de sostenibilidad ambiental, sobre los siguientes extremos:
El informe de sostenibilidad ambiental que se redacte:
A).- Analizará y ponderada, al menos los siguientes aspectos:
- Un esbozo del contenido y los objetivos principales de la actuación, aspectos relevantes de la situación actual del medio ambiente y su posible evolución en caso de no desarrollar la actuación.
- Identificación de los problemas ambientales relevantes existentes en el ámbito de actuación y su entorno, especialmente, si hay problemas de calidad del agua, elementos de movilidad sostenible, de contaminación atmosférica, de riesgos etc.
- Los objetivos de calidad ambiental del ámbito de actuación, con especial referencia los recogidos en los ámbitos internacionales En el ámbito nacional y cualesquiera otros que guarden relación con la actuación - Posibles efectos significativos en el medio ambiente de la actuación, en especial en lo relativo a la salud humana, biodiversidad, agua, aire, factores climáticos, paisaje, patrimonio cultural y la interrelación de esos factores.
- Las medidas para prevenir, reducir y, en la media de lo posible, contrarrestar cualquier efecto negativo significativo identificado conformar apartado anterior.
- Exhaustiva descripción de las alternativas analizadas y justificación de la elección que se proponga desarrollar.
Para ello, junto los aspectos ambientales, separar al cumplimiento de los principios directores de ocupación racional y sostenible del suelo para actividades económicas que recoge la directriz 22 de la estrategia territorial de la comunidad valenciana, así como expresado en la directriz 106 del mismo texto sobre implantación de grandes superficies comerciales de impacto municipal.
- Descripción de pautas para seguimiento de los efectos sobre el medio ambiente del funcionamiento de las medidas para prevenir, reducir o contrarrestarlos.
B).- Delimitación y diseño de la infraestructura verde y ocupación racional y sostenible del suelo.
En este sentido la infraestructura verde requiere una definición previa a una escala adecuada, conforma la envergadura del proyecto, de forma que se garantice la funcionalidad territorial, paisajística ambiental y cultural.
Además de identificar los espacios que la integran, se debería tener en cuenta los criterios recogidos en la documentación expuesta al público del plan de acción territorial de la infraestructura Verde y paisaje con tal de garantizar la conservación activa de los referidos espacios de acuerdo con la capacidad acogida el territorio Para ello se prestará especial atención a los siguientes aspectos:
- Paisaje. En este sentido se considerará que la propuesta contribuya a la integración del paisaje sí: promueve y prioriza acciones de creación de nuevos valores paisajísticos; preserva los elementos propios y los accesos de barro singular del paisaje donde su ubican;
procura condiciones de urbanización y diseños arquitectónicos de calidad con especial incidencia en los frentes visibles desde las carreteras; ajustar los criterios paisajísticos para implantación de nuevas actividades en el territorio a los que se refiere la directriz 52 que la estrategia territorial de la comunidad valenciana.
- Patrimonio cultural. El estudio debería abordar la definición de perímetros de protección de los elementos de Valor cultural de forma que se asegure su integración en el entorno ambiental- - Recursos hídricos. Con el fin de poder valorar la racionalidad de la gestión de estos recursos reduciendo consumos, aminorando pérdidas y fomentando la reutilización y el reciclado, sería adecuado que se concretaran las características de los sistemas finalmente implantados.
- Sobre la influencian los riesgos en ese sentido serían adecuadas intervenciones que se lleven a cabo en materia de atracción del cambio climático, promoviendo la utilización de especies vegetales autóctonas y de menor consumo de agua, implantando normas técnicas concretas para eficiencia y ahorro energético en el alumbrado público y en las obras y las construcciones que se lleven a cabo.
C).- Implantación de las infraestructuras en el territorio:
- Vincular la accesibilidad a los nuevos usos del territorio, potenciando los sistemas de transporte no motorizado y fomentando el transporte público.
- Incluir la infraestructura verde las políticas de movilidad sostenible: conexión con vías verdes, sendas adaptadas resistente o sistemas de transporte no motorizados y peatonales.
- Fomentarlo sistema de transportes eficientes ese punto de vista del consumo energético y de la disminución del ruido y de emisiones atmosféricas.
- Diseñar la urbanización de modo que contribuya a mejorar la movilidad no motorizada recuperando la calle para el peatón.
- Soterrar en la media de lo posible, las líneas de alta tensión a su paso por los suelos urbanizados.
- Contribuir al autoabastecimiento con instalaciones diseñadas para integrarse la edificación de afectar lo mínimo posible al paisaje.
- La actuación debería justificar la suficiencia de la red de suministro de energía eléctrica respecto de la demanda prevista, valorando en caso contrario la serie desde ampliación, calculando su repercusión económica y coste de su ejecución.
- Finalmente sería necesaria acreditar la disponibilidad agua potable e incluir, las instalaciones necesarias para la correcta gestión de residuos.
V).- Sobre estas bases, se dicta el acuerdo de 25 de enero del 2013, del Consell, de Declaración de Actuación Territorial Estratégica del Proyecto Puerto Mediterráneo, del municipio de Paterna, presentado por la mercantil Eurofund Investiment Puerto Ademuz SL. (D.43).
Primero.- Declarar el proyecto Puerto Mediterráneo, en el municipio de Paterna, presentado por la mercantil Eurofunds Investment Puerto Ademuz, SL, como actuación territorial estratégica, en los términos regulados por la Ley 1/2012.
Segundo.- De conformidad con el artículo 2.3 de la Ley 1/2012, designar a la Conselleria de Economía, Industria, Turismo y Empleo como órgano responsable del seguimiento y control de la ejecución de la actuación.
Tercero.- De conformidad con el artículo 2.3 de la Ley 1/2012, designar a la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente como órgano responsable de la tramitación y aprobación del instrumento de planificación que se derive de esta actuación.
Cuarto.- De conformidad con el artículo 3.3 de la Ley 1/2012, designar al Ayuntamiento de Paterna como responsable de la tramitación y aprobación de los instrumentos de gestión y ejecución de la actuación, contando con el apoyo necesario de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente.
VI.- El instrumento de planificación, que anteriormente hemos mencionado, se presenta por primera vez, por la proponente de la Actuación Territorial Estratégica, el 12 de mayo del 2014. Constituye este elemento, precisamente, la versión preliminar de dicho Plan. (Doc 88).
Dicha versión preliminar está integrada por: la Memoria Informativa, la Memoria Justificativa, el Informe de Sostenibilidad Económica, el Informe de Sostenibilidad Ambiental, el Estudio de Integración Paisajística, el Documento de Seguimiento, el Estudio de Afección al Dominio Público Hidráulico, el Estudio de inundabilidad, el Plan de Movilidad, el Estudio Acústico, el Estudio de Flora y Vegetación, y el Informe de Viabilidad y Solvencia.
VII.- Dicho plan, en su versión preliminar, es sometido a información en dos ocasiones, (26 de mayo 2014 y 26 de julio del 2015).
VIII.- Tras la información pública y la emisión de los informes, este plan preliminar, fue sometido a evaluación por los órganos medioambientales de la Generalitat que determinaron, la memoria ambiental emitida el 29/09/16.
En dicho instrumento ambiental, especialmente a en lo que se refiere análisis de la previsión de los impactos significativos de la aplicación del plan o del programa, se hace constar que:
A).- En relación con la descripción de las alternativas analizadas y la justificación de la alternativa seleccionada que se propone desarrollar.
Contrariamente a las directrices del informe de compatibilidad, los criterios ambientales y territoriales no parecen haber orientado y fundamentado la elección de la localización en el estudio de alternativas de emplazamiento incluido en el ISA, sino que éstos son utilizados para justificar que la alternativa seleccionada es la más idónea. Si se analiza este estudio se observa:
* Que todos los emplazamientos, excepto el elegido, están calificados como Suelo No Urbanizable protegido por sus valores agrícolas en el planeamiento vigente (3) o en el borrador del PAT de la Huerta (2). Es decir, las alternativas estudiadas cuentan con valores dignos de protección y por tanto deben ser preservados del proceso urbanizador. Por ello se considera que se incumple el artículo 8.1 de la LEAE ya que las alternativas con las que se compara no son ambientalmente viables.
