Diario del Derecho. Edición de 19/07/2019
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  • EDICIÓN DE 16/01/2019
 
 

Cuando aprovechando la comisión de un delito en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se comete un delito de robo con violencia e intimidación

16/01/2019
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Se impugna la sentencia que condenó al recurrente por un delito de homicidio, delito de hurto, falta de lesiones y un delito de daños.

Iustel

Se declara probado que el acusado concertó una cita con quien fue su víctima, con la que ya se había encontrado en anteriores ocasiones. Finalizada la relación se inició una discusión entre ellos, y, en el transcurso de la misma, el acusado cogió un arma blanca y con ánimo de matar a su víctima se la clavó en varias zonas del cuerpo, provocando la muerte inmediata. Antes de abandonar la vivienda se apoderó de efectos de la víctima. Poco antes de la detención regresó a la vivienda con el fin de borrar las huellas, y provocó un incendio que afectó a varios muebles. La Sala estima el recurso del acusado en el sentido de absolverle de la falta de lesiones, ya que se encuentra despenalizada desde la reforma operada por la LO 1/2015. Por otra parte, accede a la pretensión de la acusación particular en el sentido de que el acusado sea condenado por delito de robo con intimidación, pues, tal y como el Pleno no jurisdiccional de la Sala acordó, cuando se aproveche la comisión de un delito en el que se haya empleado violencia y se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se comete un delito de robo del art. 237 del CP, cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento. Formula voto particular el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 328/2018, de 04 de julio de 2018

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10416/2017

Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la acusación particular de D. Diego, Higinio y Petra, representados por la procuradora Dña. Uxia Rios Tesouro y defendidos por el letrado D. José Arcos Álvarez; y D. Raimundo, representado por la procuradora Dña. Ana María López Calvete y defendido por la letrada María Dolores González Moya, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, de fecha 8 de mayo de 2017, que condenó a Raimundo por delito de hurto, de un delito de atentado y de una falta de lesiones y de un delito de daños, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta, a excepción del fundamento décimo tercero que ha sido redactada bajo la ponencia del Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Orense, instruyó Procedimiento Abreviado 3967/2013 contra Raimundo, por delito de hurto, de un delito de atentado y de una falta de lesiones y de un delito de daños, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que con fecha 8 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:ÚNICO: Resultan Raimundo sin antecedentes través de la contactó el día persona con la probados los siguientes hechos: el acusado, Higinio, mayor de edad, de nacionalidad rumana y penales, que ofrecía sus servicios sexuales a través de la página www.milanuncios.como/contactos-gays-en-orense contactó el día 4 de octubre de 2013 con Abel, que ya se había encontrado en anteriores ocasiones, quedando citados sobre las 21,00 horas de ese día en el parque de San Lázaro de esta ciudad, dirigiéndose ambos, tras pactar el dinero que debía pagar el último mencionado por los servicios sexuales, al domicilio del mismo, sitio en el piso NUM000 NUM001 del número NUM002 de la CALLE000.

Una vez en la vivienda, se dirigieron a la habitación que utilizaba como dormitorio Abel, produciéndose un contacto sexual entre ambos, Y, una vez finalizada la relación, sobre las 22,00 horas, se inició una discusión entre ellos, por motivos que se desconocen, procediendo en el transcurso de la misma el acusado a coger un arma blanca monocortante y, con ánimo de matar al ya mencionado, a clavarle la misma dos veces en la parte derecha del cuello, causándole una herida de 1,5 cm de longitud por 0,5 cm en su parte más ancha, ubicada a 1 cm de la nuez, y otra de 2 cm de longitud por 1 cm de longitud en su parte más ancha, situada a unos 3 cm por debajo de la anterior, que afectaron a ramas de la arteria yugular, y otra en región epigástrica de unos 10 cm de longitud por 5 cm en su parte más ancha, heridas éstas que provocaron la muerte inmediata de Abel.

Antes de abandonar la vivienda, el acusado, movido por ánimo de ilícito enriquecimiento, se apoderó de una caja que contenía seis relojes de bolsillo valorados en 12.400 euros, que se encontraban al lado de la puerta de la entrada, cogiendo las llaves de la vivienda, y saliendo después de la misma, portando una bolsa de plástico con la inscripción 24 h C/ Progreso, en la que metió un cuchillo y una caja azul conteniendo guantes de látex marca Corysan, arrojando la misma en un contenedor de la calle Lorenzo Fernández Xocas, introduciendo en el maletero del vehículo Seat León matrícula ED-...., que previamente había estacionado en la misma calle, la caja con los relojes. Tales efectos fueron hallados por el agente de Policía con carnet profesional n° NUM003.

Posteriormente, y sobre las 0,30 horas del día 5 de octubre, el acusado fue observado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba en la intersección de la Avenida de la Habana y Curros Enríquez, llamando la atención de aquéllos su actitud, por lo que trataron de identificarlo, iniciando entonces una rápida carrera hacia el parque de San Lázaro, donde fue interceptado y registrado, encontrándose en su poder las llaves de un vehículo, que resultó ser el Seat León de su propiedad, y que se hallaba estacionado en las proximidades, dejándole los agentes marchar, al desconocer lo que previamente había sucedido, pero sin perderlo de vista; al observar que se subía al vehículo mencionado, se acercaron al mismo, y le ordenaron que se bajara para proceder a inspeccionarlo, reaccionando entonces el acusado cerrando las puertas con el seguro, momento en el que el agente con número de carnet profesional NUM004 abrió el maletero hallando en su interior una caja con la inscripción "The World Of Galgary Collection", lo que provocó que el acusado, con el fin de atentar contra la integridad física del mismo, arrancase el vehículo y realizase una maniobra brusca de marcha atrás, golpeando al agente mencionado, y a continuación lo impulsó hacia delante, donde ese encontraba el agente con número de carnet profesional NUM005 que trataba de evitar su huida y que tuvo que apartarse para no ser arrollado. Como consecuencia de tal acción resultó el agente citado en primer lugar con un esguince en el tobillo izquierdo, precisado de asistencia facultativa y del que tardó en curar 15 días, uno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales y 14 no incapacitado para las mismas, restándole como secuela una algia de tobillo grado mínimo.

Sobre las 5,50 horas del mismo día señalado el acusado fue localizado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando iba corriendo por la calle Lorenzo Fernández Xocas, portando dos bolsas de plástico en las manos, arrojando una de ellas al ser sorprendido al agente NUM005 iniciando un forcejeo con el mismo, y logrando darse a la fuga hacia la CALLE000, lugar en el que fue detenido por dichos agentes, en colaboración con los de la Policía Local números NUM006 y NUM007.

Las bolsas referidas contenían, una de ellas varias toallas y sábanas ensangrentadas y la otra cuatro cuchillos de acero con la inscripción " DIRECCION000 " en la hoja y otro de la marca "mariscal", siendo hallado, así mismo, en las inmediaciones del lugar donde se practicó la detención un llavero conteniendo cuatro llaves que se corresponden con las de la vivienda del fallecido Abel.

El acusado, poco antes de su detención, regresó a la vivienda donde había dado muerte a Abel con el fin de borrar huellas de su participación en los hechos ya descritos, procediendo a trasladar el cadáver desde la habitación hasta la bañera del cuarto de baño, y, a continuación, a prender fuego sobre el colchón de la cama, provocando un incendio que alcanzó a los muebles existentes en la habitación, así como al suelo de la vivienda, y que provocó gran cantidad de humo que se extendió hacia el exterior de la misma, lo que obligó a dar aviso a los bomberos que acudieron a sofocar el incendio. El piso NUM000 NUM001 sufrió importantes desperfectos, siendo presupuestada la reparación de los mismos en la suma de 88.712,86 euros.

El fallecido estaba casado con Héctor, encontrándose en el momento de ocurrencia de los hechos separado de hecho del mismo; así mismo, tenía dos hermanos, Diego y María Inmaculada, y dos sobrinos Petra y Higinio ".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al acusado, Raimundo, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, de un delito de hurto, de un delito de atentado y de una falta de lesiones, y de un delito de daños, a las penas de 14 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta, por el primero; a la de DOCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo; a la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercero; a la de MULTA DE UN MES, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, por la cuarta; y a la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el último, y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Diego y María Inmaculada en la suma de 9.500 euros para

Expídase por el Letrado de la Administración de Justicia copia certificada del presente auto al recurrente.