* Que no se han estudiado como emplazamientos alternativos suelos ya clasificados como urbanizables o urbanos vacantes, cuya transformación y sellado ya estaban previstos por el planeamiento. La propuesta de reclasificación del área prevista en el borrador del nuevo Plan General no es válida puesto que el Ayuntamiento ha desistido de seguir tramitando esta revisión del Plan General.
* Que las razones utilizadas para descartar alguna de las alternativas podrían utilizarse para descartar igualmente la seleccionada. Así, por ejemplo, la alternativa 3 se desecha por estar dentro de la zona de afección de la A-7 y de dos barrancos, o la 5.1 por existir núcleos de población, o la 5.2 por la intensidad de tráfico generado por el Circuito Ricardo Tormo (se recuerda que los accesos al nuevo campo de fútbol se realizan por la CV-35 y que serán más frecuentes los desplazamientos que los del circuito).
* Que los parámetros de sellado del suelo contemplados en la ETCV se sobrepasan, contrariamente a lo indicado en la documentación, ya que no se debe considerar únicamente el ámbito estricto del suelo que se reclasifica a urbanizable sino todo el suelo que pierde sus condiciones naturales al construirse sobre él, por lo que también hay que computar los nuevos viales que prestan servicio a la actuación. Computaría aproximadamente 1.400.000 m2, que superan el umbral establecido en 1.123.000 m2 por la ETCV.
Teniendo en cuenta que el suelo no urbanizable común situado al sur del municipio de Paterna se incluye como suelo de protección en el PAT de la Huerta, los terrenos de la alternativa seleccionada constituyen la única gran bolsa de suelo no urbanizable común del término municipal. Dichos terrenos, aunque están puntualmente ocupados por una pequeña urbanización y actividades diversas y están sometidos a una fuerte presión antrópica, mantienen el carácter rural con predominio de cultivos de secano alternando con retazos de terreno forestal y son atravesados por el barranco d'en Dolça.
El barranco incluido en el dominio público hidráulico de la cuenca del rio Turia. Los barrancos por su función drenante y conectora estructuran el territorio formando parte de la infraestructura verde y siendo la calificación más adecuada la del suelo No urbanizable de especial protección.
Por otra parte, también se han identificado en el ámbito de la ATE ejemplares de zamarrilla (Teucrium Edetanum), endemismo exclusivo de la provincia de Valencia que se distribuye en una estrecha franja a la izquierda del cauce del Turia que ocupa aproximadamente desde Liria y Bétera hasta La Cañada y Paterna. Crece sobre suelos calizos o calizo-margosos bajo bioclima termomediterráneo seco-semiárido, donde participa en matorrales y espartales heliófilos. De acuerdo con el inventario realizado en la bolsa de suelo no urbanizable por el promotor, del total de ejemplares localizados (19) tres cuartas partes no se verían afectados por la actuación, situándose el cuarto restante en el interior del ámbito de la ATE.
La calificación de suelo no urbanizable común se considera, con excepción de los terrenos del barranco, acorde con los valores intrínsecos de la zona. No obstante, lo anterior, el carácter rural y su situación en el área metropolitana de la ciudad de Valencia (que se encuentra sometida a un elevado grado de antropización, de fragmentación y al mismo tiempo de conurbación) confieren a esta bolsa de suelo un valor estratégico.
B).- Consecuencias territoriales y ambientales que se derivan del desarrollo propuesto.
+ El grado de conurbación del área metropolitana se vería incrementado con la ocupación de gran parte de la única gran bolsa de suelo no urbanizable común del término de Paterna.
+ En la ordenación y diseño de la actuación, en la documentación presentada, no ha primado los criterios de integración en el área seleccionada sino la profunda trasformación del área que se reclasifica y de su entorno próximo.
-Se invaden las áreas de protección de dos viales de gran capacidad de la red autonómica la CV-3S y la CV-31. Tal y como se indicó en el Informe de Compatibilidad de 23 de enero de 2013 la CV-3S es uno de los ejes más estratégicos de Valencia del área metropolitana, carácter que se ve reforzado teniendo en cuenta que cualquier otro acceso a la Ciudad de Valencia discurre por las zonas de huerta cuya protección se prevé de acuerdo con el PAT de la huerta (en tramitación).
Los informes desfavorables tanto del Ministerio de Fomento como de la DG de Movilidad han puesto de manifiesto el incumplimiento de lo establecido en el informe de compatibilidad de 23 de enero de 2013, ya que las infraestructuras definidas en la fase de planificación no resultan sostenibles por la incidencia negativa y por la disfunción que generarían sobre las infraestructuras viarias de carácter estatal, de la red básica autonómica y sobre los enlaces a las actividades preexistentes en el entorno.
- Del mismo modo el proyecto se aparta del informe de compatibilidad en lo relativo al mantenimiento del cauce actual del barranco d’En Dolça y la integración en la ordenación pormenorizada de la ATE, que se apuntaba como alternativa preferente a la alteración del trazado que conllevaría implícita una profunda trasformación del área.
El diseño de la actuación opta por la modificación del trazado desplazándolo al área protección de carreteras e inmediatamente colindante al actual vial. Paralelamente al cauce modificado se proyectan una cadena de balsas interconectadas para la laminación del agua de escorrentía, que se generará por el sellado del suelo de la actuación y que se vierten al barranco d'En Dolça. Tal y como se ha indicado en el punto,anterior dicho diseño elimina en la práctica la zona de protección de la CV-35 y ha sido considerado incompatible por el órgano autonómico competente.
Tampoco se considera adecuado la ubicación de parte de las balsas de laminación rodeando el núcleo residencial de La Pinaeta por el riesgo adicional que se genera, tanto por un posible fallo del sistema como por posibles caídas de la población y porque fomenta el aislamiento y separación con el resto de usos dificultando su integración, de por sí limitada por la diferencia de las alturas edificables con los edificios terciarios (de 10 alturas).
El suministro de agua para consumo humano en La Pinaeta se realiza actualmente a través de un pozo situado en la propia urbanización. Según escrito del Ayuntamiento se están buscando fuentes de suministro alternativas dado que la calidad de la misma no es muy buena. No obstante, mientras el problema no esté resuelto es de aplicación el art.18 de la LOTPP y se deben establecer perímetros de protección de 300 metros de radio clasificando este ámbito como SNU protegido (o bien realizar estudios específicos estableciendo el área de protección).
Resultan afectadas las manzanas TER-2, TER-3 y TER-4.
C).- No se han analizado ni valorado los efectos ambientales derivados del incremento de movilidad que generará la ATE.
Según la documentación presentada se cifra el número de visitantes anuales en 26,4 millones, previéndose un total de 9 millones de desplazamientos con vehículo privado. El incremento de la movilidad conllevará, sin discusión, el incremento proporcional de las emisiones a la atmósfera y en consecuencia un efecto significativo sobre la calidad del aire en la fase de funcionamiento, efecto que ha sido obviado en el ISA por lo que no se ha identificado ni por tanto valorado su magnitud.
En cualquier caso, tal y como se ha indicado anteriormente el ISA no entra ni siquiera a considerar que en la fase de funcionamiento se puedan producir efectos sobre la calidad del aire, lo que supone una importante deficiencia de la consideración de los aspectos ambientales en la valoración de las alternativas y en la determinación de la viabilidad del proyecto. En particular ignora los objetivos ambientales relativos a la lucha contra el cambio climático, teniendo en cuenta, además, la magnitud del incremento de las emisiones de acuerdo con los cálculos efectuados groso modo y a la baja por la DG de Calidad Ambiental. (se estiman los precursores de los gases de efecto invernadero en unas 30.000 toneladas de C02 ).
Porque en relación con la estrategia de promoción de la movilidad sostenible se indicaba la necesidad de garantizar antes de su puesta en funcionamiento la implantación de infraestructuras de transporte público advirtiendo "del impacto sobre la calidad del medio ambiente atmosférico y de los costes externos producidos por la congestión en este entorno deberían resolverse sin menoscabar la calidad de la vida de los habitantes de la zona".
D).- En relación con la contaminación acústica.
A la vista del Estudio de Acústico y del informe del Servicio de Protección y Control Integrado de la Contaminación, se desprende que se superan los niveles sonoros admisibles establecidos en la· Ley 7/2002 de Protección contra la Contaminación Acústica motivados por la propuesta de ATE (con independencia de que los niveles ya se superan en la actualidad debido al tráfico de la CV-35).
Se comparte el criterio de no considerar como medida correctora el colocar los edificios como pantallas acústicas, ni la mejora de los cerramientos de los inmuebles afectados. Antes de cualquier medida correctora se debe plantear el alejar las fuentes de ruido de las zonas afectadas, lo que requeriría la modificación de la ordenación pormenorizada.
E).- En relación con la demanda del volumen de recursos hídricos y su disponibilidad.
Consta en el expediente informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar sobre disponibilidad de recursos hídricos para consumo humano de 350.000 m3/año De las cifras de los volúmenes estimados para el tratamiento en la EDAR de Paterna-Fuente del Jarro(1.705,86 m3/día) se deduce que la demanda real necesaria es muy superior al incremento de la demanda indicado en el informe de la CHJ y sobre los que se ha emitido informe favorable.
Considerando que el volumen de agua residual represente un 80% de la demanda, el volumen diario que requeriría la actuación ascendería a 2.132,325m3/día, y a un total de 778.298 m3/año por lo que, si los datos de volumen de depuración son correctos, no lo serían los de los recursos hídricos necesarios por lo no quedaría garantizada la disponibilidad del total de los recursos hídricos demandados.
F).- Posibles disfuncionalidades o incompatibilidades con usos preexistentes.
Tampoco se ha incluido en el ISA un análisis de las afecciones de los usos existentes sobre los usos al implantar con objeto de determinar la existencia de disfuncionalidades o incompatibilidades, por ejemplo, la actividad extractiva preexistente. El titular de la explotación ha interpuesto una alegación indicando que se está incumpliendo el art. 451.2 del ROGTU ya que se encuentra a una distancia inferior a 500 metros de su actividad. Se indica igualmente que si bien el artículo se refiere al uso residencial también debe aplicarse al uso terciario tal y como se ha hecho en expedientes anteriores tramitados por el órgano ambiental.
G).- En relación con el impacto socioeconómico.
Uno de los requisitos claves para la declaración de la ATE tiene que ver los efectos positivos del proyecto es decir con la creación de empleo que deberá mantenerse en el tiempo. El ISA no efectúa un análisis ni valoración de la incidencia en el empleo ni de la evolución a medio y largo plazo, nombrando únicamente el efecto positivo por la creación de empleo en la fase de obras.
Evidentemente el empleo de esta fase es positivo pero temporal.
H).- Condicionantes relacionados con la ordenación pormenorizada.
El límite del sector de suelo urbanizable, en su parte limítrofe con la CV-35, se ha hecho coincidir prácticamente con los límites de la carretera englobando en su interior el nuevo cauce del barranco. Esto no es posible ya que es contrario a lo establecido en el artículo 4.1.a de la Ley 10/2004 LSNU y el art.
17.1 del Decreto 201/2015 de 29 de octubre por el que se aprueba el PATRICOVA.
RESUMIDAMENTE:
1) No se han integrado los aspectos ambientales en la Propuesta de Plan:
La elección del emplazamiento se ha realizado únicamente con base en criterios económicos.
No se ha considerado el barranco como SNU protegido.
No se han ubicado zonas verdes entorno al barranco en toda su longitud, contrariamente a los criterios de diseño de la propuesta.
Se superponen las zonas de dominio público hidráulico y las balsas de laminación con la zona de protección de la CV-35 incumpliendo el artículo 128.c del ROGTU en relación con el art.33.4 de la Ley 6/1991 de Carreteras de la Comunitat Valenciana.
No se ha establecido la zona de protección del pozo de suministro de agua del núcleo de La Pinaeta.
No se han establecido medidas de protección frente al riesgo de incendio forestal.
No se ha estudiado la incidencia del uso extractivo existente sobre la totalidad de los usos a implantar.
Defectos en la redacción de las Normas Urbanísticas.
Deficiente estudio sobre la identificación y valoración de los impactos generados por el desarrollo del Plan incumpliendo los artículos 1, 8.1, 9.1, 15 y anexo 1 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.
En la nueva ordenación no se ha integrado la vegetación y la topografía existentes.
2) El Informe de Sostenibilidad Ambiental no es acorde con el Informe de Compatibilidad y con el Anexo 1, el estudio de alternativas de emplazamiento es inadecuado.
No se ha mantenido preferentemente el trazado actual del barranco d'En Dolça.
Deficiente toma en consideración de los usos preexistentes.
Se intensifica los efectos del cambio climático.
No fomenta el transporte público.
Incorrecto análisis de los efectos que se producirán en el medio ambiente.
El Informe de Viabilidad Económica es insuficiente.
3.º.- Se generará un impacto significativo sobre el medio ambiente por la aplicación del Plan debido:
Al consumo de una superficie notable de suelo considerando la elevada ocupación y presión antrópica del área metropolitana.
Al incremento de la contaminación atmosférica, agravando la problemática actual y por tanto su incidencia sobre los seres vivos en especial la población humana y la vegetación, lo que implica el incumpliendo la Estrategia Valenciana ante el cambio climático 2013-2010 (actualmente en revisión).
Al incremento del ruido que en la actualidad ya superan, en algunos puntos, los niveles admisibles establecidos en la Ley 7/2002 de Protección Contra la Contaminación Acústica y en la ordenanza municipal de Paterna.
A la escasa disponibilidad y utilidad de las zonas verdes computables que se localizan en la zona de protección de la CV35.
A la falta de definición sobre la manera de conservar el Teucrium edetanum, incumpliendo el Decreto 70/2009 de 22 de mayo por el que se crea y regula el Catálogo Valenciano de Especies de Flora Amenazadas y se regulan medidas adicionales de conservación.
Al incremento del riesgo sobre la población de La Pinaeta, quedando además deficientemente integrados en el conjunto.
A las deficiencias en la vigilancia y seguimiento de los efectos generados por la aplicación del Plan.
IX.- A raíz de esta memoria, el órgano ambiental correspondiente se emite un informe desfavorable a la actuación territorial estratégica “puerto mediterráneo”, (documento 166 del expediente administrativo).
X.- A resultas del informe negativo la Consellería dicta el acto que se recurre el 10/octubre/2016, en la que se resuelve denegar la propuesta de aprobación del Plan de Actuación Territorial Estratégica puerto mediterráneo presentado por la mercantil Eurofund Valencia S.L.
Éste es precisamente, el acto que se recurre en este procedimiento.
TERCERO.- (De las actuaciones estratégicas territoriales).
La ley 1/2012, 10 de mayo, de medidas urgentes para la implantación de actuaciones estratégicas establece que:
Articulo 1. Son actuaciones territoriales estratégicas las que tienen por objeto la ordenación, gestión y desarrollo de intervenciones territoriales singulares que presenten relevancia supramunicipal y que así sean declaradas por el Consell en desarrollo de la Estrategia Territorial de la Comunidad Valenciana”.
Artículo 3. Iniciativa y declaración de una actuación territorial estratégica.
1.- La consellería con competencia material relevante para los objetivos de la actuación territorial estratégica, a instancia del promotor, formulará una consulta sobre la viabilidad de su iniciativa ante la consellería competente en territorio y medio ambiente, con una propuesta esquemática.