Expídase y entréguese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia testimonio de la resolución recaída y votos particulares si los hubiere.

Expídase igualmente para su remisión directa a la Sala Segunda del Tribunal Supremo la certificación ordenada en el artículo 861 de la ley citada.

Remítase también causa a efectos de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 861. Se mantiene la situación de prisión del condenado. Una vez hecho, emplácese a las partes para que en el plazo de QUINCE DÍAS, comparezcan ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, formalizando el recurso de casación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Raimundo y la acusación particular de Diego, Petra y Higinio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Raimundo:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, así como vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 25 CE, por vulneración del derecho a la legalidad penal, con interdicción de vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta a mi representado.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, por haber denegado diligencias de prue¬ba que han sido propuestas por esta parte en tiempo y forma y se consideran pertinentes.

CUARTO.- Por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 138 CP.

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 234 CP.

SÉPTIMO.- Al amparo dela rt. 849.1 LECrim., por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 550 CP.

OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 617.1 CP en vigor en el momento de la comisión de los hechos.

NOVENO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 266 CP.

DÉCIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los arts. 21.4 y 21.6 CP.

DÉCIMO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los arts. 114, 115 y 116 CP.

La representación de la acusación particular de Diego, Petra y Higinio:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1.º de la Ley procesal, se invoca infracción de ley, al entender que se aplica indebidamente el art. 138 del CP y se inaplican los arts. 139.1.1.ª en relación en relación con el art. 22.1.ª del CP (Entiende el recurrente que de los hechos declarados probados, deben calificarse como delito de asesinato y no de homicidio) y la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

SEGUNDO.- De forma alternativa al anterior motivo se invoca igualmente infracción de ley al amparo del art. 849.1.º LECrim, al entender que se infringen el art. 138 del CP por indebida aplicación y el art. 22.2.ª del CP, éste último por inaplicación, al entender que en la calificación alternativa de homicidio sostenido por esta representación procesal, como mínimo debe de tenerse en cuenta que concurre.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley procesal, al entender que se infringen, por inaplicación, los arts. 237, 241.1 y 2 y 242.1 y 2, todos ellos del CP.

CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º LECrim, al entender que se infringe, por inaplicación, el art. 351 del CP, en tanto que entendemos que concurren todos los elementos para que los hechos de los que venimos acusando al condenado, se califiquen, no como constitutivos de un delito de daños como lo hace la sentencia de autos, sino como constitutivos del delito de incendio con grave riesgo para la personas, aún en grado de tentativa.

QUINTO Y SEXTO.- Articulado como dos motivos diferentes, en las alegaciones 12.ª y 13.ª se aduce que no se ha resuelto en la sentencia ahora recurrida puntos concretos de la acusación, en concreto que no se resolvió en el delito de homicidio sobre la concurrencia de la agravante genérica de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2.ª del CP. Ello constituye por una parte infracción de precepto constitucional, art. 24 CE por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por otra parte quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3.º LECrim.

SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1° de la LECr. en relación con los arts. 237, 241.1 y 2 y 242.1 y 2 del CP, toda vez que en los hechos probados de la sentencia de autos se consignan conceptos jurídicos (" empleo de violencia ") en el delito de homicidio, que determinan la predeterminación del fallo.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 11 de enero del presente año, se celebró la deliberación y votación, y durante la misma se decidió plantearlo al Pleno no Jurisdiccional, habiendo manifestado durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta su intención de formular voto particular al que se adhiere el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral, y haciéndose cargo de la elaboración del fundamento de derecho décimo tercero el Excmo Sr. Don Luciano Varela Castro, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Raimundo

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación es condenatoria respecto al recurrente por un delito de homicidio, un delito de hurto, un delito de atentado y una falta de lesiones así como un delito de daños. También recurre la acusación particular interesando la condena por delitos de asesinato, y alternativamente una modificación de la subsunción de los hechos instando una agravación de las condenas producidas. En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado, que ofrecía sus servicios sexuales a través de una página de Internet concertó una cita con quien fue su víctima, con la que ya se había encontrado en anteriores ocasiones. Finalizada la relación se inició una discusión entre ellos por motivos que se desconocen. En el transcurso de la misma el acusado cogió un arma blanca y con ánimo de matar a su víctima se la clavó en varias zonas del cuerpo, que afectaron a la arteria yugular, heridas que provocaron la muerte inmediata. Se añade que "antes de abandonar la vivienda el acusado movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, se apoderó de efectos" de la misma. Al día siguiente, a las 030 horas de la noche el acusado fue observado por agentes de policía que trataron de identificarlo iniciando una rápida carrera siendo interceptado y registrado. Puesto en libertad, aunque objeto de seguimiento, se advirtió que montaba en el vehículo de su propiedad y éste fue, nuevamente, detenido. Cuando fue requerido para ello, el acusado cerró las puertas y al comprobar que un agente policial abría el maletero de su vehículo accionó la marcha atrás y a continuación hacia adelante donde estaba un funcionario policial que tuvo que apartarse para no ser atropellado. A las 5:50 de la mañana fue nuevamente localizado advirtiendo la llevanza de hasta de dos bolsas de plástico que contenían toallas y sábanas ensangrentadas y cuchillos y en las inmediaciones del lugar de su detención las llaves de la vivienda de la víctima. Se declara probado que poco antes de su detención regresó a la vivienda donde había dado muerte a su víctima con el fin de borrar huellas y trasladó el cadáver de la habitación a la bañera, prendiendo fuego al colchón de la cama, provocando un incendio que afectó a varios muebles y gran cantidad de humo que fue sofocado por los bomberos llamados al efecto.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Cuestiona que la instrucción de la causa se ha producido una delegación del juez instructor en la policía que practicó diligencias de investigación contrarias a lo dispuesto en la ley de enjuiciamiento criminal que señala la competencia en los jueces de instrucción, lo que supuso una limitación de su derecho de defensa en la medida en que no pudo personarse en la diligencias. También cuestiona la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que es objeto de un desarrollo más pormenorizado en el segundo motivo, si bien se queja de la imposibilidad de que el material probatorio elaborado en sede policial tenga carácter de prueba para conformar la convicción judicial.

El motivo se desestima. En primer lugar la declaración del secreto de las actuaciones es una medida que corresponde al juez de instrucción conforme al artículo 302 de la Ley de enjuiciamiento criminal, medida que debe ser adoptada con singular cautela pues supone una restricción a la publicidad las actuaciones y al derecho de defensa y que se fundamenta en necesidades de la investigación. No obstante, la Ley de enjuiciamiento criminal, para preservar el derecho de defensa dispone su levantamiento con antelación necesaria y prudente para asegurar y permitir el derecho de defensa. Por otra parte, desde la configuración del artículo 126 de la Constitución y 282 y siguientes de la Ley procesal penal, el ordenamiento dispone que corresponde la policía judicial la función de averiguar los delitos y practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobar los hechos y descubrir a los delincuentes, actividad de indagación e investigación para las cuales los funcionarios de policía judicial tienen competencia propia, y también puede actuar en competencia delegada del juez instructor, una vez judicializada la investigación por un hecho delictivo. A tal efecto, las normas de enjuiciamiento criminal y el Real Decreto de policía judicial prevé la situaciones que pueden concurrir en la investigación del hecho delictivo a través de los funcionarios de policía judicial. Esa atribución competencial diseñada en la Constitución, y en la Ley procesal penal no quiere decir, como el propio tribunal de la instancia recoge su fundamentación, que las actuaciones practicadas en sede policial tenga otro valor que el de la propia actuación de investigación. La sentencia así lo recoge "las mismas [las actuaciones de la policía] constituyen diligencias de investigación y no diligencias de prueba", lo que comporta que esa labor realizada por los funcionarios policiales no tiene capacidad de ser fuente de prueba sobre la realidad de los hechos. Son actos de investigación y no actos de prueba. En el sentido indicado el artículo 741 Lecrim. es claro, la convicción judicial se obtiene a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral en condiciones de regularidad, es decir bajo las premisas de oralidad, publicidad, contradicción efectiva e inmediación, y también aquella practicada en el sumario, esto es, en sede judicial, que por las razones previstas en el artículo 714 o 730 de la ley procesal, no pueden ser reproducidas en el juicio; también la prueba del sumario que haya sido objeto de investigación y cuya resultancia haya sido llevada a juicio oral conformando una realidad susceptible de formar una convicción judicial. En este sentido no cabe duda de que los conocimientos obtenidos por la instrucción e investigación policial en la que se participan datos, hechos o circunstancias posibilitan una investigación que permite a los funcionarios que la han efectuado participar al juez del enjuiciamiento los resultados de sus pesquisas contrastadas que han sido obtenidas desde la regularidad. Es por ello que si una declaración personal, del investigado o imputado o de un testigo, participa unos hechos, los mismos puede ser objeto de investigación y ser aportados a proceso. La prueba no será la testifical sino la resultante de una investigación obtenida a partir de unos hechos participados de forma regular, es decir, de acuerdo a la Ley de enjuiciamiento criminal.

La prueba no deviene de unas declaraciones vertidas en sede policial sino de investigación que subsigue a esa declaración vertida en comisaría de policía. El tribunal de instancia forma su convicción a partir de la investigación de localización del acusado por el terminal telefónico. Además, la prueba que se deriva de la intervención de efectos que sitúan al acusado en el hecho, como la ropa, las llaves. Concretamente, respecto del homicidio, el tribunal ha comprobado registro de llamadas entre el acusado y la víctima; también ha tenido en cuenta las testificales oídas que sitúan al acusado del lugar de los hechos, como el testimonio de Jose Luis, que vio salir del ascensor de la vivienda al acusado, que lo había tomado la planta NUM000, vivienda de la víctima. Otro testigo, que vivía en el piso inferior oyó las demandas de auxilio a la hora en que sucedieron los hechos. El vehículo en el que el acusado se desplazó a la vivienda de la víctima fue grabado por las cámaras de seguridad situadas en los aledaños de la vivienda y a la hora en que se produjeron los hechos. El acusado es advertido por la policía y después inspeccionado el vehículo, produciéndose las agresiones a agentes de policía, arrojando bolsas con efectos que procedían del domicilio. El acusado, nuevamente, es visto por la policía a las 5:50 de la madrugada portando dos bolsas de plástico que arroja a la policía y en las inmediaciones del lugar de detención se intervienen las llaves de la casa Jose Luis. Las bolsas de plástico tenían toallas y sábanas ensangrentadas, restos biológicos de la víctima, y los guantes de látex igualmente intervenidos, restos biológicos del acusado y de la víctima. La comparación de los restos biológicos encontrados en el material intervenido con los del acusado es ordenado por el juez para determinar la correspondencia y se declara en la sentencia a partir de una prueba pericial oída en el juicio.

El recurrente cuestiona concretos apartados de esta actividad probatoria. Así, refiere que objetos de la vivienda de la víctima que aparecieron en el coche pudieron provenir de otros encuentros, manifestación que no desvirtúa la convicción del tribunal, pues la posibilidad que el recurrente manifiesta no desvirtúa que se intervinieron ese día después de los hechos y en unas circunstancias que inducen a pensar, con lógica y racionalidad, su reciente sustracción. En otro apartado sostiene que la toma de muestras de carácter indubitado como pertenecientes al acusado pudiera ser objeto de un error respecto del otro ocupante de la celda en la prisión en que fueron tomadas, lo cual aparece desvirtuado por el contenido de la pericial que hace referencia a la obtención de muestras indubitadas y a su análisis, concluyendo con la atribución al acusado. La confesión del acusado en comisaría de policía, efectuada con garantías previstas en ordenamiento, no es actividad probatoria pero si ha sido objeto de investigación en los concretos apartados que el recurrente expuso. Como antes señalamos, sí corresponde a la policía comprobar los extremos de esa declaración y sus resultados pueden ser llevados a juicio así lo argumenta la sentencia en la fundamentación jurídica, todos los datos obtenidos la declaración han resultados acreditados en el acto del juicio, como la localización de las heridas que presentaba la víctima, los efectos de los que se desprendió a la salida vivienda, la localización del cadáver en la bañera y la producción del fuego. Que el acusado se negara a declarar en el juicio oral no resta capacidad a la investigación de las declaraciones en sede policial.

Con respecto a los otros delitos de hurto de incendio y de atentado, la actividad probatoria resulta de la propia constatación de los hechos por parte de los funcionarios policiales que intervinieron en la detención siendo víctimas de la agresión del acusado, e ir recuperando efectos del acto contra la propiedad, así como la realidad del incendio.

Constatada existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima

SEGUNDO.- El segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que ya hemos analizado y añade en su fundamentación la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta, indicando que las penas son desproporcionadas e injustificadas. El motivo se desestima. la determinación de la consecuencia jurídica al hecho delictivo es una función que corresponde al poder legislativo que, conforme a las exigencias del principio de legalidad, debe establecer los hechos susceptibles de ser condenados por los órganos de la represión penal, anudando a esa relación de conductas la consecuencia jurídica que estima adecuada al hecho. Corresponde al poder judicial en su función jurisdiccional de declarar conductas típicas antijurídicas culpables y penadas por la ley, asociar al hecho típico la pena prevista en la norma, y como función también autónoma, señalar entre los máximos y mínimos en los que se mueve la respuesta penal la concreta individualización que debe ser lógica. Esa función se desarrolla en el fundamento octavo de la sentencia en la cual refiere la especial brutalidad y violencia empleadas en el hecho que, desde luego, es fácilmente constatable en la relación fáctica y que evidencia la correcta función jurisdiccional en la individualización de la pena. El tribunal de instancia ha impuesto la pena dentro de los límites penológicos previstos la norma y así para el delito de homicidio ha impuesto la pena de 14 años de prisión, con una previsión de 10 a 15 años de prisión, en el delito de hurto la pena de 12 meses de prisión, con una previsión de 6 a 18 meses de prisión, e igual ocurre con relación a los delitos de atentado y diseño. El tribunal se sitúa en una horquilla que posibilita la previsión normativa y lo justifica en la sentencia haciendo referencia a las circunstancias concurrentes en el hecho que son reputadas de especial brutalidad y violencia.

De acuerdo a reiterados precedentes de esta Sala, el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al delito por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad, en inicio, al legislador, y en el momento de aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringe la proporcionalidad en la individualización de las penas si ésta se atempera a las reglas contenidas en el Código penal.

Consecuentemente motivo se desestima

TERCERO.- Formaliza un tercer motivo por quebrantamiento de forma del artículo 850 primero de la Ley de enjuiciamiento criminal, por denegación de diligencias de pruebas propuestas en tiempo y forma. Se refiere a la testifical de quien fue marido de la víctima y del que se encontraba separado y a la testifical de un guardia de la prisión donde fue recluido. Sostiene que con la primera testifical quería evidenciar las malas relaciones que entre la pareja existía, y con relación a la segunda, poner de manifiesto que si el acusado se tiró desde una azotea fue por la situación mental susceptible de ser subsumida en la atenuante de arrebato.

El motivo se desestima. El quebrantamiento de forma exige como presupuestos de la declaración de nulidad que interesa el recurrente, que la diligencia de prueba denegada sea necesaria, y lo será en el sentido de relevancia con la causa, tanto por su relación con el objeto del proceso como por su no reiteración con otros elementos de prueba sobre el mismo hecho; además que sea posible, en el sentido de poder ser llevado ante el tribunal; y que la denegación además de indebida, sea causante de indefensión de quien recurre al impedirse una actividad probatoria relevante para el caso.