2. La consellería competente en territorio resolverá, previa audiencia a los municipios afectados, sobre la viabilidad de la iniciativa y preparará un informe sobre 3. El informe será elevado al Consell. Éste declarará la actuación territorial estratégica con los contenidos establecidos en el número anterior, y designará los órganos responsables de elaborar y tramitar los instrumentos urbanísticos que la formalicen Artículo 4. Elaboración y aprobación del plan o proyecto.
1.- El plan o proyecto será elaborado, con su pertinente informe ambiental, con el alcance y condiciones prescritas en el Acuerdo de declaración. El órgano responsable lo someterá a consultas y participación pública, según lo previsto en dicho acuerdo, por un plazo mínimo de 45 días y dando adecuada participación a los ayuntamientos e instituciones afectadas.
Después, junto con la consellería competente en territorio y medio ambiente, elaborará la memoria ambiental, cuyas determinaciones se incorporarán al plan o proyecto para su aprobación.
La resolución aprobatoria de un plan o proyecto fundado en una declaración de actuación territorial estratégica conlleva los siguientes efectos: a) Modificación del planeamiento vigente b) Designación del promotor y fijación de sus obligaciones, c) Declaración de utilidad pública o interés social y de la necesidad de urgente ocupación, a los efectos expropiatorios, de los bienes y derechos precisos para la actuación,, salvo que se prevea la reparcelación. d) El Consell podrá eximir excepcionalmente a la actuación territorial estratégica de las licencias y autorizaciones cuya regulación sea competencia de la Generalitat Como pone de manifiesto la propia norma que venimos examinando, “la actuación territorial estratégica se inicia con una declaración del Consell, seguida de la elaboración y aprobación de una propuesta de plan o proyecto, que finalmente es objeto de ejecución y gestión”, (artículo segundo de la norma reguladora). Así las cosas, la declaración del Consell, producida, según hemos visto en el curso del año 2013, no era sino el acuerdo marco que predetermina el inicio de un procedimiento de formación compleja como es la actuación territorial. Dicho acto inicial, según ha puesto de manifiesto la sala, por su trascendencia, autonomía y significación y en la medida en que puede determinar situaciones administrativas dispares, es susceptible de recurso contencioso. Es, como dice la norma, un “documento prescriptivo de referencia”; establece, en consecuencia, el marco operativo que sirve de referencia al futuro plan, que como hemos visto en la relación de hechos, no ha podido examinar el Consell porque, su propuesta, se hace por la empresa proponente en un momento cronológicamente posterior al acuerdo del Consell y es su consecuencia. Se trata, además, de un acto firme, perfectamente ejecutivo y cuya declaración de subsistencia no es necesaria, dada su firmeza y consistencia. De manera que, no está puesto en cuestión en estas actuaciones.
CUARTO.- (De la iniciativa privada en aprobación de los planes).
El urbanismo es una función irrenunciablemente pública.
La decisión relativa a cómo deben ordenarse o desarrollarse las ciudades no puede dejarse, por consiguiente, en manos de los particulares, porque éstos harían primar sus intereses sobre los generales del conjunto de la ciudad. No obstante, también es verdad que, como la Administración no funciona siempre a la perfección, es posible que la inactividad de ésta a la hora de elaborar los instrumentos de planeamiento ocasione perjuicios notorios para el interés general o para el interés concreto de determinados ciudadanos.
El artículo 6, letras a) y c) del TRLS 2008, avala esta interpretación, pero, a su vez, y puesto que considera la urbanización como un servicio público, introduce profundos cambios en el ejercicio de la iniciativa para la transformación urbanística de los terrenos, iniciativa que, ahora, deja de verse como una facultad integrante del derecho de propiedad. Antes bien, la iniciativa para promover la transformación urbanística de los terrenos es competencia que corresponde, en primer término, a la Administración, quien, caso de que decida no hacerlo por ella misma, puede atribuirla a la libre iniciativa de los particulares -sean o no propietarios- mediante procedimientos que aseguren la publicidad y concurrencia.
En suma, la previsión de que los particulares puedan confeccionar y presentar Planes Urbanísticos es una medida interesante que puede resultar útil para impulsar la urbanización de zonas olvidadas por la Administración que resulta de interés general para incorporar al crecimiento ciudadano. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que lo que la ley concede a los particulares es simplemente la iniciativa para redactar planes, pero que sus propuestas en ningún caso vinculan a la Administración, que sigue conservando intacta la competencia para decidir, finalmente, sobre la oportunidad y procedencia del plan elaborado por ellos.
Esto ya lo había venido diciendo la Sala reiteradamente en materia urbanística, distinguiendo, precisamente, entre un derecho a la iniciación del procedimiento, un derecho la tramitación del procedimiento y un derecho la resolución del procedimiento. La iniciativa privada materia de planes comprende única y exclusivamente, a nuestro entender, el derecho a provocar la iniciación de la aprobación de un plan de urbanismo, pero no implica en absoluto, la obligación de aprobar el plan de urbanismo que proponga el particular. La administración autonómica puede negar la aprobación de un plan, siempre que desde luego ofrezca razones motivadas que determinen esa resolución negativa.
QUINTO.-(De los informes determinantes).
Conforme a la normativa que rige la tramitación de los procedimientos administrativos, los informes a emitir en el mismo, puede ser calificados, en cuanto a su necesaria presencia en el procedimiento administrativo, como preceptivo o facultativo; y en cuanto a que supediten la decisión del órgano tramitador, en vinculante o no vinculante, (artículo 80.1 de la ley 39/2015). La ausencia de un informe facultativo no conlleva consecuencia jurídica alguna. Sin embargo, la ausencia del informe preceptivo podría suponer un vicio de nulidad, siempre en los supuestos de disposiciones reglamentarias.
Los informes preceptivos, que han de ser obligatoriamente emitidos en la tramitación de un procedimiento administrativo, por imperativo legal, pueden ser no vinculantes, vinculantes o determinantes. Salvo previsión expresa, como regla general, los informes preceptivos son no vinculantes. Ahora bien, el hecho de que un informe no sea vinculante no supone que el órgano decisorio tenga total libertad para resolver, pues conforme a lo establecido el artículo 35 de la ley 39/15, es necesario motivar “los actos que se separen de criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de los órganos consultivos” Consiguientemente, de acuerdo con la distinción anterior podemos seguidamente resolver la cuestión de la equiparación de los informes vinculantes y determinantes.
La jurisprudencia del tribunal supremo, sección quinta, en sentencia de 8 de marzo del 2010, (recurso de casación 771/2006), pone de manifiesto que: “el término determinante no se equipara con el término preceptivo ni con el término vinculante sino con el término necesario para fijar el contenido que haya detener la resolución del procedimiento, como ocurre con los informes que podemos calificar de técnicos, que no son vinculantes, pero si necesarios para que el órgano decisorio resuelva, informes cuya falta no puede suplir el órgano que decide por carecer de sus conocimientos técnicos precisos en la materia o disciplina de que se trate No cabe entender que la suspensión del plazo para resolver opera sólo cuando se piden informes que sean vinculantes; tal suspensión puede ser acordada en caso de ser de solicitud informes, aun no siendo vinculantes, “sean preceptivos y determinantes el contenido de resolución” esto es, que sean necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar” Con la misma finalidad, la sentencia del tribunal supremo, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, de 30 de septiembre de 2013, respecto al informe de suficiencia de recursos hídricos del artículo 15.3 del texto refundido de la ley del suelo aprobado por real decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, que caracteriza no como vinculantes sino como determinantes, admitiendo la posibilidad de disentir del mismo, si bien de forma expresamente motivada.
Así las cosas, el informe emitido por el sr. Subdirector General de Ordenación del Territorio Paisaje, el 6 de octubre de 2016, que suscribe la denegación del aprobación de la propuesta de plan de ordenación de actuación territorial estratégica “puerto mediterráneo”, tiene el carácter de determinante, de manera que la administración autonómica no podría desconocerlo y dictar una resolución contraria al informe, salvo que contuviera errores manifiestos, fácilmente detectables, que obligaran a la administración, por su naturaleza, a prescindir del mismo y adoptar un criterio contrario al aconsejado.