La desestimación es procedente. Las pruebas propuestas carecen de relevancia, pues el que la pareja de la víctima, de la que se hallaba separado, tuviera o no, las relaciones que se afirma eran malas, no cuestiona el hecho y no afecta al relato fáctico. De la misma manera, la declaración del funcionario que vio al acusado desde la azotea de un centro penitenciario, es irrelevante para construcción del hecho probado y no alcanza a valorar las capacidades psíquicas del acusado que necesitan otro tipo de prueba para declarar una deficiencia.

CUARTO.- El cuarto motivo denuncia un error de hecho la apreciación de la prueba para lo que designa dos informes del Instituto Nacional de Toxicología y otro del laboratorio de biología de la jefatura superior de policía, sobre los cuales realiza una nueva valoración, disconforme con la efectuada por el tribunal de instancia, concluyendo su alegato para afirmar que a la vista de sus argumentos el tribunal debió aplicar el principio in dubio pro reo.

Las desestimación es procedente por cuanto las pruebas periciales puede ser tenidas como documentos a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal en la medida en que el juez careciendo de otros acreditamientos en la materia propia de la pericia, se aparte de las conclusiones de los peritos para conformar una convicción distinta de la que resulta de la pericial, para lo que se requieren conocimientos precisos. Es por ello que será documento cuando se trate de una única pericial o de varias absolutamente coincidentes. En el caso, el tribunal ha valorado la pericial y ha llevado al hecho probado lo que de la misma resulta, sin que la distinta valoración que realiza el recurrente lleve a afirmar el error del tribunal, máxime cuando el contenido del error que denuncia es el de atribuir al término empleado por la pericia "atribuido" un significado de falta de asertividad sobre la correspondencia de los restos biológicos con el acusado. La prueba pericial se realizó en las condiciones regulares que permiten su valoración y la conclusión de los peritos de atribuir al acusado y a la víctima los restos biológicos objeto de su pericia es lo suficientemente asertiva para afirmar lo que relato fáctico refiere. Ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

QUINTO.- Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación a relato fáctico del artículo 138 del Código Penal. El recurrente pretende una revaloración de la prueba para afirmar la indebida aplicación de la norma. Sin embargo, la vía impugnatoria elegida exige un absoluto respeto al hecho probado y éste es claro en la afirmación de la conducta del acusado que con intención de matar asestó las puñaladas a la víctima y realizó los hechos típicos del delito objeto de la condena.

SEXTO.- Por error de derecho denuncia la indebida aplicación del artículo 234 del Código penal, el delito de hurto. En la argumentación, recurrente se limita a presentar alternativas para justificar la presencia del maletero de su coche de la caja de relojes, argumentación que es ajena la vía impugnatoria por error de derecho que parte del respeto hecho probado que afirma la sustracción de la referida caja y su localización en el coche, extremos que aparecen acreditados por la prueba anteriormente señalada. Mas adelante, al analizar la impugnación de la acusación particular incidiremos sobre este mismo contenido impugnatorio.

SÉPTIMO.- También plantea otro error de derecho por la indebida aplicación del artículo 550 del Código penal, el delito de atentado. El relato fáctico es claro al relatar unos hechos correctamente subsumidos en el delito de atentado, a partir de las dos maniobras realizadas por el acusado con el coche que conduce, y que dirigió contra la persona de uno de los agentes policiales que tuvo que apartarse para no ser arrollado. No se trata de "un mero intento de huida del lugar ante la presencia policial" sino la de dirigir un vehículo peligroso contra la persona del agente y evitar la actuación policial. La falta de respeto hecho probado hace que el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- También por error de derecho denuncia otro error correspondiente a la aplicación indebida de la falta de lesiones, o el delito leve. Argumenta su despenalización. El motivo se estima al tratarse de una cuestión resuelta por esta Sala en el sentido de la absolución que se postula como consecuencia de la entrada en vigor de la reforma propiciada por la LO 1/2015.

Como dijimos en la STS 366/2017, de 19 de mayo la nueva redacción de la perseguibilidad de los delitos leves de lesiones, si bien no han variado en la descripción de la conducta típica, "están sometidos ahora a una condición de perseguibilidad como es la denuncia del agravado". La interpretación de esta Sala, a partir de esta condición y de la Disposición Transitoria 4.ª, y es la siguiente: "La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa y que lleva aparejada una posible responsabilidad civil, continuaran hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles, en cuyo caso procederá al archivo de lo actuado". Por ello, la causa abierta por falta solo seguiría por delito leve en lo atinente a la responsabilidad civil al no concurrir la precisa condición de perseguibilidad de la denuncia previa.

NOVENO.- Denuncia otro error de derecho por la indebida aplicación al relato fáctico del artículo 266 del Código penal, el delito de incendio por el que ha sido condenado. El recurrente realiza una revaloración de la prueba, función judicial que corresponde al tribunal y que desarrolla en el fundamento de derecho sexto de la sentencia. Desde el respeto al hecho probado, la desestimación es procedente por cuanto el relato fáctico refiere que el acusado volvió al domicilio de la víctima, a la que trasladó hasta la bañera del cuarto de baño y, a continuación, prendió fuego al colchón de la cama provocando un incendio que alcanzó a los muebles existentes en habitación así como a la vivienda. El relato fáctico es claro y y no evidencia ningún error.

DÉCIMO.- Un nuevo error de derecho denuncia en este motivo, por la inaplicación al relato fáctico de las circunstancias de atenuación de los números 4 y 6 del art. 21, respectivamente las atenuantes de confesión y de dilaciones indebidas. La atenuante de confesión, como señalamos en el fundamento primero de esta sentencia no concurre, por cuanto no hubo tal confesión sino una manifestación de los hechos que fueron investigados por la fuerza policial pero que no han permitido conformar una actividad probatoria sobre la cual apoyarse para declarar el hecho probado. No hay un comportamiento posterior al hecho dirigido a facilitar el funcionamiento de la administración de justicia en la función judicial que le compete, por tanto no concurre el presupuesto que requiere la circunstancia de atenuación. Con respecto a la atenuación que insta por vulneración del derecho a las dilaciones indebidas, no se constata la existencia de tal dilación y la misma no puede declararse a partir de la duración del proceso, tres años y seis meses, pues ni los recurrentes exponen una dilación y ni hemos constatado períodos de liberación susceptibles de generar una paralización de la causa que compromete al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

DÉCIMO PRIMERO.- En el último los motivos, también formalizado por error de derecho, cuestiona la aplicación a relatos fácticos los artículos 114, 115 y 116 del Código penal, argumentando que no está debidamente justificada la fijación de las cuantías indemnizatorias. Añade que una de las beneficiadas, María Inmaculada, no reclamó nada, por lo "que no deviene indemnización alguna al no haber sido solicitada".

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado toda vez que la causación del daño susceptible de ser evaluado económicamente para la fijación de una responsabilidad civil aparece en la sentencia, de la misma manera que figura en la sentencia la relación de parentesco que hace figurar a los destinatarios de la responsabilidad civil como perjudicados en el delito.

RECURSO DE Diego, Higinio Y Petra

DÉCIMO SEGUNDO.- El recurso planteado por la acusación particular pretende una revisión de la condena incrementando el reproche penal de la conducta declarada probada subsumiento el homicidio en el asesinato, por la concurrencia de la alevosía y convertir el hurto en robo con intimidación, y el delito de daños en un delito de incendio con riesgo para la vida. En definitiva pretende una revaloración de los hechos, de la prueba y de la subsunción que esta instancia revisora no puede acometer toda vez que de acuerdo a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, y esta Sala, para esa función que se le reclama es preciso que el acusado por los hechos delictivos pueda ejercitar plenamente su derecho de defensa, oyendo las imputaciones en su contra y por lo tanto ejercer el derecho de defensa frente a la imputación.

La revisión por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras).

Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero ).

Desde esta perspectiva analizamos la impugnación. El motivo opuesto en primer lugar interesa la condena por un delito de asesinato al concurrir la circunstancia de agravación de alevosía. El motivo no puede prosperar en la medida en que no se limita a un error jurídico sino a cuestionar el hecho probado instando una modificación que incorpore los presupuestos de la agravación. En todo caso, el relato fáctico no permite afirmar el presupuesto de la alevosía, esto es, la selección de medios modos o formas de ejecución tendentes a asegurar el resultado imposibilitando la defensa. Su concurrencia es factible pero el hecho probado no lo describe.