SEXTO.- (De la evaluación ambiental).
En concreto, la evaluación de planes y programas está reglada a nivel europeo por la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Esta directiva está inspirada en la de evaluación de proyectos (Directiva 85/337).
En el plano nacional, la citada directiva europea fue incorporada en España (aunque fuera de plazo) por medio de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (BOE de 29 de abril de 2006). Al amparo de su DF Sexta, la Ley 9/2006, entró en vigor el día 2 de mayo de 2006. Sin embargo, su disposición transitoria primera retrotrajo los efectos de la Ley a todos aquellos planes y programas "cuyo primer acto preparatorio formal" hubiera sido posterior al 21 de julio de 2004, prevención ésta que se entiende por ser esa la fecha límite de incorporación de la directiva 2001/42.
Aparte de la normativa estrictamente ambiental, preciso es resaltar que la técnica de la evaluación ambiental de planes ha sido también recogida y preceptuada por la legislación estatal en materia de suelo. En concreto, la Ley de Suelo de 2007, estableció la obligatoriedad de que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística fueran sometidos, con carácter previo a su aprobación, a evaluación ambiental, "de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente", aunque en dicha Ley se establecían también disposiciones específicas aplicables al procedimiento evaluatorio. Esta previsión legal fue posteriormente reiterada en las sucesivas leyes de Suelo de 2008 y 2015, incluyendo en las mismas una regulación que prácticamente se ha mantenido inalterada en dicho triduo normativo.
En este sentido los artículos de la ley que hemos venido considerando ponen de manifiesto que:
Artículo 12. Memoria ambiental.
Finalizada la fase de consultas, se elaborará una memoria ambiental con objeto de valorar la integración de los aspectos ambientales en la propuesta de plan o programa, en la que se analizarán el proceso de evaluación, el informe de sostenibilidad ambiental y su calidad, y se evaluará el resultado de las consultas realizadas y cómo se han tomado en consideración y se analizará la previsión de los impactos significativos de la aplicación del plan o programa.
La memoria ambiental contendrá las determinaciones finales que deban incorporarse a la propuesta del plan o programa.
La memoria ambiental es preceptiva y se tendrá en cuenta en el plan o programa antes de su aprobación definitiva. Será realizada, en el ámbito de la Administración General del Estado, de acuerdo con lo establecido en el art. 22 y, en el ámbito de las Comunidades Autónomas, por el órgano u órganos que éstas determinen, y, en todo caso, con el acuerdo del órgano ambiental.
Artículo 13. Propuesta de plan o programa El órgano promotor elaborará la propuesta de plan o programa tomando en consideración el informe de sostenibilidad ambiental, las alegaciones formuladas en las consultas, incluyendo en su caso las consultas transfronterizas, y la memoria ambiental.
De forma absolutamente genérica podemos decir que, por una parte, la memoria ambiental describe fundamentalmente las características ambientales del emplazamiento, su entorno, y sus valores previamente a la implantación de las actividades;
así como una evaluación de su emplazamiento. Como después veremos, este aspecto, en el caso que nos ocupa, está excluido de la memoria ambiental objeto de esas actuaciones.
Por otra parte, la memoria ambiental debe determinar las repercusiones ambientales, derivadas de la actividad en todas sus fases, detallando los elementos causantes de las mismas y las medidas correctoras propuestas, que incluirán la prevención, reducción y sistemas de control de emisiones, vertidos y residuos, justificando el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable en cada caso.
Así pues, en nuestro caso, una cosa es la virtualidad geográfica del emplazamiento y otra, el conjunto de elementos que, en el emplazamiento escogido, distorsionen el medio ambiente, frente a los que el órgano ambiental, articulará las correcciones pertinentes y las determinaciones que a tal efecto deban incorporarse al plan o programa objeto de informe.
SÉPTIMO.- (De la procedencia de la impugnación de los informes determinantes por los particulares, cuando, en su virtud, se apruebe, deniegue o determine un Plan).
El artículo 38 de la ley 2/2006, (valenciana), de contaminación y calidad ambiental, recoge la doctrina en orden a los mecanismos de oposición los informes vinculantes emitidos en el procedimiento, poniendo de manifiesto el efecto que:
“3.- La oposición a los informes vinculantes emitidos en el procedimiento de concesión de la autorización ambiental integrada podrá realizarse mediante la impugnación de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento, sin perjuicio de lo establecido en el art. 107.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para los casos en que los citados informes vinculantes impidiesen el otorgamiento de la autorización, en cuyo caso dichos informes podrán ser recurridos, en vía judicial o administrativa, según corresponda, independientemente de la resolución que ponga fin al procedimiento.
Cuando dichos informes sean recurridos antes de que haya sido dictada la resolución que ponga fin al procedimiento, la interposición del recurso suspenderá dicho procedimiento en tanto se resuelva el recurso.
Cuando los informes vinculantes sean favorables pero sujeten la autorización a condiciones con las que no esté de acuerdo el solicitante, el recurso se interpondrá directamente contra la resolución del órgano que las haya otorgado. El órgano competente para resolver el recurso dará traslado del mismo a los órganos que los hubiesen emitido, con el fin de que éstos, si lo estiman oportuno, presenten alegaciones en el plazo de quince días. De emitirse en plazo, las citadas alegaciones serán vinculantes para la resolución del recurso” Con base en esta legitimación, vamos precisamente, examinar la oposición al informe determinante, emitido en el procedimiento, en la medida en que el mismo impide la aprobación del acto administrativo que determina; esto es, el Plan de Actuación Estratégica.
OCTAVO.- (Las acciones que se ejercitan en autos).
Efectivamente, el discurso de la actora en su demanda tiene un doble contenido ya que, de una parte, entiende que el acto recurrido es contrario a derecho con base en una serie de hipótesis generales como son las de entender que: la consellería carecía de competencia para la aprobación del plan; la aprobación del plan supone una revocación de situaciones administrativas previas reconocidas; el acuerdo denegando la aprobación carecía de motivación; y en fin, el acuerdo suponía una situación de desviación de poder.
Además, laactora ejercita también su acción en relación con la memoria ambiental y el informe emitido por los órganos ambientales de la Generalitat, impugnándolo expresamente a través del recurso contra la denegación de la aprobación, fundando su inconsistencia en un conjunto de pruebas periciales.
NOVENO.- Trataremos seguidamente la cuestión que hemos llamado impugnación con base en hipótesis generales.
Por los argumentos que expondremos, desestimaremos la pretensión de los actores, por las siguientes apreciaciones:
A).- Inexistencia de revocación, puesto que no existía, según hemos visto, un derecho subjetivo del actor a la aprobación del plan que afectaba a su suelo, tampoco se produce, una revocación de una situación administrativas previamente reconocidas. El Consell, al dictar el acuerdo inicial de este procedimiento, estableció un régimen general de actuación y un marco operativo, pero no determinó, de manera necesaria un derecho subjetivo de la proponente a la necesaria aprobación del plan que propusiera, en los términos que el proponente lo iba a proponer.
Entre otras cosas porque el Consell desconocía por completo el posible plan urbanístico que regularía determinadamente la actuación, lo que sólo podía tener lugar, cuando el recurrente, año y medio después del acuerdo del Consell, presentó el plan de la actuación para su aprobación por la Consellería de Urbanismo.
No existe ninguna revocación implícita, ni se ha obtenido con la denegación del plan una revocación de acto alguno previo, sobre todo si se piensa que, el acuerdo del Consell, continúa perfectamente subsistente, no ha sido recurrido y en estas actuaciones no podemos cuestionarlo.
B).- Plena competencia de la Conselleria. Es obvio, que la Consellería, tanto de acuerdo con la ley reguladora de las actuaciones territoriales estratégicas, como con el acuerdo del Consell, que determina esta actuación de enero del 2013, tenía plena competencia y capacidad para la tramitación del plan estratégico de la actuación.
La competencia para tramitar y para resolver, es una competencia plena, de manera que la administración podía perfectamente tanto aprobar el plan que se presentaba, como aprobarlo con determinaciones o limitaciones, o no aprobarlo, denegando la aprobación por motivos razonablemente aceptables.
En este sentido, debemos de nuevo poner de manifiesto otra vez que, el plan no es previo al acuerdo del Consell, sino posterior al acto del Consell y consiguientemente, el órgano de Gobierno de la Generalitat, no tenían ninguna percepción concreta de cómo iba a ser la ordenación pormenorizada en el plan que finalmente se presentará y debía aprobarse por la Consellería de urbanismo.
C).- Falta de motivación.- Tampoco puede afirmarse, que exista una falta de motivación. La decisión de administración está fundada en la medida en que existe un informe determinante que la condiciona. Ese es el fundamento de la decisión administrativa y, en consecuencia, de la expresa denegación del plan de iniciativa particular presentado, dado que había sido informado negativamente por los órganos ambientales.
La denegación de la aprobación es, en principio, consistente, sobre todo, como ocurre en el supuesto de autos, en los que, media y existe un informe preceptivo y determinante, que expresamente aconsejaba a la administración la no aprobación. Ese informe, determinaba el contenido del acto, y la administración no podía separarse del mismo sin motivarlo necesariamente.
D).- Desviación de poder.- Tampoco entiende la sala, en atención a todo lo expuesto, que exista desviación de poder;
esto es que, las facultades administrativas se hayan utilizado, precisamente, para una finalidad contraria al ordenamiento jurídico. El informe determinante nos demuestra lo contrario.
No existe prueba alguna, de esa actividad presuntamente ilegítima imputable a la administración de utilizar un procedimiento, para buscar el perjuicio, la lesión, y el daño patrimonial de la sociedad actora.
E).- Inexistencia de un derecho a la aprobación de un determinado plan de iniciativa particular. No podemos olvidar, que como reiteradamente han puesto de manifiesto tanto las leyes estatales como las leyes autonómicas, la función de planificar es esencialmente una función pública, de manera que no es el criterio de los particulares, guiados necesariamente por su exclusivo interés, el que debe predeterminar los elementos concretos de la ordenación urbanística, sino que continúa siendo, por ahora, una función pública, integrada dentro de las funciones del estado y consiguientemente, sometida a los criterios del interés General, sin dejar de reconocer la participación de los ciudadanos en el ejercicio de esa función y las propuestas que pueden hacer en materia de ordenación urbanística, que tienen la consideración de simple propuestas, no necesariamente deben ser admitidas por la propia administración y desde luego, pueden ser rechazadas, como ocurre el caso de autos, cuando existen unos informes ambientales, determinantes, y manifiestamente negativos.
DÉCIMO.- Vamos seguidamente examinar el segundo aspecto que hemos puesto de manifiesto en el conjunto de acciones que ejercitan los actores y es el referente a la impugnación de la memoria ambiental y el informe negativo del órgano ambiental a la luz de la prueba practicada, a fin de determinar si, ese informe, era sostenible y razonable la denegación del plan fundada en el mismo.
A estos efectos es preciso señalar que, en el supuesto de autos, dada la preexistencia del acuerdo del Consell, hay aspectos de la actuación y en concreto de la planificación que efectivamente, no pueden ser cuestionados por el órgano ambiental, fundamentalmente porque, la decisión geográfica de su emplazamiento aparece directamente vinculada al acuerdo del Consell. De la misma manera, no es posible que, el órgano ambiental, se cuestione la viabilidad económica de la actuación, porque esa circunstancia ha sido explícitamente examinada por el Consell y es precisamente, la que ha determinado la viabilidad de la actuación estratégica.
Examinemos a continuación, estas dos cuestiones: una de ellas, la relativa a los elementos previos de los que necesariamente de partir la actuación de la Consellería, no cuestionables por el órgano ambiental; y por otra parte, la restantes cuestiones que deben ser objeto de información, estudio, e imposición, su caso, de las pertinentes correcciones.
I).- Cuestiones básicas previas no cuestionables.
I/a).- Una cosa es la elección del emplazamiento, en base diversas alternativas existentes, que en el supuesto de autos, dada la naturaleza muy especial de estos planes de actuación estratégica, no se puede cuestionar por los órganos ambientales, fundamentalmente porque, esta cuestión, ha sido previamente decidida en el acuerdo del Consell, de fecha enero de 2013, que constituye un marco General, de carácter no reglamentario, que viabiliza y potencia la actuación, y que además, se ha apoyado precisamente, en un informe de sostenibilidad emitido por la propia consejería actuante.
Efectivamente en el acuerdo del Consell de enero de 2012, se pone de manifiesto que:
Se trata del proyecto Puerto Mediterráneo, ubicado en el municipio de Paterna, el cual plantea una actuación multifuncional que incluye diversos usos comerciales, hoteleros y de ocio de ámbito de influencia regional y de fuerte impacto en cuanto a generación de rentas y empleo para el conjunto del territorio. Esta actuación se localiza en uno de los ejes estratégicos del área metropolitana de Valencia, como es el corredor de la CV-35, aprovechando sus componentes de excelencia territorial para producir efectos positivos a gran escala desde el punto de vista económico, social y ambiental Así las cosas, el acto del Consell es determinante y también lo es, de manera necesaria, el informe emitido por la propia Conselleria; (informe de sostenibilidad), que determina la viabilidad geográfica y genérica del emplazamiento; aunque ahora, deniega la aprobación del plan, precisamente, por cuestionar el emplazamiento que ha predeterminado el Consell.
El cuestionamiento geográfico de la actuación es ahora manifiestamente improcedente.
Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla como pretenden los actores ya que todo esto, además implica, que se deba dar cumplimiento precisamente, al informe de sostenibilidad dictado por la Consellería y que soporta el acuerdo del Consell de enero del 2013, que anteriormente hemos señalado y que, expresamente, pone de manifiesto:
Exhaustiva descripción de las alternativas analizadas y justificación de la elección que se proponga desarrollar. Para ello, junto los aspectos ambientales, separar al cumplimiento de los principios directores de ocupación racional y sostenible del suelo para actividades económicas que recoge la directriz 22 de la estrategia territorial de la comunidad valenciana, así como expresado en la directriz 106 del mismo texto sobre implantación de grandes superficies comerciales de impacto municipal.
Aquí, no estamos hablando de la situación geográfica genérica, sino de las diversas alternativas que la planificación puede ofrecer para articular jurídicamente la situación, que geográficamente a predefinido el Consell. En este sentido, es preciso distinguir entre la situación genérica y geográfica de la actuación territorial y la valoración concreta de su modo de implantación en el área geográfica que el Consell predefinió, y que pretende hacerse a través del plan que se informa.
I/b).- De igual forma, tampoco puede plantearse el órgano ambiental, por estar previamente predefinido por el acuerdo del Consell, que es firme, los temas genéricos de consumo del suelo, ya que el Consell en el acuerdo de enero de 2012, tomó en consideración la laminación que se iba a provocar, valoró la cuestión en función de la calificación y cualidad de esos suelos sobre los que se iba a implantar la actuación y las ventajas que esa actuación implicaba, precisamente, basado en el informe de sostenibilidad que la propia consejería de infraestructuras urbanismo y transporte emitió al efecto.
I/c).- Tampoco se puede cuestionar el órgano ambiental la incidencia económica de la actuación porque, precisamente, esta es la cuestión que ha determinado que tal actuación pueda merecer la consideración de Territorial Estratégica. Consta en este sentido que está actuación territorial es un instrumento de indudable promoción y desarrollo de actividades económicas de envergadura, con inversión inicial de unos 700 millones de euros y un impacto no desmentido sobre el empleo directo y el inducido.