Otro tanto cabe afirmar con respecto a la alegación contenida en el motivo segundo sobre la concurrencia de la circunstancia de agravación de abuso de superioridad, pues ni es factible agravar la la declaración de culpabilidad del acusado sin arbitrar un trámite de audiencia, ni del hecho probado resulta los elementos para conformar la circunstancia de agravación. Por lo tanto las sustracciones se realizaron sin la violencia instrumental y la calificación correcta es la de hurto. Con relación a la oposición manifestada del motivo cuarto que se corresponde con la alegación 10.ª y 11.ª, donde se sostiene la subsunción del hecho en el delito de incendio con riesgo a la vida de las personas exigiría declarar probado la intención del acusado de poner en peligro la vida de personas que pudieran ser perjudicadas por el delito de incendio. El hecho probado no describe esa situación de riesgo y el tribunal afirma en el fundamento de derecho sexto "que las condiciones en las que el acusado provocó el incendio no eran aptas para causar un peligro para la vida o la integridad física de terceros", afirmación que apoya en el contenido de la prueba pericial que así ha sido valorada.

Con relación a los motivos quinto y sexto que recoge las alegaciones 12.ª y 13.ª del escrito de impugnación la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, concretamente desde el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, alegación que debe ser desestimada por cuanto el fundamento de derecho octavo de la sentencia recoge la argumentación para denegar esa concurrencia afirmando "que tal circunstancia no concurre por no darse los presupuestos indicados y ni puede determinarse el desequilibrio de fuerzas entre agresor y víctima ni que esta situación fuera deliberadamente ocasionada por acusado"..

El motivo séptimo, que se corresponde con la alegación decimocuarta como plantea un quebrantamiento de forma del artículo 851, número uno de la Ley de enjuiciamiento criminal, al afirmar que en el hecho probado se contiene la expresión empleo de violencia que integra un concepto jurídico que predetermina el fallo y lo refiere a la expresión referida empleo de violencia en el delito de homicidio que quiere hacerlo extensivo al delito de hurto lo que conllevaría a la declaración de aplicación del delito de robo con intimidación. El motivo se desestima pues la afirmación de la existencia de violencia se refiere a los hechos que son subsumidos en el delito de homicidio y no están dirigidos a la sustracción de objetos muebles. No hay predeterminación del fallo pues se trata de una expresión de general comprensión que no anticipa el fallo impidiendo la defensa.

Las impugnaciones se desestiman.

DÉCIMO TERCERO.- 1.- Tal como dejamos expuesto en el antecedente procesal sexto, el Tribunal que emite esta sentencia decidió someter al Pleno de la Sala la calificación que correspondía a aquella parte del hecho probado que dice:

Antes de abandonar la vivienda, el acusado, movido por ánimo de ilícito enriquecimiento, se apoderó de una caja que contenía seis relojes de bolsillo valorados en 12.400 euros, que se encontraban al lado de la puerta de la entrada, cogiendo las llaves de la vivienda, y saliendo después de la misma, portando una bolsa de plástico con la inscripción 24 h C/ Progreso, en la que metió un cuchillo y una caja azul conteniendo guantes de látex marca Corysan, arrojando la misma en un contenedor de la calle Lorenzo Fernández Xocas, introduciendo en el maletero del vehículo Seat León matrícula ED-...., que previamente había estacionado en la misma calle, la caja con los relojes. Tales efectos fueron hallados por el agente de Policía con carnet profesional n° NUM003.

Las discrepancias surgieron en la Sala juzgadora porque tal episodio fue precedido, según el relato del hecho probado de la sentencia de instancia, de una discusión entre el acusado y su víctima en la que el acusado con un arma blanca monocortante y, con ánimo de matar al ya mencionado, le causó tales heridas que provocaron la muerte inmediata de D. Abel.

La sentencia de instancia excluyó el delito de robo argumentando en sede de fundamentación jurídica que: no ha resultado debidamente acreditado que el uso de la violencia física empleada por el acusado se encuentre en relación de medio a fin con el acto de apoderamiento patrimonial, en particular la sustracción de una colección de relojes, propiedad de la víctima. Tampoco que el propósito inicial en su conducta fuera el depredatorio.

A lo que añadió que se carece de elementos de juicio que permitan estimar acreditado que el apoderamiento de tales efectos precisara el empleo de la violencia desplegada, al desconocerse las concretas circunstancias en las que se sucedieron los hechos, no cabiendo presumir la relación causal entre uno y otro delito. (Donde el verbo precisar se utiliza, sin duda, en la acepción del RAE según la que equivale a necesitar una cosa para un fin determinado:

Es decir la exclusión del robo no se fundó en la configuración de la premisa fáctica sino de la dogmática según la cual el delito de robo exige esa relación medio a fin prediseñada ya en la estrategia del delincuente desde que comienza su actividad delictiva.

Se daba así respuesta denegatoria a la pretensión de la acusación particular (y del Ministerio Fiscal en la instancia) reiterada en esta casación, que seguía la doctrina jurisprudencial que estimamos mayoritaria, en relación al sentido del término legal y jurisprudencial de “emplear violencia” en la modalidad de robo con violencia según expone en el motivo que examinamos. La tesis del recurso se resume así: aun cuando la violencia sobre la víctima del ataque personal no se iniciara con el propósito de obtención de lucro a su costa, el aprovechamiento de aquella confiere a la sustracción la tipicidad de violenta característica del robo.

Queda pues excluido del debate toda referencia a elementos fácticos. Incluidos los constituidos por los elementos subjetivos del delito. No se discute la secuencia histórica de los comportamientos. Tampoco que el autor decidiera voluntariamente el ejercicio de la violencia que culminó con la muerte de la víctima. Tampoco que, cuando tomó para sí los objetos, lo hizo con propósito de ilícito lucro.

La cuestión que se suscita es la calificación jurídica de este comportamiento cuando la decisión de sustraer se adopta en momento posterior a la decisión de la conducta violenta que resulta así previa a la sustracción.

2.- Resulta de aplicación, para delimitar nuestro ámbito de control de tal decisión en sede casacional, la doctrina fijada, entre las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional, en la n.º 125/2017 de 13 de noviembre.

En ella se reitera la doctrina de las SSTC 167/2002, 184/2009, 45/2011, 88/2013 conforme a la cual “vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal”.

Pero en la que ahora citamos se cuidó de advertir que: “ Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado”.

E ilustró tal excepción con un significativo elenco a modo de ejemplos, tras decir que la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica.

A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en eltipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

(énfasis añadido)

3.- Como citaba la acusación particular recurrente, en nuestra STS n.º 399/2016 de 10 de mayo dijimos: Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo “empleando violencia o intimidación en las personas”. Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación “cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos”. Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se “utiliza” su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar: Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.

Aunque alguna sentencia posterior parecía matizar ese discurso como en la 128/2018 de 20 de marzo, en la que pese a confirmar la condena por robo en la instancia, la mayoría consideró necesario matizar que ello se debía a una consideración fáctica ausente en la sentencia de la instancia: el hecho notorio de que los peregrinos extranjeros, como era la víctima, llevaban consigo dinero.

Quien ahora redacta este Fundamento Jurídico consideró que tal razonamiento “obiter dicta” se apartaba de la doctrina jurisprudencial mayoritaria. Por ello formuló entonces un voto particular. Se decía allí:

“No comparto que la tesis que exige esa prelación de la finalidad de sustracción lucrativa su prelación respecto del uso de la violencia. Tuve ocasión de exponerlo así como ponente de la STS 399/2016 de 10 de mayo “. Entendió esta Sala en dicha sentencia que:

Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo “empleando....violencia o intimidación en las personas”. Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación “cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos”. Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se “utiliza” su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar:

Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.

Más contundente, si cabe, fue la STS 315/2011, de 16 de abril, dictada por la Sala, en la que se integraba quien de la ahora mayoría es ponente. Se recurría alegando que no cabe subsumir la conducta en el robo con intimidación al no constar si la acción depredadora fue anterior o posterior al fallecimiento de las víctimas, pues en el caso de que fuera posterior habría que descartar la intimidación y a ello se respondió con tanta contundencia como inequivocidad con esta tesis: El argumento carece también de todo sustento razonable, pues aunque no hubiera intimidación previa siempre concurriría, en cambio, la violencia física como procedimiento idóneo para someter brutalmente en este caso- la voluntad de las víctimas y valerse así de las agresiones físicas para, una vez que quedaron inertes, apoderarse de sus bienes. Por lo tanto, cuando menos el acusado se valió de su comportamiento violento previo para apoderarse de los bienes ajenos sin posibilidad de resistencia alguna de sus titulares:

En la misma línea cabe citar otras como la STS n.º 912/2009 de 23 de septiembre y las allí citadas:

Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

En la STS 1172/98, de 13 de octubre, se considera que “el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión”.

Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en sentencia de 6 de mayo de 1996, en la que se declaró que, “perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento”.

Y la STS 1313/2004, en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró:

“Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo”.

Doctrina reiterada también, en un caso de agresión sexual, por la STS 956/2006, de 10-10, con cita de la STS 1438/2005. de 20-11: “lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble”.

Esa doctrina, pese a que la mayoría de la que aquí discrepo parece considerarla exponente de una de las sometidas a ““viva discusión”, es, a mi parecer, la hegemónica en nuestra Jurisprudencia. Así lo ponía de relieve el escrito de recurso formulado por el Ministerio Fiscal que dio lugar a esa nuestra sentencia cuando citó las sentencias 384/1996 de 6 de mayo; 966/2001 de 29 de mayo; 1172/1998 de 13 de octubre; 1352/2011 de 12 de diciembre; 768/2012 de 11 de octubre, para concluir su brillante informe afirmando, a modo de corolario, que “la violencia o intimidación calificativa del robo, no es necesaria que se conecte de manera inmediata y sin solución de continuidad con el apoderamiento, sino que es suficiente con que éste se presente tanto antes, como durante o después de la aprehensión de la cosa. Perviviendo de una manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación domo delito de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento”.

4.- La cuestión que dejamos delimitada más arriba, al mostrarse la discrepancia entre quienes conformamos los que suscribimos esta sentencia de casación, fue objeto de debate en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que adoptó el siguiente acuerdo:

“Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento.”

Se rechazó en dicho Pleno no jurisdiccional que debiera diferenciarse si la violencia precedente había determinado (como en el caso de homicidio), o no, la total neutralización de la víctima. Lo que en la derrotada tesis implicaría, si la víctima de la violencia fallece antes de la sustracción, que ésta ya no se lleva a cabo “contra” su inexistente, por imposible, defensa debiendo ser calificada de mero hurto.

No cabe decir que el Código Penal construya el tipo penal del robo diferenciándolo del hurto a partir de dos diversas preposiciones, “contra” y “sin”, respectivamente, referidas a la voluntad del desapoderado. En efecto el Código Penal no utiliza la preposición “contra” cuando define el comportamiento que tipifica como robo. No es posible identificar entre las descripciones del robo ninguna referencia a la supuesta diferenciación entre supuestos en los que la violencia haya neutralizado la capacidad de defensa de quien la sufre (que sería constitutivo de hurto) respecto de otros en los que solamente ha minorado, únicos en los que podría hablarse de sustracciones “contra” la voluntad de la víctima (que sería constitutivo de robo).

No se exige que recaiga aquélla sobre el perjudicado por el desapoderamiento, ya que habrá robo si la violencia se lleva a cabo sobre los que persiguen al autor. Y esto en cualquier caso y no ya solo en el caso, antes de subtipo agravado, en que la violencia se ejerza con armas (artículo 242.3) sino en todo caso, aunque no se utilicen armas (actual artículo 237, tras la reforma de 2015). De ahí que tampoco hace una exigencia típica de la coetaneidad de la sustracción y la violencia. Incluso admite que ésta pueda ser posterior.

En resumen, lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Eso sí, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquélla.

Por lo que concierne al elemento subjetivo del dolo es claro que el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción y, cabe añadir, debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad del comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. Pero esa referencia subjetiva en nada debe reconducirse necesariamente a la exigencia de presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia. Así se exigió en ocasiones, en lo que se ha dado en denominar concepción una “instrumental” de la violencia, requiriendo, como elemento del tipo, el cronológico de la concurrencia del doble dolo (de violencia y de sustracción) antes ya de dar comienzo a la violencia. Olvidando así que tan “instrumental” es la actuación violenta para el robo cuando se programa antes de cometer el desapoderamiento como cuando se aprovecha la utilidad de sus efectos aunque el dolo de sustraer surja ex post, al adquirir consciencia de aquellos efectos.

Lo que excluye la “responsabilidad objetiva” que pudiera considerarse reprochable en los denominados tipos complejos de robo con violencia del artículo 501 del Código Penal prodemocrático. Entonces podía ser suficiente que el resultado de la violencia en las personas que la sufrían bastaba que acaeciera “con ocasión” del delito patrimonial. Lo que es inaceptable en la configuración exigida en la doctrina que se impuso por mayoritaria en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo.

Obviamente, por otra parte, en caso de dolo sobrevenido a la actividad violenta se excluye la relación que se requiere para establecer entre uno y otro delito la relación concursal medial del artículo 77.1 del Código Penal. Ambos delitos se penarán como concurso real.

Y, en lo que concierne a la tipicidad delictiva derivada de la violencia la calificación atenderá, si el tipo lo toma en consideración ( artículo 148 del Código Penal ) al procedimiento e instrumento utilizados o a otras circunstancias.

5.- Aplicada esta doctrina en el caso que ahora juzgamos, debemos establecer que la Audiencia incurre en error al configurar las exigencias típicas del delito de robo del artículo 237 en relación con el 242 apartados 1, 2 y 3 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. La corrección de aquella argumentación de la sentencia de la instancia nos lleva a declarar que los hechos, tal como son descritos en ella, satisfacen las exigencias de tales preceptos, en lo objetivo y en lo subjetivo. Y es que, además de aprovecharse de la violencia que causó la muerte de la víctima, aquella se empleó, dentro de vivienda, y utilizando un arma blanca monocortante que clavó dos veces en el cuello de la víctima afectando a la arteria yugular y región epigástrica que provocaron su muerte.

La pena a imponer para sancionar el robo ha de ser pues, dado el uso de armas, la mitad superior de la que va de tres años y seis meses a cinco años de prisión que es la que ya corresponde por ser cometido en casa habitada

6.- La estimación de este recurso determina que declaremos de oficio las costas que derivan del mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo, contra sentencia dictada el día 8 de mayo de 2017 en causa seguida contra el mismo, suprimiendo en la segunda sentencia la condena por la falta -delito leve- de lesiones.

Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la acusación particular de D. Diego, Higinio y Petra.

Declarando de oficio el pago de las costas ocasionadas en ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 328/2018, de 04 de julio de 2018

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10416/2017

Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Orense, que condenó por sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 a D. Raimundo, por delito de hurto, de un delito de atentado y de una falta de lesiones y de un delito de daños. y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el octavo fundamento de derecho procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Raimundo y por las razones expresadas en el décimo tercer fundamento de derecho, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la acusación particular de D. Diego, Higinio y Petra.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Raimundo y en su consecuencia suprimir del fallo la condena por la falta -delito leve- de lesiones ratificando el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia.

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la acusación particular de D. Diego, Higinio y Petra, en los términos que resultan del fundamento octavo de la Sentencia.

Consecuentemente ratificamos el pronunciamiento penal de condena de Raimundo por el delito de homicidio, delito de atentado y sustituimos la condena por delito de hurto por la condena por un delito de robo con intimidación, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio y suprimimos del fallo las condenas por la falta de lesiones. Ratificamos el resto de los pronunciamientos penales y civiles de la sentencia impugnada por los delitos de homicidio, atentado y daños y la condena por responsabilidad civil.

Asimismo se le impone el pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR

Voto particular que formula el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta al que se adhiere el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral Garcia, respecto a la Sentencia que resuelve el recurso de casación número 10416/2017P.