Efectivamente en este último sentido, ya se puso de manifiesto que:
2. Canalizar una inversión directa de unos 700 millones de euros en la implantación completa, la cual, considerando sus efectos indirectos e inducidos, podría alcanzar una generación de renta de unos 1.465 millones de euros. También son muy importantes sus efectos sobre los ingresos de las administraciones públicas, estimándose en unos 150 millones de euros los ingresos en las fases de construcción e implantación de las firmas, y de 25 a 30 millones los ingresos anuales vía impuestos en la fase operativa. 3. Generar unos 4.000 empleos, entre temporales y permanentes, que, sumando los indirectos e inducidos, podrían alcanzar los 8.300. Tanto en inversión como en empleo son cifras muy importantes y su impacto positivo superará ampliamente la escala metropolitana No puede ahora cuestionar, los órganos ambientales, estas apreciaciones que sirvieron precisamente al Consell para calificar la actuación estratégica como relevante a los efectos del establecimiento de un cuadro marco que determina el acuerdo de 25 de enero de 2012, del Consell.
II).- Existe una segunda cuestión referida a las carreteras, en la que el informe debió ser necesariamente favorable por la siguiente argumentación:
1.- En primer lugar, en cuanto al enlace -de titularidad estatal- de la CV-35 con la A-7, la memoria ambiental desfavorable a la propuesta del plan de ordenación de la ATE se funda en el informe de 27 de julio de 2016 del Director General de Carreteras del Estado, Subdirección General de Explotación y Gestión en Red, Ministerio de Fomento, que informó desfavorablemente el plan de la ATE en lo referente a su afección a la Red de Carreteras del Estado. Ahora bien, como alega la parte actora, las cuestiones que motivaron tal informe desfavorable eran subsanables y no determinaban la inviabilidad de la actuación, según así lo evidencia el dato de que en fecha 20 de diciembre de 2016, con posterioridad al dictado de la resolución administrativa impugnada, el Director General de Carreteras del Estado emitiera un nuevo informe, a resultas de un “escrito de la Demarcación de Carreteras del Estado en la Comunidad Valenciana y otros documentos para subsanación del informe desfavorable”, en el que el informante, una vez analizada la nueva documentación presentada - compuesta por un anexo al estudio de tráfico en el indicado enlace de la A-7 con la CV-35, y por un anexo al trazado geométrico de las modificaciones realizadas en dicho enlace-, señala que, manteniendo la tipología del enlace actual, se han propuesto una serie de mejoras en el diseño del mismo de forma que no se penalice su funcionalidad con la incorporación del tráfico adicional originado por la ATE, razón por la cual aquél informa favorablemente en ese último informe de 20 de diciembre de 2016 el plan de la ATE en cuanto a su afección a la Red de Carreteras del Estado, si bien con los cuatro condicionantes que en tal informe se enumeran. Dichos condicionantes deberán ser tenidos en cuenta por el órgano ambiental autonómico a los efectos que más adelante se indicarán por la Sala.
2.- En segundo lugar, en lo relativo a las carreteras CV-35 y CV-31, de titularidad de la Generalitat Valenciana, la memoria ambiental desfavorable a la propuesta del plan de ordenación de la ATE se basa en que, según el informe de 28 de septiembre de 2016 de la Subdirección General de Movilidad de la Conselleria de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio, esa propuesta reduce en un 50% la zona de afección de esas carreteras (100 y 50 metros, respectivamente), y en que no es admisible la ubicación del encauzamiento del barranco de En Dolca y de las balsas de laminación en la zona de protección de la CV-35, porque se trata de zonas que se deben clasificar como espacio libre de reserva viaria cuyo único uso compatible es el ajardinamiento, no pudiéndose construir en aquella zona el nuevo cauce del barranco, ni las balsas de laminación.
Acerca de la primera objeción expuesta, ha de subrayarse que el art. 33.1 de la Ley 6/1991, de Carreteras de la Comunidad Valenciana, establece que “Con el fin de garantizar la seguridad vial impidiendo que tengan lugar actuaciones que puedan ponerla en peligro, asegurar la disponibilidad de terrenos para la realización de actividades de mantenimiento de las vías o la instalación de servicios anexos a las mismas, y proteger los usos circundantes del impacto negativo de las vías, se fijará mediante la planificación viaria una zona de protección a ambos márgenes de las vías públicas con la amplitud que se considere necesaria en cada caso”, añadiendo el apartado 3 del mismo precepto legal que “En defecto de plan o proyecto que señale la anchura de esta zona o cuando determinaciones del mismo no la recoja, se entenderá que la misma abarca un espacio delimitado por dos líneas situadas a las siguientes distancias, medidas desde la arista exterior de la calzada más próxima: cien metros en autopistas, autovías y vías rápidas, cincuenta metros en carreteras convencionales de cuatro o más carriles y resto de carreteras de la Red Básica y veinticinco metros en las restantes carreteras”. El precepto, por tanto, recoge una regla general -la zona de protección de la carretera de que se trate será la determinada en la planificación viaria aplicable- y una regla subsidiaria en defecto de planificación viaria -en lo que ahora importa, cien metros de zona de protección en autovías y cincuenta metros en zona de protección de carreteras convencionales-.
Pues bien, consta acreditado en autos, mediante el documento consistente en la respuesta dada a la Mesa de Les Corts en fecha 22 de diciembre de 2016 por la Consellera de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio, que el II Plan de Carreteras de la Comunidad Valenciana, aprobado mediante Decreto 23/2005, de 6 de febrero, del Gobierno Valenciano, continuaba vigente en aquella fecha. Y de conformidad con el apartado 4.5.4 de dicho Plan de Carreteras -que a tenor de lo dispuesto en el art. 33 de la Ley 6/1991 resulta de aplicación preferente en el caso enjuiciado- fija como regla general una zona de protección de veinticinco metros para las carreteras integrantes de la Red Básica y, excepcionalmente, para el supuesto que el propio apartado prevé, una zona de protección de cincuenta metros. En el extremo examinado, por consiguiente, la memoria ambiental no se ajusta a derecho.
Y en cuanto a los usos permitidos en la zona de protección de carreteras, el art. 33.4 de la Ley 6/1991 dispone que “En las zonas de protección no podrán realizar obras ni se permiten más usos que aquellos que sean compatibles con la seguridad vial, previa autorización, en cualquier caso, de la Administración titular de la vía. No se admite en esta zona la nueva construcción de edificación alguna”. Los diversos informes autonómicos obrantes en el expediente administrativo desfavorables a la ubicación del encauzamiento del barranco de En Dolca y de las balsas de laminación en la zona de protección de la CV-35 se fundan, genéricamente, en que de llevarse a cabo esa ubicación propuesta no se podría disponer de la franja de protección para la realización de actividades de mantenimiento de las vías o para la instalación de servicios anexos a las mismas. Este reparo se incorpora al contenido de la memoria ambiental desfavorable a la propuesta del plan de ordenación de la ATE. Sin embargo, mediante el informe pericial adjuntado por la actora con su demanda, elaborado a su instancia en fecha 14 de marzo de 2017 por Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos y Catedrático de Ingeniería de Carreteras en la universidad Politécnica de Valencia, Departamento de Ingeniería e Infraestructuras de Transporte, ha quedado debidamente desvirtuada la aludida objeción recogida en la memoria ambiental: en dicho informe de parte, que a criterio de la Sala se encuentra más fundamentado que aquellos informes autonómicos en el extremo ahora examinado, y cuyo contenido no ha sido desvirtuado por las partes demandadas mediante ninguna prueba técnica de signo contrario aportada a autos, se explica con detalle, de un lado, que la circunstancia de que el barranco se encuentre encauzado en una parte de la zona de protección de la CV-35 no supone ninguna limitación a la posible realización futura de nuevos accesos ni de servicios anexos en el tramo de la vía afectado, y de otro lado, que para disponer la administración de carreteras de suficiente terreno para actividades públicas de mantenimiento ordinario bastaría con una anchura del terreno de unos 12 metros medidos desde el extremo lateral del arcén actual, lo que en el casco concernido resulta, añade el perito, totalmente posible.