A través del presente voto particular expreso mi disensión a la sentencia a la que se une en el particular referido a la subusnción de los hechos declarados probados en el delito de robo con intimidación que sustituye a la condena por delito de hurto.

La cuestión fue también llevada al Pleno no jurisdiccional de la Sala II para su decisión al entender precisa una clarificación sobre la subsunción de las sustracciones de bienes muebles que se realizan en un contexto de violencia y subsiguientes a la causación de la muerte de una persona. Reproduzco en este Voto el contenido de la argumentación que desarrolle en la Sala que decidió el recurso y en el Pleno no jurisdiccional a quien se remitió el análisis para la fijación de una doctrina.

Necesariamente, toda operación de subsunción de un hecho en una norma penal requiere partir de un hecho declarado probado y, en casación, debe partirse del respeto a lo declarado probado por el tribunal de instancia. En el caso de esta casación el relato fáctico, en el particular que ahora nos interesa, era el siguiente: dos personas han mantenido una relación sexual por precio. "Finalizada la relación sobre las 22 horas, se inició una discusión entre ellos por motivos que se desconocen procediendo en el transcurso de la misma el acusado a coger un arma blanca monocortante y, con ánimo de matar al ya mencionado, procedió a cravarle la misma dos veces en la parte derecha del cuello... que provocaron la muerte inmediata de Abel ". El hecho probado añade, tras un punto y aparte. "Antes de abandonar la vivienda, el acusado, movido por el ánimo de un ilícito enriquecimiento se apoderó de la caja que contenía seis relojes de bolsillo valorados en 12.400 €, que se encontraban al lado de la puerta de entrada". A esta relación fáctica ha de añadirse, pues tendrá importancia para la resolución de la impugnación, que en la fundamentación de la sentencia, al abordar la subsunción de la sustracción en el delito de robo violento o en el hurto, se excluye, expresamente, la necesidad de violencia para la sustracción y se niega la existencia de prueba sobre el carácter instrumental de la violencia.

Queda el margen de la discrepancia el delito de homicidio.

La calificación de unos hechos consistentes en la sustracción de bienes muebles subsiguientes a un hecho violento ha dado lugar a posiciones, en ocasiones, contradictorias en esta Sala. En la jurisprudencia, que considero mayoritaria, se ha exigido que la violencia o la intimidación típica del robo continuado ha de ser instrumental a la sustracción (por muchas, STS 1041/98, de 16 de septiembre, que diferencia el hurto del robo, precisamente, en que en el robo violento existe un control y vigilancia personal por el propietario sobre sus bienes y que el sustractor debe vencer, mientras que en el hurto la acción es de aprehensión de lo que está a la mano sin vigilancia, por lo que el sustractor no ha de vencer ninguna resistencia). Esta línea jurisprudencial comienza a quebrarse con pronunciamientos en los que se afirma que una situación que el aprovechamiento de una situación de violencia ya rellena la tipicidad de la violencia típica del robo con intimidación. En este sentido, la Sentencia 399/2016, de 10 mayo, calificó de robo con intimidación la sustracción de bienes subsiguientes a un hecho violento, argumentando que "tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se utilizaba su resultado para este fin, es decir, si de alguna manera es aprovechada". Y se añade que el significado de la expresión "con empleo de violencia intimidación" incluye el aprovechamiento de una situación de violencia. Esta línea jurisprudencial encontró apoyo en otras Sentencias de esta Sala que refieren supuestos en los que concurren situaciones de violencia que es aprovechada para la sustracción de bienes muebles mientras subsiste la realización de la violencia. Pero, a mi juicio, estos últimos supuestos nada tienen que ver con el objeto de esta casación. En aquéllos la situación violenta que describen afecta a un sujeto pasivo con voluntad intacta pero turbado por la defensa de su posesión, en tanto que en el supuesto de esta casación el sujeto que ha sufrido la violencia ha muerto y surge con posterioridad la voluntad de sustraer bienes muebles.

Considero necesario clarificar el ámbito de la discrepancia a partir de dos situaciones. En primer lugar, que la sustracción se realice respecto de una persona que ha sufrido una situación de violencia y, precisamente, por la natural conturbación no puede reaccionar contra la sustracción. De otra, la situación en la que la persona titular del bien sustraído ha fallecido a consecuencia de la violencia y el acto de sustracción surge con posterioridad. En esta situación cuando la sustracción se produce no hay afectación de la voluntad, porque el sujeto ha fallecido.

En el primer supuesto, la sustracción realizada en un contexto violento nos lleva a analizar si el sujeto pasivo puede expresar una voluntad contraria al despoderamiento y la instrumentalidad de la violencia, y así efectuar la subsunción en el robo violento. En el segundo, si la muerte se ha producido, y la intención de sustraer surge con posterioridad a la muerte, la sustracción realizada encuentra acogida en la tipicidad del hurto.

Esta conclusión encuentra acogida en la jurisprudencia de esta Sala que ha delimitado el delito de robo con intimidación y el delito de hurto de forma clara. Así la sentencia 1702/2000, de 7 noviembre, afirmó que el delito de robo tiene una estructura compleja, dado que reúne en el tipo correspondiente los elementos del hurto y de las coacciones: "el autor, afirma la doctrina moderna, sustrae una cosa ajena, coaccionando a la víctima para que ésta tolere la sustracción. Por lo tanto, la acción que permite el apoderamiento sólo podrá ser sancionada como robo cuando la entidad de la violencia sea tal que impida al sujeto pasivo ejercer la defensa de las cosas que son amenazados de sustracción. En tales supuestos, junto a la lesión de la propiedad se habrá vulnerado también el bien jurídico libertad". En esta Sentencia se añade, en referencia una situación de aprovechamiento de un susto producido a la víctima del robo que "este aprovechamiento no puede ser considerado equivalente a la violencia ejercida o a la amenaza de la misma, pues no limita la capacidad de defensa de las cosas de sujeto pasivo del delito y, por lo tanto, no ha tenido ningún efecto sobre su capacidad de defensa de la cosa sustraída". Numerosas sentencias han reiterado esta posición, la Sentencia 1122/2003 del 8 septiembre, la 367/2004, de 22 marzo, la 231/2012, del 9 abril, son prototípicas de una jurisprudencia que ha mantenido la exigencia de relación causal entre la utilización de la violencia y el desapoderamiento. El empleo del término "instrumentalización", es un lugar común de la jurisprudencia cuando analiza la necesidad del empleo de violencia para la sustracción.

El delito de robo con intimidación reprocha la conducta de quien se apodera de una cosa mueble empleando violencia con intimidación. Desde la tipicidad subjetiva, se requiere la instrumentalización de la coacción a la libertad dirigida a la obtención de un bien mueble ajeno, esto es, una conducta violenta dirigida a vencer una voluntad contraria del poseedor que detenta un bien mueble del que no quiere desprenderse. Requiere, por lo tanto, la doble afectación antes referida, a la propiedad y a la libertad. Si la voluntad del tenedor no es objeto de una vis física o intimidatoria, la sustracción es típica del hurto pues la sustracción se realiza sin afectación de la voluntad del poseedor.

El Código penal diferencia respecto de las sustracciones de bienes muebles, dejando aparte otras modalidades típicas, un delito de hurto, consistente en tomar la cosa mueble ajena sin la voluntad del poseedor, y un delito de robo con intimidación, en el que el autor dirige una fuerza, física o psíquica, para vencer una voluntad contraria al desencadenamiento. La subsunción se realiza tras comprobar si en el acto de desapoderamiento de un bien mueble la acción comprende un ataque a la libertad o no, y es por ello que el código utiliza las preposiciones "contra" o "sin", que preceden al término "voluntad" para deslindar la tipicidad de ambas figuras. Estas dos preposiciones marcan la respectiva tipicidad, de robo con intimidación, cuando la acción es contra la voluntad del detentador, y de hurto, cuando la acción se realiza sin la voluntad del poseedor. No ha de olvidarse que el delito de robo con intimidación, por afectar a la libertad, es un delito de relación que implica una relación entre agresor y agredido. Es obvio que cuando el titular del bien ha fallecido, la acción depredatoria, posterior fallecimiento, se realiza sin su voluntad y, por tanto, es típica del delito de hurto.

Ciertamente, hay supuestos en los que por inmediatez temporal entre la muerte y la sustracción, la delimitación entre la tipicidad del hurto y la del robo con intimidación se complica. En la jurisprudencia hemos conocido casos que han hecho necesaria deslindar los distintos supuestos. Por ejemplo en la Sentencia 1162/98, el 3 octubre, se afirmaba la necesidad de atender a cada supuesto concreto para comprobar si la muerte y el apoderamiento de bienes muebles estaban causalmente relacionadas. En el mismo sentido la reciente sentencia 128/2018, de 20 marzo, en la que los hechos refieren la sustracción de una cantidad de dinero a una extranjera que realizaba el camino de Santiago como peregrina. El tribunal de instancia calificó los hechos de robo con intimidación y esa calificación fue confirmada por esta Sala argumentando que en la causa se hacía mención, como hecho notorio no discutido por la defensa del acusado, a que los peregrinos de nacionalidad extranjera, al no ser titulares de cuentas corrientes en nuestro país, llevaban consigo cantidades de dinero importantes. En este supuesto esta Sala argumentó que la inferencia sobre el dolo en la sustracción de bienes y el empleo de la violencia para ese apoderamiento, era razonable y asentada en un hecho notorio. Consecuentemente, la Sala consideró razonable la inferencia sobre la tipicidad subjetiva en el robo violento, pues con la muerte también se perseguía la sustracción.

En el caso de esta casación se refieren dos hechos sucesivos en el tiempo, primero la causación de la muerte, y después la sustracción, para la que no se describe ni su instrumentalización, ni elementos que informan la tipicidad subjetiva del robo violento. Lo que sí existe es un aprovechamiento de la circunstancia derivada de la causación de la muerte, y es aquí donde radica la discrepancia, pues para la mayoría la conducta típica de robo con intimidación se rellena a partir del aprovechamiento de un acto violento, en tanto que para la jurisprudencia clásica, en la que se apoya este Voto, se exige la instrumentalidad de la violencia en el desapoderamiento, de manera que es preciso que exista una voluntad dirigida a la sustracción para lo que se emplea la violencia o intimidación (doble afectación a la libertad y a la propiedad), y sobre esa exigencia deberá practicarse la prueba precisa para su acreditación, bien entendido que como hechos de naturaleza subjetiva, la acreditación resultará de inferencias racionales desde datos fácticos objetivos.

Consecuentemente, como sostuve en la deliberación en la Sala y en el Pleno no jurisdiccional de la Sala, en el caso de esta casación, la sustracción de los bienes muebles realizada a una persona que ha fallecido precedentemente a consecuencia de un acto de violencia, al no resultar acreditado que la muerte fuera causada con la finalidad de sustraer, sino que la sustracción de los bienes surge con posterioridad a la muerte, debe ser subsumido en el delito de hurto y no en el robo con intimidación. Se trata de una sustracción de bienes muebles sin la voluntad de su detentador. Solo cuando existan elementos que permitan inferir racionalmente la instrumentalización de la muerte para el desapoderamiento, podrá calificarse de robo.

El núcleo del problema radica en la acreditación del elemento subjetivo del delito, esto es, comprobar si en el hecho la violencia es instrumental a la sustracción, lo que requiere una actividad probatoria sobre ese elemento que podrá resultar acreditado a través de inferencias lógicas. Y ese elemento subjetivo no solo no concurre en el hecho sino que el tribunal de instancia ha declarado, expresamente, que no ha sido probado.

Por último, planteo una serie de interrogantes sobre las que no se proporciona una respuesta adecuada.

Una interpretación como la que realiza la mayoría plantea nuevos problemas que van a complicar la subsunción y que expongo con la necesaria síntesis. ¿La concurrencia de un homicidio, en su caso asesinato, con un delito de robo con intimidación, se rige por las reglas del concurso real o ideal? Habrá de partirse de la caracterización de la instrumentalización, de medio a fin, de un delito y otro extremo que la sentencia de la mayoría obvia, pues no la requiere. Además, ¿Será de aplicación al delito de robo violento, la agravación específica derivada del empleo de medios peligrosos que pudieran haberse empleado en la muerte violenta? Un tercer problema, ¿cómo van a abordarse los supuestos de violencia no ejercida por el autor de la posterior sustracción y de la que se aprovecha? Por ejemplo, en una situación de estampida provocada por un suceso violento, un acto terrorista o de otra índole, que es aprovechada para la sustracción de bienes muebles abandonados, son típicos de hurto o de robo con intimidación. Con la subsunción postulada por la mayoría, el tipo de robo se afirma en el aprovechamiento de un acto violento, y, una vez abierta esa posibilidad, no veo cómo va a restringirse la subsunción en el robo violento, de estos hechos cuando la tipicidad no excluye que la violencia sea ejercida por otros. El aprovechamiento de una situación de violencia para la sustracción de bienes muebles ¿no supone una regresión a un derecho penal de responsabilidad objetiva?. La calificación de robo violento por el aprovechamiento de una situación de violencia no buscado para la sustracción nos lleva a calificar la sustracción de robo violento por una situación de violencia preexistente que convierte en típica de robo toda sustracción posterior.

Por último, una objeción referida al caso concreto de esta casación. Como antes expuse, en la fundamentación de la sentencia impugnada se alude a que "no ha resultado debidamente acreditado que el uso de la violencia física empleada por acusado se encuentra en relación de medio fin con el acto de apoderamiento patrimonial, en particular la sustracción de una colección de relojes, tampoco que el propósito inicial de su conducta fuera el depredatorio". Y añade "se carece de elementos de juicio que permitan estimar acreditado que el apoderamiento de tales efectos precisara el empleo de la violencia desplegada, al desconocerse las concretas circunstancias en las que se sucedieron los hechos". Estas frases de la fundamentación inciden sobre la acreditación del elemento subjetivo del robo con intimidación, la instrumentalización de la violencia en la sustracción, y el tribunal afirma que no ha resultado acreditado la voluntad inicial de sustraer, ni la necesariedad de la violencia para la sustracción, extremos que tienen un indudable contenido fáctico que corresponde examinarlo al tribunal de la instancia en su función de valorar la prueba desde la inmediación, conforme al art. 741 de la Ley procesal, y con respeto al contenido esencial del derecho de defensa, que requiere la intervención del acusado en la producción de la prueba. No es preciso reiterar en este Voto el contenido de las funciones del tribunal encargado de la revisión de los pronunciamientos jurisdiccionales y las limitaciones expuestas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional en una dirección jurisprudencial también asumida por esta Sala. (Por todas STDH Valvuena Redondo e. España, 21460/08, de 13 de diciembre de 2011 y Pérez Martínez e. España, 26023/10, de 23 de febrero de 2016. Veanse también las SSTC 146/2017, de 14 de diciembre, y 125/2017, de 13 de noviembre ). En su consecuencia, no es procedente una revisión del pronunciamiento de condena cuando esa revisión se realiza en perjuicio del reo y sobre una revaloración de la actividad probatoria que lesionaría las exigencias del proceso debido en orden a la valoración de la prueba, que solamente puede realizar el tribunal con inmediación, y con observancia del derecho de defensa, con la presencia del acusado para su contradicción. La alteración del título de condena, de hurto a robo con intimidación, supone examinar la relación subjetiva entre la violencia y la sustracción, y ese extremo lo descarta el tribunal de instancia, porque no se acredita y porque no resulta acreditada su necesidad, afirmaciones que se realizan desde la inmediación y con la presencia del acusado en la práctica de la prueba.

Concluyo, entiendo que la violencia típica del robo con intimidación es una violencia causalmente dirigida a la sustracción y esta no concurre cuando la idea de sustraer surge tras la muerte del poseedor de los bienes posteriormente sustraídos, pues su voluntad no ha sido forzada para la sustracción.

Andres Martinez Arrieta Antonio del Moral Garcia

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