III).- Las restantes cuestiones que plantea el órgano ambiental deben articularse como elementos necesarios que condicionen la ejecución, complementándola y especificando los modos para que, materialmente, dicha actuación sea sostenible desde un punto de vista ambiental.
En este sentido, lo que debió hacer el órgano ambiental, es imponer las condiciones necesarias, en función de los estudios precisos y los informes obrantes, (pues está su función), para que la planificación sea viable.
Por eso entendemos que, procedería la estimación del recurso, devolviendo las actuaciones al órgano ambiental, para que resuelva sobre los extremos que a continuación diremos, imponiendo, en su caso, las condiciones necesarias para que el desarrollo sea sostenible, tomando prioritariamente en consideración el informe de sostenibilidad ambiental de la Consellería, que, como hemos visto, sirvió de soporte al acuerdo del Consell de enero del 2012 Estos extremos, según se deriva de la prueba, teniendo cuenta las periciales practicadas en esta instancia, son los siguientes:
a.- Exhaustiva descripción del conjunto de elementos que, en el emplazamiento escogido, distorsionen el medio ambiente, frente a los que el órgano ambiental debe articular las correcciones pertinentes y las determinaciones que, a tal efecto, deban incorporarse al plan o programa objeto de informe.
b.- Determinar el tratamiento que deba darse al barranco d’en Dolça. Explicitando, en su caso, las medidas necesarias para su protección, teniendo en cuenta los informes obrantes en expediente, la situación actual en que se encuentre y su caracterización jurídica.
c.- En cuanto a carreteras el órgano ambiental debe tener en cuenta el informe de 20 de diciembre de 2016, en cuanto a su afección a la Red de Carreteras del Estado, evaluando la solución correspondiente en atención a los cuatro condicionantes que en tal informe se enumeran.
d.- Exigir, en su caso, de ser necesario, de acuerdo con la actuación, la extensión, el tratamiento, configuración y diseño de la infraestructura verde tomando las medidas adecuadas, necesarias, suficientes y proporcionales de acuerdo con criterios ambientales. Especialmente en lo que se refiere al paisaje y a la protección del patrimonio cultural, definiendo adecuadamente los perímetros y asegurando su integración.
e.- Determinar y evaluar las balsas de laminación en la zona de protección de la CV 35, explicitando su procedencia y configuración.
f.- Establecer, en su caso, las medidas de protección necesarias para el pozo de la Pinaeta.
g.- Establecer las medidas precisas para evitar riesgos incendios forestales.
g.- Establecer las condiciones de terminación de la actividad extractiva existente en el sector h.- Hacer una valoración de los usos urbanos preexistentes y adoptar las medidas necesarias en orden a su incidencia sobre la ordenación propuesta, determinando la solución que deba darse a este problema de compatibilidad, desde una perspectiva estrictamente ambiental.
i.- Determinar, en su caso, las medidas necesarias para que se fomente, el uso de servicio público de transporte; con indicación de las diversas posibilidades y viabilidad desde una perspectiva estrictamente ambiental.
j.- Determinar, en su caso, de acuerdo con los informes y los estudios obrantes en las actuaciones, las cuestiones de movilidad que puedan plantearse, teniendo en cuenta los informes que al efecto hayan emitido los órganos correspondientes, desde el punto de vista de su incidencia ambiental, explicitando, consiguientemente, las medidas que deberían adoptarse en este punto.
k.- Determinar las medidas necesarias que deben adoptarse en el marco de actuación para evitar la contaminación atmosférica, recabando al efecto los estudios necesarios y haciendo las indicaciones precisas, su incidencia en el marco geográfico que se considera y explicitando, en su caso, las medidas adecuadas para reducirla, atenuarla o eliminarla.
l.- Determinar las medidas necesarias que debe adoptarse en el marco de la actuación, para evitar la contaminación por ruido, recabando efecto los estudios necesarios, tomando en cuenta los datos existentes en los autos, haciendo al efecto las indicaciones precisas, y explicitando, en su caso, si esa contaminación existe o no, que incidencia tiene sobre la vida de las personas y cuáles son las medidas adecuadas para reducirla, limitarla o eliminarla.
m.- Determinar los recursos hídricos necesarios para hacer viable la actuación, teniendo en cuenta los datos reales de la misma y cuya justificación deberá materializarse en el trámite de aprobación del plan; así como las medidas ambientales necesarias, que deben adoptarse para el correcto tratamiento de las aguas residuales.
n.- Adoptar y definir de manera precisa el modo de conservar la especie botánica Teucrium Edetanun.
ñ.- Adoptar las medidas de vigilancia y seguimiento necesarios para hacer efectivas todas las determinaciones que se implanten.
La Sala, no puede, ni ordenar a la administración que apruebe el plan, con estas carencias, insuficiencias e indeterminaciones ambientales; ni imponer al órgano ambiental una determinada solución, para cada una de las cuestiones que se plantean, más allá de la genérica, referida de emplazamiento geográfico, que está resuelto por un acto firme del Consell.
Como ocurre también con la justificación del consumo de suelo y la importancia económica de la actuación.
Por otra parte, ninguna de las 16 cuestiones mencionadas, tiene suficiente entidad para denegar totalmente la actuación;
pero todas ellas son consistentes, para imponer condiciones, restricciones y determinaciones a la actuación propuesta; de forma que, todas, deberán ser resueltas por el órgano ambiental, de acuerdo con los términos y con los condicionantes que actualmente se encuentre, determinando, en cada caso, las medidas correctoras que deban incorporase al plan que finalmente se apruebe; por lo que se devolverán las actuaciones ha dicho órgano, para que emita una Memoria ambiental que las resuelva y, subsiguientemente, informe lo pertinente.
Todo ello significa que, en la valoración conjunta de la prueba, apreciamos que, el informe ambiental no es consistente, porque hace apreciaciones que, en este caso concreto, no son estrictamente de su competencia, ya que han sido resueltas previamente por el Consell, en acuerdo previo, no recurrido y subsistente, que determina el marco genérico de la actuación y por otra parte, no resuelve explícitamente sobre las cuestiones terminantemente ambientales, respecto de las cuales debió fundamentalmente, no emitir un informe negativo, sino explicitar las medidas necesarias para paliar los efectos que se manifestaban como consecuencia de la actuación sometida a información, como era su obligación en tanto que órgano ambiental.
UNDÉCIMO.- Todo ello, determina la estimación parcial del recurso planteado retrotrayendo el procedimiento administrativo, por insuficiencia de la memoria ambiental, hasta un momento cronológicamente anterior a la misma, debiendo emitirla nuevamente el órgano ambiental correspondiente, atendiendo a lo que expresamente se explicita en el fundamento 10.III, de esta sentencia, e informar subsiguientemente lo procedente, continuando la administración el procedimiento hasta, en su caso, adoptar la resolución que proceda respecto del plan formulado por la entidad promotora.
No se hace expresa imposición de las costas causadas, dado el contenido del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
F A L L A M O S
Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso ContenciosoAdministrativo n.º 562/2016, promovido por INTU EUROFUND VALENCIA S.A. frente a la resolución de 10 de octubre de 2016 de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio, por la que se resuelve la denegación de la propuesta del plan de actuación territorial estratégica Puerto Mediterráneo; resolución que ANULAMOS POR SER CONTRARIA A DERECHO, retrotrayendo el procedimiento administrativo, por insuficiencia de la memoria ambiental, hasta un momento cronológicamente anterior a la misma, debiendo emitirla nuevamente el órgano ambiental correspondiente, atendiendo a lo que expresamente se explicita en el fundamento 10.III, de esta sentencia, e informar subsiguientemente lo procedente, continuando la administración el procedimiento hasta, en su caso, adoptar la resolución que proceda.
Todo ello sin imposición de las costas causadas.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3.ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3.ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. magistrada ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.
